<<
>>

§ 2. Характеристика германской модели досудебного производства

1. Функции полиции, прокуратуры и суда.

Как и иные модели досудебного производства, германская модель пронизана идеей процессуального разделения властей. В то же время, её немецкая интерпретация имеет определённые особенности.

Классический вариант данного принципа находит своё выражение во французской модели. В его основе лежит представление о необходимости разграничения уголовного преследования, осуществляемого прокуратурой, и предварительного следствия, производимого следственным судьёй. Когда-то такое понимание было характерно и для германского досудебного производства, однако впоследствии названные функции подверглись «распылению»[82]. С течением времени прокуратура всё чаще стала рассматриваться как полноценный орган расследования, в то время как судья постепенно утрачивал данную роль.

Среди учёных, приветствующих складывающуюся тенденцию, всё чаще звучали голоса о том, что следственный судья de facto также являлся органом уголовного преследования. Яркой иллюстрацией этому служат отзывы о нём, как о «прокуроре, наделённом неограниченными полномочиями»[83] или «снабжённом дополнительными полномочиями альтер эго прокурора»[84]. Итогом этой закономерности стало формирование новой парадигмы разделения функций.

Расследование стало рассматриваться как прерогатива прокуратуры, действующей при поддержке полиции, а за судьёй закрепились полномочия,

^ ос

носящие преимущественно контролирующий характер .

Достигнув своего окончательного оформления, новая система разделения властей стала одной из важнейших характеристик досудебного производства государств, несущих в себе черты германской модели. Это обстоятельство привело к тому, что, по справедливому замечанию Р.С. Фрейса и Т. Вейгенда, «на практике в подавляющем большинстве случаев германская досудебная процедура сильно напоминает американскую модель (полиция расследует, прокурор обвиняет, а судья лишь санкционирует отдельные следственные действия)»[85] [86].

Тем не менее, предварительное расследование англо-американского типа развивалось автономно, и потому полная идентичность достигнута не была. Традиция, нашедшая отражение в данной модели, исходит из того, что в первую очередь прокурору вверено возбуждение и поддержание обвинения перед судом[87]. Разумеется, при таком подходе ни о каком «господстве» прокуратуры над досудебным производством речь идти не может[88]. Если в англо-американской системе и есть своя «хозяйка», то на этот статус вправе претендовать разве что полиция, пользующаяся немалой автономией.

В германской же модели досудебного производства господствующее положение занимает прокуратура (нем. Staatsanwaltschaft). Интересно, что изначально немецкая уголовно-процессуальная кодификация была нацелена на то, чтобы возложить производство дознания исключительно на прокурора, привлекающего полицию лишь для осуществления отдельных следственных действий[89]. Однако это с самого начала не лишённое романтизма представление о функционировании уголовного судопроизводства довольно быстро продемонстрировало свою утопичность, ведь уровень преступности неуклонно возрастал, а количество прокуроров практически не менялось.

Тем не менее, законодательная реформа, спасающая прокуратуру от непосильной нагрузки, так и не последовала. Решить проблему смогла бы формальная передача прокурорских полномочий полиции, обладающей большим штатом и широким набором криминалистических средств, но подобное сближение с американской моделью означало бы существенное снижение правовых гарантий. Проблема даже не только в том, что служащие полиции пользуются меньшим доверием населения и значительно уступают прокурорам в своей юридической подкованности. В отличие от прокуратуры[90] [91], полиция полностью отделена от судебной власти, что лишает её деятельность процессуальной неполноценности. В 1976 г., комментируя идею внедрения автономного полицейского расследования, федеральный министр юстиции ФРГ Х.-Й.

Фогель подчеркнул, что «если говорить прямо, подобная возможность даже не обсуждается. Положение прокуратуры как объективного органа расследования и обвинения - это достижение правового государства, от которого невозможно отказаться... Следовательно, возможно лишь единое предварительное

91

расследование под ответственным руководством прокуратуры» .

В конечном итоге решение проблемы сложилось само собой, когда в действие вступила фундаментальная процессуальная аксиома: сколь бы «ущербной» не была деятельность полиции, в уголовном судопроизводстве без неё не обойтись[92]. Рано или поздно, любые развитые правовые системы сталкиваются с тем, что основной объём работы по расследованию оказывается возложен на плечи полиции[93]. В силу этого в той же Германии высказываются суждения о «фактическом господстве» данного органа в досудебном производстве[94]. Иными словами, следует понимать, что «судебный» характер предварительного следствия, равно как и именование дознания «прокурорским», отнюдь не означают, что следственный судья либо прокурор будут наиболее энергичными участниками процессуальной деятельности. Речь в первую очередь идёт о том, кто именно несёт ответственность за качество расследования и наделяется руководящими полномочиями. Поэтому утверждение УПК ФРГ о производстве «прокурорского» дознания вовсе не оторвано от реальности. Назвать предварительное расследование в германской модели «полицейским» можно лишь с большой долей условности.

