§ 1. 2 Отказ от принципа «двойного вменения»

Обозначенный базовый постулат является еще одним традиционным правилом, цель которого заключается в обеспечении надлежащего соблюдения прав лиц, подлежащих экстрадиции. Несмотря на то, что в доктрине ^[128] используются различные подходы к определению его сущностных характеристик, будем исходить из того, что принцип «двойного вменения», устанавливая условие для реализации процедуры экстрадиции, предполагает квалификацию противоправных действий в качестве преступных как в запрашивающем, так и в запрашиваемом государстве.

Прежде всего необходимо отметить, что проблемы, вызванные переоценкой принципа «двойного вменения» в связи с созданием европейского ордера на арест, носят по большей части материально-правовой характер. Однако его трактовка, закрепленная в Рамочном решении, также поставила и вопрос сущностного характера, касающейся правомерности функционирования нового института и тех принципов, на которых он базируется. Учитывая важность обозначенной проблемы для понимания анализируемого института,

мы не можем обойти ее стороной.

Второй момент, на который мы обратим внимание, касается уже сугубо уголовно-процессуальной базовой идеи - принципа «ne bis in idem». Указанный постулат наделяет процедуру выдачи еще одной гарантией, запрещая повторное уголовное преследование лиц, в отношении которых было принято окончательное решение по делу в связи с тем же деянием.

Таким образом, существенное ограничение действия правила «двойного вменения» не только вызвало ряд материально-правовых затруднений, но и способствовало возникновению противоречий процессуального характера,

132

связанных с правилом «ne bis in idem». Именно обозначенный круг вопросов ^{[131] [132] будет рассмотрен в данной части работы.}

Непосредственно переходя к анализу указанных правовых затруднений, еще раз подчеркнем, что поводом для их возникновения стало ограничение действия принципа «двойного вменения» - он перестал распространяться в отношении 32 составов преступлений, указанных в Рамочном решении.^[133] Именно в этом заключалась переоценка базовой идеи, характерной для экстрадиции. В результате чего один из барьеров, препятствующих реализации европейского ордера на арест, пусть и не в полной мере, был упразднен. Естественно, данное обстоятельство положительно сказалось на эффективности новой процедуры передачи, однако, с другой стороны, стало вполне обоснованным поводом для критики института на предмет нарушения принципа законности и, как следствие, прав и свобод лиц, подлежащих передаче.

Именно данные вопросы стали предметом анализа Суда ЕС, в результате которого было принято первое значимое решение, касающееся европейского ордера на арест - решение по делу Advocaten voor de Wereld.^[134] Поводом для его принятия послужило обращение Конституционного суда Бельгии (до 10 мая 2007 года он именовался Cour d’Arbitrage), который поставил вопрос о правомерности функционирования европейского ордера на арест по следующим основаниям: формальным - в данном случае поднималась проблема избрания в качестве юридического инструмента, оформившего новый институт, Рамочного решения; сущностным - затрагивался вопрос о соответствии правила «двойного вменения» (точнее, нового его понимания) принципам законности, равенства и запрета дискриминации.

136

взаимного признания».

В итоге был получен вывод о том, что ограничение действия принципа «двойного вменения» не противоречит принципам законности, равенства и запрета дискриминации. В обосновании обозначенного тезиса использовалась аргументация следующего характера. В первую очередь Суд отметил (весьма декларативно), что принципы законности, равенства и запрета дискриминации являются базовыми постулатами права Европейского Союза и связывают государства-члены обязательствами, вытекающими из ст. 6 Договора о Европейском Союзе, которая закрепляет обязанность соблюдения Хартии Европейского Союза об основных правах. В дальнейшем, переходя к частным вопросам, делаются выводы относительно каждого из базовых положений. Так, в рамках соблюдения принципа законности Суд разъяснил, что в данной ситуации имеет значение лишь законодательство государства, выдавшего ордер на арест. Иными словами, именно на запрашивающую сторону ложится обязанность по соблюдению принципа законности и, как следствие, основных прав и свобод граждан Европейского Союза. Таким образом, если выполнены требования принципа законности в одном государстве (выдавшем ордер), то презюмируется, что нарушения отсутствуют и для другой стороны (исполняющее государство), так как конструкция взаимного признания, действующая между странами ЕС, основывается на взаимном доверии правовых ^{[135] [136] систем государств-членов.}

