Действительная и мнимая ответственность
«Корпоративная вуаль» может быть «проколота» как добровольно, так и принудительно. В случаях добровольного «прокалывания корпоративной маски», т.е. при «проникновении», происходящем по воле самого контролирующего лица, имеет место т.н.
мнимая «проникающая ответственность». Такое возможно при предоставлении гарантии основного общества за дочернюю компанию, заключении договора поручительства с контролирующим лицом в обеспечение обязательств подконтрольной организации, либо в случаях указания возможности ответственности участников в уставе зависимого юридического лица или договоре о подчинении с ним, как это имеет место в германском акционерном праве.Как представляется, не следует уравнивать упомянутые случаи добровольной ответственности между собой. В то время как наличие обязанности отвечать перед любым кредитором за действия подконтрольного юридического лица допустимо и приветствуется, выборочное предоставление персональных гарантий и поручительств, например, перед банком по крупному кредиту, ставит других кредиторов в неравное положение и является, в известном смысле, дискриминирующим действием. В последнем примере в зависимости от фактических обстоятельств следует поднять вопрос о распространении аналогичного режима гарантий на других кредиторов зависимой корпорации, а в случае недобросовестности кредитора, получившего эксклюзивную гарантию, — также предоставлять кредиторам, чьи права ущемлены, иск об оспаривании выданной гарантии. Однако такие случаи не относятся к «проникающей ответственности» и должны регулироваться конкурсными правилами о paritas creditorum[100].
По мнению автора, именовать указанные случаи ответственности добровольными некорректно. Совершая корпоративный деликт, доминирующий участник вполне может осознавать неотвратимость привлечения его к ответственности и, несмотря на это, осознанно совершать нарушение. В таком смысле и обычную «проникающую ответственность» можно определять в качестве добровольной, хотя и имеющий больший оттенок алеаторности.
Участник, действуя по своей воле, без внешнего воздействия на волеобразование, ставит себя в положение обязанного по поручительству или гарантии, если вопрос о привлечении его к ответственности детерминирован только тем, предъявит ли кредитор контролируемой корпорации к нему требование или откажется это сделать.Иными словами, в роли субстанциального признака «добровольной» ответственности выступает не ее добровольность, а совершение сделки (двусторонней или односторонней), что необходимо предшествует привлечению к ответственности контролирующего участника. При отказе от исполнения сделки ответственность тем не менее будет носить принудительной характер. В итоге, наиболее правильное и точное название такой категории — сделочная (мнимая) ответственность, а не добровольная ответственность. К сделочному виду ответственности следует отнести и ответственность на основании положений устава, — несмотря на дискуссионность вопроса о том, опосредует ли этот учредительный документ сделку с т.зр. догматики, по политико-правовым соображениям ответ должен быть положительным[101].
Приведенное сравнение ответственности мнимой и действительной не является классификацией, поскольку устанавливает не разновидности одной категории, а сосредоточено на разграничении гражданско-правовых институтов (в германском праве эти понятия традиционно разграничиваются как «долг» — Schuld и «ответственность» — Haftung)[102], фокусируясь на таком
субстанциальном признаке «проникающей ответственности», как ее принудительный характер, не требующий предварительной формализации волеизъявления ответчика.
1.2.3.