Если говорить о реальной деятельности немецкого прокурора, нельзя не отметить её многогранность. Во-первых, он контролирует законность действий полиции, что соответствует представлению о нём, как о «страже законности»[95]. Помимо этого, прокурор вправе инициировать предварительное расследование, передать уголовное дело полиции или же принять его к своему производству. Также прокуратура уполномочена давать полиции обязательные для исполнения указания, требовать предоставления сведений от любых органов власти, предписывать проведение следственных действий или же ходатайствовать о разрешении их производства перед судом.

Наконец, только прокурор по итогам дознания может принять решение о прекращении уголовного дела либо о возбуждении уголовного преследования. Что касается самостоятельного производства расследования, на практике прокуратура обычно берёт на себя раскрытие экономических преступлений (Wirtschaftsstrafsacheri), наиболее тяжких преступлений (Kapitaldelikten) и преступлений, вызывающих общественный резонанс (spektakulare Verfahren)[96].

Несмотря на то, что устройство немецкой прокуратуры основано на принципе иерархичности, предполагающем подчинённость её нижестоящих служащих вышестоящим[97], в доктрине всё же постулируется определённая прокурорская независимость. Правда, касается она лишь тех случаев, когда прокурор считает указания своего начальника незаконными. Достаточным основанием для неповиновения таким поручениям служит субъективная убеждённость прокурорского работника в неправоте его начальства[98]. Давший спорное указание прокурор может урегулировать возникший конфликт, передав уголовное дело другому подчинённому (т.н. «право замены»[99]), приняв дело к своему производству (т.н. «право переноса полномочий»[100]), либо отменив оспариваемое поручение.

Что касается полиции, её деятельность, вне зависимости от модели предварительного расследования, осуществляется по двум направлениям. Реализация превентивной функции предполагает принятие мер по предотвращению возможных правонарушений. Если же правонарушение уже совершено, в действие вступает репрессивная функция, направленная на изобличение нарушителя[101]. Данное разграничение имеет высокую практическую значимость, поскольку согласно классическому подходу, лишь последнее направление реализуется в процессуальной плоскости. Поэтому, вторгаясь в сферу превенции, указания прокурора теряют свою обязательность.

Не стоит забывать и о том, что в полиции также существует своя иерархия. Поэтому на практике вполне возможна ситуация, когда прокурорское указание вступает в противоречие с поручением полицейского руководства.

В Германии решение вопроса о приоритете указаний также зависит от выполняемой функции (разд. B III приложения A Директив к уголовному судопроизводству и порядку наложения денежного штрафа[102]). Особая сложность возникает тогда, когда реагирование на уже совершённое деяние может помешать предотвращению иного преступления. В этом случае вступает в действие принцип взвешивания социальных благ и обязанностей (Grundsatz der Gtiter- und Pflichtenabwdgung). Если издержки от игнорирования совершённого деяния кажутся весомее последствий ожидаемого правонарушения, приоритет отдаётся указаниям прокурора. В противном случае служащему полиции придётся подчиниться своему начальству.

Выше уже говорилось о том, что немецкая полиция достаточно активна. Она самостоятельно начинает производство по делу, осуществляет следственные действия, не требующие санкции прокурора или суда, формирует и хранит материалы уголовного дела. Вопрос о необходимости извещения прокуратуры о его движении немецкая полиция также решает самостоятельно, что едва ли обоснованно. Куда более последовательно идея прокуратуры как dominus processus проведена в австрийском законодательстве, благодаря институту обязательного информирования прокурора о ходе расследования[103]. В § 100 II УПК Австрии названы четыре основания предоставления отчётности: 1) поступление сведений о наиболее опасных преступлениях, 2) необходимость прокурорского или судейского участия в производстве по делу, 3) невозможность закончить расследование в сжатые сроки при наличии обвиняемого, а также 4) целесообразность окончания предварительного расследования.

Следует признать, что австрийский опыт решения данного вопроса служит более удачным образцом для построения германской модели досудебного производства. Вместе с тем, набор процессуальных действий, осуществляемых немецкой полицией по собственному усмотрению, не отличается разнообразием, что хотя бы отчасти ограничивает её свободу. К числу таковых относятся, в частности, кратковременное задержание (§§ 127, 163b I УПК ФРГ), принятие мер, направленных на установление личности подозреваемого (§§ 81b, 163b I УПК ФРГ), допрос обвиняемого, свидетеля или эксперта (§ 163a УПК ФРГ).

Большинство иных действий полиция осуществляет только по предписанию прокуратуры или суда.