Схожая аргументация была использована и в вопросе соблюдения принципов равенства и запрета дискриминации. Так, Суд опроверг критику, в соответствии с которой ограничение действия правила «двойного вменения» создает неравенство в положении лиц, подозреваемых в совершении преступлений, на которых не распространяется «двойное вменение», и лиц, в отношении которых действует данный принцип. В подтверждение указывалось, что «Совет (Совет Европейского Союза.

137

отказаться от принципа «двойного вменения».

В академических кругах приведенная выше аргументация Суда ЕС была воспринята скептически. Критика сводилась к тому, что в уголовно-правовой сфере Европейского Союза сложно утверждать о достижении взаимного доверия между правовыми системами и обосновывать данным обстоятельством надлежащее соблюдение прав и свобод лиц, подлежащих передаче. Так, Э. Эрнил-Карнел относительно рассматриваемого решения сделала следующий вывод: «Безусловно, такая позиция (позиция Суда. - А.Ч.) высказана с целью поддержания устоявшегося понимания принципа взаимного признания. Однако в любом случае, обозначенное понимание не восполнит недостаток доверия к правовым системам других государств». Аналогичная точка зрения

относительно функционирования принципа взаимного признания, основанного на взаимном доверии между государствами-членами ЕС, содержится и в работе Марии Флетчер с соавторами: «Наивно и безосновательно строить взаимное ^{[137] [138]}

сотрудничество, презюмируя высокий уровень доверия между судьями различных национальных систем. Основная причина отсутствия взаимного доверия заключается в том, что в правовых системах фундаментальные права и процессуальные гарантии для подозреваемых имеют различное обеспечение и их уровень неодинаков, о чем свидетельствует практика ЕСПЧ в отношении государств-членов». Высказывались и вовсе категоричные идеи о том, что

принцип взаимного признания напротив уменьшает уровень защиты прав и свобод.^{[139] [140]}

Таким образом, ограничение действия принципа «двойного вменения» формально было признано не противоречащим базовым идеям европейского права и в настоящее время он функционирует в том виде, в котором закреплен в Рамочном решении.

национальных уголовно-процессуальных системах».^[141]

Обозначенное утверждение также подтверждает и тезис о том, что ограничение действия принципа «двойного вменения» стало еще одним инструментом, посредством которого был ограничен суверенитет стран- участниц ЕС. Так, может сложиться ситуация, при которой государство будет обязано выдать лицо (которое, к слову, может являться его гражданином) за совершение преступления, которое не является уголовно-наказуемым по законодательству исполняющей стороны. В такой ситуации вывод об ограничении суверенных прав очевиден.

Вместе с тем, помимо сущностного вопроса о правомерности функционирования европейского ордера на арест, переоценка правила «двойного вменения», как уже отмечалось, стала поводом для возникновения проблем сугубо материально-правового характера, связанных с различной трактовкой схожих составов преступлений и отсутствием гармонизации уголовных законов. Ситуация в данном случае усугубляется еще и тем, что страны-участницы ЕС принадлежат к разным правовым системам (англосаксонской и континентальной).

Однако отмеченные нами причины ее возникновения заставляют обратиться к похожей проблеме, возникшей в процессуальной плоскости и связанной с принципом «ne bis in idem».