Нормы, регламентирующие судебную деятельность на стадии предварительного расследования в системе права ФРГ принято объединять в особый институт, именуемый ""Ermittlungsrichtef". Наиболее распространённым эквивалентом этого наименования в русском языке служит термин «следственный судья»[104]. Однако такой перевод представляется спорным. Дело в том, что термин «следственный судья» полностью эквивалентен французскому понятию "juge d\'instruction”. Последнее, как известно, обозначает судью, производящего предварительное следствие[105]. Поскольку же функции немецкого судьи определяются иначе, использование одного и того же термина применительно к Ermittlungsrichter и juge d\'instruction - явно не лучшее решение. Закономерным итогом такого словоупотребления станет смешение двух различных по своей сути подходов[106].

Для решения обозначенной проблемы в литературе были предложены два варианта. Первый из них предполагает употребление термина «следственный судья» исключительно в контексте французской модели. Участника же германского дознания предлагается именовать «судебным следователем»[107] или «судьёй над следствием»[108]. Сторонники альтернативной идеи, вдохновлённой традициями дореволюционной науки, выступают за сохранение уже ставшего привычным перевода термина “Ermittlungsrichtef" как «следственный судья». При этом juge d\'instruction, во избежание путаницы, вновь переименовывается в судебного следователя[109].

Стремление избежать терминологического хаоса, бесспорно, заслуживает одобрения. И всё же каждому из предложенных вариантов можно противопоставить серьёзное возражение. Проблема в том, что Ermittlungsrichter - это участник дознания. Тем не менее, каждый из названных переводов вполне однозначно намекает на связь данного субъекта с иной формой предварительного расследования: предварительным следствием. В этом контексте примечательно, что французский термин “juge d\'instruction” на немецкий язык обычно переводится как “Untersuchungsrichtef[110]. Отличие этого слова от

существительного “ Ermittlungsrichtef заключается именно в его основе “ Untersuchung-", что означает «следствие» (в то время как “Ermittlung”означает «дознание»).

Учитывая этот факт, вероятно, наиболее закономерным было бы противопоставление французского «следственного судьи» немецкому «дознавательному судье». Однако в силу низкой употребительности слова «дознавательный»[111] думается, что оптимальный перевод термина “Ermittlungsrichtef - это «судья над дознанием»[112]. Именно такой вариант

перевода будет использоваться далее.

Итак, каково же содержание понятия «судья над дознанием»? Немецкое законодательство ясного ответа на поставленный вопрос не даёт. К примеру, УПК ФРГ (§§ 169, 304) и Закон ФРГ о судоустройстве (§§ 116, 120, 130, 135) упоминают только судей над дознанием при верховных судах земель и при Верховном Суде ФРГ. Между тем, основная нагрузка по осуществлению судебного контроля ложится не на них, а на участковые суды (§ 162 УПК ФРГ)[113]. Вероятно, поэтому в доктрине и правоприменительной практике названный термин стал пониматься намного шире, обозначив любого судью, осуществляющего контроль над дознанием. Не случайно немецкий правовед Г. Прехтель, исследовав рассматриваемый институт, предложил для него максимально ёмкое определение: «судья в досудебном производстве»[114].

Несмотря на всю привлекательность приведённой дефиниции, необходимо осознавать, что она применима лишь в контексте унифицированного досудебного производства. В противном случае можно прийти к ошибочному выводу, что судья над дознанием и следственный судья не могут сосуществовать в рамках одной модели. Разумеется, это не так. Предварительное следствие во французской модели производится следственным судьёй лишь по ограниченному кругу дел. В остальных же случаях необходимые материалы собирает полиция и полученные ею результаты нередко нуждаются в судебной легитимации. Хотя иные решения данной проблемы также допустимы, реализация этой задачи вполне может быть вверена судье над дознанием. Именно так в своё время и поступил германский законодатель.

Иными словами, было бы неверно рассматривать немецкого судью над дознанием как простую замену следственному судье. В действительности рассматриваемый институт существовал задолго до «большой реформы» 1974 г.[115], ознаменовавшей переход ФРГ к германской модели досудебного производства.

Чтобы в этом убедиться, достаточно заглянуть в текст Уголовнопроцессуального кодекса Германской империи в его первоначальной редакции (1877 г.)[116]. Уже там, несмотря на отсутствие термина ""Ermittlungsrichtef", можно обнаружить целый ряд норм, посвящённых судье над дознанием. Например, §§ 98 и 105 УПК ФРГ устанавливали, что постановления о производстве выемки и обыска по общему правилу выносятся судьёй (Richter). В § 160 УПК ФРГ закреплялось, что в необходимых случаях прокурор мог ходатайствовать о производстве следственных действий в суде. При опасности же промедления участковый судья и вовсе действовал ex officio (§ 163 УПК ФРГ). Кроме того, кодекс содержал предписания о судебном допросе задержанных (§ 135 УПК ФРГ), а также о проведении судебного заседания для решения вопроса о заключении под стражу (§ 124 УПК ФРГ)[117].

Наличие перечисленных полномочий делало дознание менее полицейским, защищая его от возможных обвинений в неполноценности и игнорировании интересов личности. Предварительному следствию такие обвинения, разумеется, не грозили, поскольку в нём соответствующая компетенция была вверена следственному судье, деятельность которого рассматривалась законодателем как эталон. Именно поэтому судья над дознанием в рамках своей функции руководствовался нормами, регламентирующими предварительное следствие

(§§ 124, 166, 167 УПК ФРГ).

Аналогичным образом вопрос судебной легитимации дознания решался и в уголовно-процессуальном кодексе Австрии, принятом несколько ранее, чем УПК Германской Империи[118]. Специфика австрийского подхода состояла в том, что дознание в этой стране не было прокурорским. Одним из важнейших начал уголовного процесса Австрии по сей день является принцип обвинения (Anklageprinzip), основанный на идее разделения властей. Его суть заключается в том, что уголовное преследование (или «обвинение», “Anklage”) и судебная функция (или «решение», “Entscheidung") не могут быть возложены на один и тот же орган[119]. Поскольку же суд в досудебном производстве был в первую очередь органом расследования, разделение функций в австрийском понимании влекло невозможность производства расследования ещё и прокурором (§§ 97 II, 281 I УПК Австрии)[120].

Будучи вверенным исключительно полиции, без судебной «надстройки» дознание оказалось бы ещё более «ущербным». Возможно, именно поэтому австрийский законодатель создал «триаду» расследующих органов, отнеся к их числу не только следственного судью и полицию, но и судью над дознанием. Что интересно, деятельность следственного судьи (Untersuchungsrichter) не ограничивалась рамками предварительного следствия. В § 88 I УПК Австрии закреплялось, что следственный судья, участковый суд[121] и органы государственной безопасности (полиция) осуществляли дознание, проверяя возможность дальнейшего производства по делу и выявляя подозреваемого. При этом представители судебного ведомства обладали «теми же правами и обязанностями, что и следственный судья в предварительном следствии» (§ 88 II УПК Австрии).

Другой важной особенностью досудебного производства в Австрии было то, что такая мера, как заключение под стражу, могла быть предписана лишь в рамках предварительного следствия. Отсюда неизбежно вытекало то, что соответствующее постановление ни при каких обстоятельствах не мог выносить кто бы то ни было, кроме следственного судьи[122]. Возможно, именно это отличие стало одной из причин «живучести» австрийского предварительного следствия, просуществовавшего более трёх десятилетий после «большой реформы» в ФРГ.

Возвращаясь к термину «судья над дознанием», стоит отметить, что в немецком УПК его появление, по всей видимости, состоялось лишь в 1951 г.[123]. При этом на тот момент данное понятие законодатель относил лишь к соответствующему работнику Верховного суда ФРГ (§ 168 УПК ФРГ). Между тем, в научных трудах упоминание о судье над дознанием (причём в более широком понимании этого института) встречалось задолго до принятия названных поправок[124]. И всё же, несмотря на свою давнюю историю, это понятие, по-прежнему воспринято законодателем не в полной мере. Поэтому и в наше время его следует рассматривать в первую очередь как доктринальное.

Это утверждение в ещё большей мере применимо к термину «арестный судья» (“Haftrichter"). Надо сказать, что в законодательстве он отсутствует вовсе, однако он активно используется как деятелями науки[125], так и практикующими юристами[126]. Институт арестного судьи в некотором смысле служит точкой соприкосновения германской и французской моделей досудебного производства. Трудно не заметить, что судья по свободам и заключению (juge des libertes et de la detention), существующий во Франции с 2000 г., является его прямым аналогом[127].

Неполное восприятие законодателем понятия «судья над дознанием» проявляется также в том, что нормы, регламентирующие его деятельность, не отличаются системностью. Такое положение вещей вполне ожидаемо порождает некоторые неясности относительно отдельных характеристик судьи над дознанием. Одна из таких неясностей касается его специализации[128]. В § 21e I Закона ФРГ о судоустройстве закреплено, что судьи над дознанием назначаются президиумами судов.

Немецкий исследователь Г. Прехтель отмечает, что слово «назначать» (""bestellen”) обычно подразумевает организационную обособленность

назначаемого лица в рамках судебной системы. К примеру, § 33 III Закона ФРГ о ювенальной юстиции[129] упоминает о «назначении» ("bestellen”) ювенального судьи (Jugendrichter), деятельность которого, как известно, сугубо

специализирована[130] [131]. Кроме того, в том же § 21e I Закона ФРГ о судоустройстве «назначение» судьи над дознанием упомянуто отдельно от простого распределения дел в суде, что говорит о различии этих процедур. На этом основании учёный заключает, что тот, кто был «назначен» для работы в досудебном производстве, не должен заниматься какой бы то ни было иной судейской деятельностью. Конечно, распределение дел может затрагивать и судей над дознанием, но исключительно в том случае, когда необходимо определить

131

предметную компетенцию нескольких таких судей, состоящих при одном суде .