Сущность противоречий сводится к необходимости точного понимания двух базовых элементов принципа «ne bis in idem» в условиях различного подхода к их толкованию среди стран-участниц и отсутствия гармонизации законодательств. Во-первых, возник вопрос, на основании каких признаков определять, что будет являться одним и тем же деянием (элемент «idem»); во- вторых, какие из решений признавать окончательными (элемент «bis»). Если первая из отмеченных проблем носит материально-правовой характер и выходит за рамки настоящей работы, то второе затруднение является процессуальным, к тому же оно актуализировалось в связи с принятием Рамочного решения о европейском ордере на арест, и именно его мы проанализируем далее.^[143]

Причиной возникновения обозначенной проблемы стала неопределенность в трактовках уже упомянутой ст. 54 Конвенции о применении Шенгенского соглашения, регламентирующей действие рассматриваемого принципа. Так, в частности, Нидерланды, определяли в качестве окончательного не только решения, вынесенные в рамках судебного разбирательства, но и те, которые были приняты на досудебных стадиях. Данный подход был подвергнут критике теми государствами, которые считали окончательными лишь решения, вынесенные судом по существу дела.^[144] Разрешить образовавшуюся коллизию был призван Суд ЕС, который установил, что «в условиях когда применяется принцип ne bis in idem, в соответствии со ст. 54 Конвенции о применении Шенгенского соглашения, уголовное преследование невозможно вне зависимости от того, участвовал ли суд в принятии окончательного решения».^[145] Иными словами, для реализации принципа «ne bis in idem» в качестве окончательных необходимо рассматривать, как решения вынесенные судом, так и те, которые были приняты на досудебных стадиях. Необходимо также обратить внимание и на то, что данный вывод был получен с использованием уже знакомой нам аргументации: трактовки принципа взаимного признания (причем, что важно, без каких-либо упоминаний о европейском ордере на арест). Так, было указано, что уголовно-процессуальные системы государств-членов функционируют на основе взаимного доверия и каждая из них должна признавать законодательство других стран-участниц даже в том случае, если такое решение не удовлетворяет требованиям их собственного законодательства.^{[146] [147]} Таким образом, используя принцип взаимного признания, было разрешено противоречие в вопросе трактовки понятия окончательного решения для целей «ne bis in idem».

Как можно было заметить, обозначенная правовая позиция была принята в отношении ст. 54 Конвенции о применении Шенгенского соглашения. В связи с этим возник вполне обоснованный вопрос: возможно ли применить аналогичный подход, если речь идет о европейском ордере на арест, процесс реализации которого также наделен гарантиями, вытекающими из принципа «ne bis in idem»? Однако до настоящего времени по данному поводу отсутствуют какие-либо разъяснения Суда Европейского Союза. Таким образом, следует согласиться с выводом, сделанным М. Фичерой, о том, что применение правила

147

«ne bis in idem» полностью зависит от усмотрения национальных судов.

Действительно, в Рамочном решении анализируемый нами базовый постулат используется трижды: один раз в качестве императивного основания для отказа от исполнения ордера на арест (ст. 3 (2) Рамочного решения) и

дважды в качестве факультативных оснований - ст. 4 (3), (5). Если подойти к трактовке текста Рамочного решения формально, то следует сделать вывод о том, что императивное основание и одно из факультативных оснований - ст. 4 (5) предполагают наличие именно судебного решения в качестве окончательного. Так, обозначенные варианты неисполнения (или

предполагаемого неисполнения) ордера на арест возможно реализовать лишь при условии того, «что в случае осуждения лица наказание уже было отбыто, находится в процессе исполнения или не может быть исполнено согласно законам государства-члена, вынесшего обвинительный приговор».^[148] Таким образом, следует сделать вывод о том, что в данном контексте речь идет лишь об обвинительном приговоре суда, что, безусловно, существенно ограничивает действие принципа «ne bis in idem». Обозначенный вывод мы получили, прибегнув лишь к формальному, текстуальному анализу, однако как уже отмечалось какие-либо разъяснения, связанные с указанной проблемой, отсутствуют, и он в некоторой степени условен. Вместе с тем именно наличие неопределенности в вопросе применения рассматриваемого принципа в процессе реализации европейского ордера на арест и важно для целей настоящей работы.