Стоит признать, что приведённые доводы звучат довольно убедительно. Однако нельзя забывать о том, что термин «судья над дознанием» закон напрямую относит лишь к судьям при верховных судах земель и при Верховном

Суде ФРГ. Уже в силу этого упомянутая норма о назначении не может быть истолкована однозначно. Системное толкование, скорее, наводит на мысль о том, что и в § 21e I Закона ФРГ о судоустройстве термин ""Ermittlungsrichtef" следует понимать ограничительно, как не относящийся к организации судов основного звена. Так или иначе, на практике компетенция судьи над дознанием, как правило, определяется не актом его назначения, а решением президиума суда о распределении дел между судьями[132]. Что ещё более важно, судьи, задействованные в досудебном производстве, крайне редко освобождаются от иной работы.

К таким выводам позволяет прийти выборочное исследование планов распределения дел в судах (Geschdftsverteilungsplan)[133]. Так, в Верховном суде Берлина функции судьи над дознанием возложены на лицо, одновременно с этим входящее в состав коллегии по уголовным делам[134]. Аналогичным образом рассматриваемый вопрос решается в Верховном суде Штутгарта[135]. Ганзейский верховный суд[136] и Верховный суд Шлезвиг-Гольштейна[137] оказались ещё менее склонны к профилированию, включив судью, контролирующего дознание, в состав коллегий не только по уголовным, но и по гражданским делам.

Не менее отчётливо данная закономерность проявляется и в деятельности судов основного звена. К примеру, в участковом суде Г амбург-Митте существуют отделы, специализирующиеся на контроле над дознанием, однако входящие в их

і

состав судьи одновременно являются членами иных отделов суда . Специализации судей над дознанием нет также, в частности, в участковых судах Бремена[138] [139], Тиргартена[140] и Дрездена[141]. В Гюнцбурге же и вовсе отсутствует лицо, обладающее всем спектром полномочий судьи над дознанием: отдельные их группы закреплены за несколькими судьями, выполняющими и иные функции[142].

Тем не менее, существуют и обратные примеры. В частности, специализация судей над дознанием наблюдается в Верховном Суде ФРГ[143]. Кроме того, в научной литературе встречаются упоминания о соответствующих экспериментах, проводимых на более низком уровне. Например, профессор Лейпцигского университета Д. Клещевски, выступая с докладом на Совете участковых судей в Хемнице в 2012 г., утверждал, что, «насколько ему известно, Шлезвиг-Гольштейн в настоящее время ставит опыт по профессиональной специализации судей в качестве судей над дознанием»[144].

Таким образом, если и можно вести речь о всеобщей специализации немецких судей над дознанием, то разве что в функциональном смысле. Совершенно неверно думать, что под этим понятием скрывается некий организационно обособленный субъект, действующий исключительно в рамках дознания. В действительности судьёй над дознанием является любой судья, обеспечивающий легитимацию полицейской деятельности в конкретный период времени. Окончив реализацию соответствующих полномочий, он выходит из сферы действия анализируемого института и становится «ординарным» судьёй того или иного суда. Впоследствии бывший судья над дознанием может даже рассмотреть это же дело по существу[145]. Организационная же обособленность данного субъекта является столь редким исключением, что её существование нисколько не умаляет справедливость полученного вывода.

Приведённые выше рассуждения применимы и к арестному судье. Действуя в рамках досудебного производства, он тем самым реализует одну из функций судьи над дознанием. Следовательно, любой арестный судья одновременно является судьёй над дознанием. Иными словами, эти институты соотносятся как частное и общее. С учётом же того, что термин “Haftrichtef" законодателем не используется вовсе, для рассуждений о реальной специализации данного субъекта тем более нет ни малейшего основания. Арестный судья - это любой член суда, рассматривающий вопрос о заключении под стражу в предварительном расследовании, независимо от того, какие дела ему вверялись ранее и будут вверены впоследствии.

Если говорить о деятельности судей над дознанием, то можно, опираясь на немецкое законодательство, выделить три её основных направления:

1) оперативный судебный контроль; 2) закрепление доказательств и

3) производство неотложных следственных действий.

Судебный контроль в Германии существует в двух формах: предварительной (§§ 98 I, 105 I УПК ФРГ и др.) и последующей (§§ 98 II, 100b I УПК ФРГ и др.). Предварительное предписание судом производства того или иного следственного действия осуществляется по итогам судебного заседания, производимого по мотивированному ходатайству прокурора (§ 162 I УПК ФРГ). Соответствующее постановление выносится после заслушивания заключения прокуратуры, сделанного в свободной форме (§ 33 II УПК ФРГ), и передаётся прокурору для исполнения (§ 36 II УПК ФРГ).

Иногда вмешательство в конституционные права граждан возможно и без судебного решения. Такое исключение установлено для случаев, когда производство следственных действий не терпит отлагательства. В такой ситуации решение об их производстве принимает прокурор либо дознаватель с полномочиями прокурора[146]. В качестве примеров нормативного закрепления такого порядка предписания следственных действий можно привести §§ 98 и 105 УПК ФРГ, посвящённые выемке и обыску. Интересно то, что решение о производстве неотложного обыска не требует даже последующего судебного контроля. Аналогичное правило действует и в отношении выемки, однако здесь законодатель предусмотрел ряд изъятий. Речь идёт о случаях, когда при её производстве не присутствовало ни лицо, чьи конституционные права были ограничены, ни его взрослые родственники, либо если названные субъекты категорически возражали против выемки. При наступлении названных условий прокурор обязан в течение трёх дней направить судье над дознанием ходатайство о подтверждении законности выемки (§ 98 II УПК ФРГ).

Такое законодательное решение сложно признать удачным. Внутренняя логика германской модели предполагает, что даже частичное отсутствие судебного контроля над серьёзным вмешательством в конституционные права деформирует механизм легитимации полицейской деятельности. Не удивительно, что на практике § 98 II УПК ФРГ нередко применяется по аналогии, позволяя лицу, чьи права были затронуты неким следственным действием, в любое время инициировать судебную проверку его законности[147]. М.Р. Дамаска, отмечая, что в США контроль над полицией со стороны магистрата более обширен, видит в этом весомое преимущество англо-американской модели. Впрочем, он всё же оговаривается, что Германия в этом вопросе выгодно отличается от иных стран континентальной Европы[148].

Разумеется, сферой судебного контроля охватываются и меры процессуального принуждения. При этом их предписание также производится в различной форме. К примеру, заключение под стражу допускается исключительно на основании ордера (Haftbefehl) арестного судьи, выдаваемого по итогам предварительного контроля (§ 114 I УПК ФРГ). Изъятие же имущества, как и его арест, в неотложных случаях может предписываться прокурором, инициирующим механизм последующего контроля (§ 111e II УПК ФРГ).

Вторая функция судьи над дознанием аналогична широко обсуждаемому на постсоветском пространстве институту судебного депонирования доказательств. Её реализация позволяет суду первой инстанции использовать доказательства, собранные на предварительном расследовании, не исследуя их в судебном разбирательстве. Другими словами, речь идёт об исключении из принципа непосредственности (Unmittelbarkeitsprinzip)[149]. На практике случается, что рассмотрение тех или иных сведений в судебном разбирательстве становится невозможным, в результате чего их использование в качестве доказательств оказывается недопустимым. Однако их предварительное исследование судом на досудебном этапе может снизить остроту проблемы. Поэтому в ряде случаев немецкий закон позволяет прокурору ходатайствовать перед судом о производстве отдельных следственных действий[150].

Пункт 10 Директив среди возможных оснований такого ходатайства называет угрозу потери доказательств признания вины, а также ситуацию, когда все потенциальные свидетели обладают свидетельской привилегией. В таких случаях искомая информация может быть получена в ходе допроса, производимого судьёй над дознанием. Данное следственное действие имеет двоякое значение. Во-первых, показания, зафиксированные судьёй над дознанием, нередко используются в судебном разбирательстве в качестве доказательств по делу[151]. Согласно § 254 УПК ФРГ, в случае противоречивости показаний или необходимости прояснения обстоятельств признания вины оглашению подлежат лишь показания, содержащиеся в судебном протоколе.

Во-вторых, произведший допрос судья над дознанием может быть сам допрошен в качестве свидетеля[152]. Связано это с тем, что § 252 УПК ФРГ запрещает зачитывать в суде любые протоколы допроса свидетелей впоследствии отказавшихся от дачи показаний. Верховный суд ФРГ, подтвердив это правило, отметил, что запрет оглашения не препятствует вызову судьи над дознанием (в отличие от служащего полиции или прокурора) в качестве свидетеля. Изначально различие между судебными и несудебными допросами объяснялось тем, что лишь судья был обязан разъяснять свидетелям наличие у них свидетельской привилегии[153]. Однако в 1964 г. соответствующая обязанность была возложена законодателем также на прокурора и полицию (§ 163a V УПК ФРГ)[154].