В результате следует констатировать, что в правовой системе ЕС существуют разъяснения относительно функционирования принципа «ne bis in idem» в части трактовки понятия окончательного решения, однако они не применяются (во всяком случае, отсутствуют объективные предпосылки для обратного вывода) к положениям, регулирующим европейский ордер на арест. Данная ситуация, с нашей точки зрения, существенно ограничивает действие рассматриваемого положения, что лишает лиц, вовлечённых в процедуру передачи, гарантии не быть привлеченным к ответственности в случае, если

рассмотрение дела завершилось на досудебных стадиях, например, путем применения альтернативных способов разрешения уголовно-правовых

конфликтов, столь популярных в Европе.

Таким образом, проанализировав концептуальные положения

европейского ордера на арест, затрагивающие права и свободы человека, следует прийти к выводу о том, что стремление создать эффективный механизм передачи затмило собой надлежащее соблюдение прав и свобод лиц, вовлеченных в данную процедуру. Так, отмена запрета выдачи собственных граждан была признана правомерной, в вопросе ограничения действия принципа «двойного вменения» не было выявлено каких-либо нарушений, а функционирование правила «ne bis in idem» в настоящий момент осуществляется без четких разъяснений, что, в свою очередь, может повлечь умаление его значения. Все это существенно минимизирует гарантии, предоставленные передаваемым лицам, однако способствует успешному развитию европейского ордера на арест и принципа взаимного признания приговоров и судебных решений.

В завершении необходимо отметить, что мы не случайно обращали внимание на то, как отмеченные концептуальные положения реформы существенно ограничивали суверенитет государств-членов в области уголовной юстиции. В настоящей части работы нам было важно лишь продемонстрировать данное обстоятельство. Полноценный вывод будет сделан лишь после комплексного анализа проблем, связанных с соблюдением прав лиц, передаваемых на основании европейского ордера на арест, которые возникли в практике применения данного института. Рассмотрению указанных противоречий и посвящено дальнейшее исследование.

В предыдущей части работы мы сконцентрировали внимание на проблемах, которые возникли в ходе имплементации отдельных положений европейского ордера на арест в национальные законодательства, а также отметили имеющуюся критику нового механизма передачи в академических кругах. Однако следует констатировать, что по прошествии более десяти лет функционирования института он стал неотъемлемой частью правовой действительности ЕС. Подтверждением тому являются отчеты Европейской комиссии о ходе исполнения Рамочного решения. Так, в период с 2007 по 2011 г. государствами-членами было выдано 78 785 ордеров на арест. Среди стран- участниц подавляющее число запросов направлялось Польшей (24 577), Германией (10 601) и Францией (8 960). Продолжительность же процедуры передачи занимала около 50 дней в случае отсутствия согласия лица и 16 дней, если лицо не возражало против передачи. В среднем около 55 % лиц давали согласие на применение европейского ордера на арест. В результате Европейская комиссия пришла к выводу о том, что «с момента вступления в силу в 2004 году он (ордер на арест. - А.Ч.) предоставил судебным органам доступный и эффективный механизм, гарантирующий, что лица, совершившие преступления, не смогут скрыться в пределах Европейского Союза».^[149]

Однако, казалось бы, весьма активная и успешная практика применения новейшей правовой конструкции, в свою очередь, продемонстрировала существенный диссонанс между заявленными целями реформы и тем, каким путем они достигались. В данном случае речь идет не об отмене классических правил, характерных для процедуры экстрадиции, которые, безусловно, также являлись предметом острых дискуссий (о чем мы могли убедиться в предыдущей части работы). Интересующее нас противоречие находится

несколько в иной плоскости. Вследствие упрощения процедуры с целью повышения уровня безопасности на территории ЕС в механизме европейского ордера на арест были заложены положения, позволяющие существенно ограничивать права и свободы лиц, вовлеченных в процесс передачи. В первые годы реализации института они оставались в тени. Однако впоследствии в практике его применения постепенно возник комплекс проблем, которые поставили перед государствами-членами вопросы сущностного характера: выдержан ли надлежащий баланс между заявленной целью по созданию пространства свободы, безопасности и правосудия (интересами безопасности) и соблюдением прав личности? Каков предел ограничения прав человека при реализации европейского ордера на арест в частности и принципа взаимного признания судебных решений в общем?