И всё же Верховный суд ФРГ по-прежнему последовательно придерживается занятой ранее позиции, лишь несколько скорректировав свою аргументацию[155]. В его решении от 3 ноября 2000 г. после ссылки на «стабильность правоприменения и единодушие доктрины» говорится, что «важнейшее основание для различного отношения к судебным и несудебным допросам, согласно новейшей практике, состоит в том, что и сам закон - что видно из § 251 I, II УПК ФРГ - относится к судебным допросам в целом с большим доверием. Это основание не отпало и после введения обязанности полиции и прокуратуры разъяснять права допрашиваемых лиц»[156]. Следует признать, что тезис об особом качестве судебных допросов, обусловленном как институциональными особенностями судейской должности, так и большей торжественностью и неспешностью процедуры в суде, издавна находит своих сторонников в доктрине[157]. Тем не менее, в настоящее время ряд учёных отрицает существование юридически значимых преимуществ допроса, произведённого судом[158] [159].

Необходимо подчеркнуть, что обозначенная дискуссия касается в первую очередь толкования § 252 УПК ФРГ, посвящённого свидетельским показаниям. Если же суд изучает сведения, полученные на дознании от обвиняемого, то правомерным признаётся допрос любых лиц, заслушавших его показания, включая прокурора и служащих полиции. Впрочем, и доктрина, и практика

~ 159

сходятся во мнении о существовании исключений из этого правила .

Важно отметить, что реализация рассматриваемой функции не ограничивается лишь производством допроса. В числе иных следственных действий, в случае необходимости осуществляемых судьёй над дознанием, закон называет, в частности, осмотр вещественных доказательств (§ 86 УПК ФРГ) и осмотр трупа (§ 87 УПК ФРГ). В целом же данный перечень является открытым.

Что касается третьей функции, её реализация возможна в том случае, когда участие судьи над дознанием необходимо, но связаться с прокурором невозможно (§ 165 УПК ФРГ). Последний должен быть поставлен в известность о производстве неотложных следственных действий при первой же возможности. Такая деятельность по своему существу полностью аналогична закреплению доказательств, и её единственное значимое отличие - это отсутствие ходатайств со стороны прокурора. Поэтому её выделение в качестве особой функции носит условный характер. В немецкой науке уголовного процесса судью, действующего ex officio., принято рассматривать как «чрезвычайного прокурора»

(“Notstaatsanwalf")[160]. Иными словами, считается, что судья над дознанием в данном случае действует вне рамок своей компетенции, принимая на себя роль прокуратуры.

Аналогичные предписания содержатся и в австрийском законодательстве.

Согласно § 104 II УПК Австрии, судья над дознанием[161] при определённых условиях вправе по собственной инициативе собрать необходимые доказательства, лишь впоследствии известив об этом прокурора. Австрийский правовед Р. Моос не без оснований усматривает в применении соответствующих норм суррогат классического предварительного следствия[162].

Нельзя не отметить, что в немецкой науке фигура судьи над дознанием оценивается неоднозначно. Соревнуясь в остроумии, различные авторы пренебрежительно именовали его «функционирующим вслепую исполнительным органом прокуратуры»[163], её «курьерской службой»[164] и даже «театральной контролёршей билетов, пропускающей или не пропускающей зрителя, но на самом деле толком не знающей содержание той пьесы, которую дают»[165]. Отчасти такое отношение связано с тем, что, имея давнюю историю, судья над дознанием нередко ошибочно[166] рассматривается как «реликт инквизиционного процесса»[167]. Так или иначе, без судебного участия в предварительном расследовании современный уголовный процесс совершенно не мыслим.

2. Механизм сдержек и противовесов.

Выделение процессуального разделения властей и механизма сдержек и противовесов как двух автономных элементов модели досудебного производства в значительной мере условно. Следует понимать, что речь идёт о едином механизме, звенья которого активно взаимодействуют друг с другом. К примеру, было бы неверно утверждать, что институт судебного контроля связан исключительно с проблемой распределения функций и не имеет отношения к «сдержкам и противовесам». И всё же германская модель досудебного производства обладает несколькими яркими особенностями, существование которых объясняется в первую очередь желанием сбалансировать отделённые друг от друга процессуальные «власти».

Известный австрийский правовед Г. Гросс писал, что «полиции часто отводят совершенно неверную роль: или ставят её слишком низко, или слишком высоко»[168]. Благодаря тому, что при расследовании именно на полицию ложится наибольшая нагрузка, её значимость в самом деле нередко гиперболизируется. Ранее уже говорилось о существующем взгляде на этот орган как на «фактическую хозяйку досудебного производства». Некоторые авторы идут ещё дальше и требуют от законодателя формального признания полицейского господства[169]. Чтобы избежать подобного «возвышения» полиции, германская модель включает в себя механизм её «сдерживания».