Поиску ответа на обозначенные вопросы и посвящена настоящая часть работы. В первую очередь мы очертим круг проблем, которые продемонстрировали дисбаланс в функционировании европейского ордера на арест. В дальнейшем нам будет необходимо заложить теоретический фундамент и сконцентрировать внимание на трактовке принципа пропорциональности применительно к рассматриваемым обстоятельствам. Далее мы перейдем к анализу практики Суда Европейского Союза, которая поможет понять, какое отношение к обозначенной проблеме выработалось на наднациональном уровне. В заключении предстоит дать ответ на вопрос о том, действительно ли закрепление принципа взаимного признания судебных решений (и его практического проявления - европейского ордера на арест) поставило под угрозу надлежащее соблюдение прав и свобод человека в уголовно-правовой сфере Европейского Союза.

Итак, непосредственно переходя к рассмотрению обозначенных проблем, остановимся на практических затруднениях, которые поставили вопрос о пропорциональном использовании европейского ордера на арест в контексте должного учета интересов лиц, вовлеченных в процедуру передачи.^[150] Дабы наше изложение было более структурировано, указанные проблемы будут разделены на две группы в зависимости от причин их возникновения: во- первых, те из них, которые связаны с положениями самого Рамочного решения; во-вторых, противоречия, вызванные особенностями правового регулирования уголовно-процессуальных отношений в отдельных государствах-членах ЕС.

Открывая первый блок, необходимо отметить наиболее критикуемое положение Рамочного решения, а точнее его отсутствие. Так, закрепляя основания для отказа от исполнения европейского ордера на арест (императивные в ст. 3 и факультативные в ст. 4), в данный список не был включен случай нарушения (или возможного нарушения) прав лица, вовлеченного в процедуру передачи. В то же время ряд государств (Греция, Бельгия, Великобритания, Италия), имплементируя положения Рамочного решения в национальные законодательства, добавили данное основание. В результате сложилась ситуация, при которой утверждение о том, что на территории ЕС установлен одинаковый для всех уровень защиты прав человека, выглядит как минимум не совсем соответствующим действительности.

Подтверждением тому служит еще одно критическое замечание, высказанное в отношении положений, регулирующих ордер на арест: отсутствие каких-либо правовых средств для обжалования решения о передаче лица. Тем самым опять же была создана неопределенность: одни государства, как, например, Бельгия, предусмотрели возможность обжалования в своих национальных законодательствах; в других же положительное решение об исполнении европейского ордера на арест является окончательным (Испания).

Обозначенные особенности правового регулирования, установленные Рамочным решением, привели к тому, что стремление судебных органов государств-членов, направленное на обеспечение принципа взаимного признания решений, стало перевешивать желание принимать во внимание фундаментальные права лица, подлежащего передаче.^[151]

Следующий момент, на который следует обратить внимание, связан с неопределенностью относительно обязательной силы отказа запрашиваемого государства от исполнения европейского ордера на арест. Рамочное решение обходит обозначенный вопрос стороной. Таким образом, следует вывод о том, что отказ от реализации механизма (и, соответственно, передачи лица) обязателен только для исполняющего ордер государства. В таком случае ничто не мешает государству, выдавшему ордер, повторить попытку или направить запрос в другую страну (если лицо, например, изменит свое место жительства).

Еще один аспект рассматриваемой группы проблем вызван тем, что в Рамочном решении отсутствуют положения, предусматривающие возможность предоставления компенсации от государства в случае нарушения прав лица, подвергнутого передаче (например, если установлен факт неправомерного задержания для целей исполнения ордера на арест или произошла ошибка в личности). Обозначенный пробел Рамочного решения, по сути, лишает лицо, чьи права нарушены несоблюдением процедуры передачи, какой-либо возможности по восстановлению своих прав.^{[152] [153]}

Таким образом, приведенные выше случаи однозначно свидетельствуют о том, что при конструировании нового механизма остались не учтены некоторые моменты, влияющие на должное соблюдение прав и свобод человека. Однако не только пробелы Рамочного решения оказали влияние на развитие данной проблемы. Как уже отмечалось, специфика регулирования уголовнопроцессуальных отношений в отдельных национальных правопорядках стран- участниц ЕС также явилась немаловажным фактором, обострившим вопрос о правах лиц, вовлеченных в процедуру передачи.

Так, ряд критических замечаний высказывается в связи с различиями в уголовно-процессуальных системах государств-членов. Первое из них заключается в том, что некоторые страны в своем национальном законодательстве предусматривают возможность выдавать европейский ордер на арест на самых ранних стадиях расследования уголовных дел. В такой ситуации создается риск того, что после запуска механизма реализации ордера на арест (с присущему ему возможностями по розыску, задержанию и перемещению лица на территорию другого государства) впоследствии уголовное преследование будет прекращено (или и вовсе принято решение о нецелесообразности его осуществления). Процедура передачи в данном случае сработает вхолостую и не принесет какого-либо положительного эффекта, однако в процессе ее реализации будут не только затрачены ресурсы государства, но и ограничены права выданного лица.

К аналогичному выводу следует прийти и в ситуации, когда ордер на арест исполняется в связи с малозначительными преступлениями. В европейской литературе примеры того, как лицо передавалось другому государству за кражу двух куриц или комплекта шин уже стали хрестоматийными.^[154] Они, во-первых, демонстрируют отклонение от первоначальных целей института,

заключавшихся в борьбе с транснациональной преступностью или преступлениями террористической направленности, во-вторых, свидетельствуют о нецелесообразности запуска механизма передачи, требующего значительных государственных затрат и существенно ограничивающего права личности, в столь незначительных случаях. Особо следует отметить, что проблема использования ордера на арест по малозначительным деяниям находится на особом контроле у властей ЕС. Не последнюю роль в этом играет и факт того, что на исполнение одного запроса о передаче в рамках новой процедуры расходуется около 25 000 евро.^[155] В результате Советом Европейского союза в 2010 году было издано обновленное руководство по применению института, в котором содержались так называемые «критерии пропорциональности». ^[156] Среди них указываются тяжесть совершенного преступления, возможность задержания и другие критерии, однако все они носят лишь рекомендательный характер для государств-членов, а потому обозначенная проблема не утратила своей актуальности.

Другим проявлением возможных нарушений прав человека в процессе реализации европейского ордера на арест является отсутствие эффективной системы оказания юридической помощи. Категория дел, связанных с ордером на арест, определяется термином транснациональные. Вместе с тем отмечается их специфика, которая требует учета как положений различных национальных юрисдикций, так и норм наднационального права ЕС. Обозначенные обстоятельства привели к тому, что в практике применения процедуры передачи возникла проблема нехватки квалифицированных специалистов, готовых представлять интересы выдаваемых лиц. Обостряет же ситуацию игнорирование данного вопроса на уровне правовых актов Союза, где, помимо указания в Рамочном решении на то, что «лицо, которое задержано в целях исполнения европейского ордера на арест, вправе пользоваться помощью адвоката», отсутствует какое-либо регулирование процедуры оказания юридической

157

помощи.

Кратко обозначив, с нашей точки зрения, наиболее острые и актуальные проблемы, возникшие за время функционирования европейского ордера на арест, необходимо констатировать, что все они постепенно подводили к вопросу о допустимых пределах ограничения прав и свобод человека в процессе осуществления передачи. Иными словами, со временем четко обозначилась проблема пропорционального использования нового механизма. ^[157]