Сдерживание процесса полицеизации уголовного судопроизводства[170] достигается различными путями. В Германии «противовесом» со стороны прокуратуры, помимо формального закрепления её главенства в досудебном производстве, служит сужение возможностей полицейской инициативы (§ 163 УПК ФРГ), а в Австрии - требование о регулярном направлении полицией отчётности в адрес прокурора (§ 100 II УПК Австрии). Другим средством снижения полицейской активности является ограничение взаимодействия полиции и суда, существующего во многих государствах романо -германской правовой семьи. Сказанное, безусловно, относится и к Германии, уголовно - процессуальное законодательство которой отвергает возможность непосредственного контакта служащего полиции и судьи над дознанием, прибегая к «посредничеству» со стороны прокурора171. Эти механизмы в своей совокупности позволяют говорить об отсутствии полицейской автономии как об одном из ярких отличий германской модели досудебного производства от англо - американской.

Заботясь о препятствовании необоснованному главенству полиции, нельзя забывать о другой недопустимой крайности: её чрезмерном «унижении». То обстоятельство, что полицейские работники редко обладают обширными познаниями в области права172, часто приводит к их резкому противопоставлению прокурорам и судьям. В результате возникают представления о полиции как о творящем беззаконие аппарате, существование которого оправдывается лишь необходимостью выполнения «грязной, черновой работы»173. Её служащие, тем самым, предстают в качестве неких «маргиналов», само включение которых в систему разделения функций оскорбляет другие «власти».

Своеобразным «противовесом» таким оторванным от реальности

представлениям служит институт дознавателя с полномочиями прокурора (Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft)114. Его существование в немецком праве наглядно демонстрирует уровень доверия, оказываемого полиции законодателем. Дознаватель с полномочиями прокурора - это сотрудник полиции, уполномоченный на производство отдельных следственных действий от имени предписавшей их прокуратуры или возглавляющего её прокурора. Данный институт был заимствован из уголовного процесса Франции и долгое время носил название «вспомогательный чиновник прокуратуры» (“Hilfsbeamte der

Staatsanwaltschaft ’)175. Впоследствии возобладало мнение о том, что

используемый законодателем термин не способен в полной мере отразить [171] [172] [173] [174] [175]

значимость этой фигуры[176] [177] [178], в связи с чем в 2004 г. последовало официальное

177

переименование .

Изначальным предназначением вспомогательных чиновников прокуратуры было выделение среди служащих полиции лиц, достойных особого доверия прокурора, для выполнения ими наиболее ответственных заданий. Но в наши дни наделение полицейских работников соответствующим статусом перестало быть исключением. Как правило, в круг дознавателей с полномочиями прокурора не включаются лишь служащие, занимающие низшие и высшие должности. Столь большое количество уполномоченных субъектов позволяет прокурору давать

^ 178

поручения не отдельному дознавателю, а полицейскому органу в целом .

Дознаватель с полномочиями прокурора находится в отношениях функционального единства с прокуратурой. Говоря проще, осуществляемые им действия расцениваются как действия прокурора, давшего выполняемое поручение[179], что позволяет рассматривать такого дознавателя в качестве «орудия прокуратуры»[180]. В связи с этим не существует строгой зависимости его компетенции от того, в каком органе он состоит на службе. Например, в случае необходимости прокурор может поручить служащим таможенного органа расследование деяния, подследственного «ординарной» полиции[181]. Кроме того, начальник полицейского органа не вправе давать подчинённым такие указания, которые они смогут выполнить лишь как дознаватели с полномочиями прокурора.

Разумеется, не всякое полномочие прокурора может быть делегировано дознавателю. Поручение последнему производства дознания в первую очередь даёт возможность проведения следственных действий, не затрагивающих конституционные права граждан. В прочих же случаях прокурорские полномочия могут осуществляться дознавателем, лишь если это прямо закреплено в законе. В частности, при неотложности он вправе предписать производство освидетельствования или судебно-медицинской экспертизы обвиняемого (§ 81a II УПК ФРГ), выемки (§ 98 I УПК ФРГ), обыска (§ 105 I УПК ФРГ) или изъятия движимого имущества (§ 111e I УПК ФРГ). Хотя круг полномочий дознавателя по предписанию и производству следственных действий в целом соответствует прокурорской компетенции, законодательство всё же содержит ряд важных исключений. В качестве примеров можно назвать предписание при неотложности контроля переговоров (§ 100b I УПК ФРГ) или изъятия недвижимости (§ 111e I УПК ФРГ). Такие решения вправе принимать лишь непосредственно органы прокуратуры.

Взаимоотношения прокурора и судьи над дознанием также можно рассматривать сквозь призму «сдержек и противовесов». С одной стороны, прокуратура действует под контролем суда и несёт обязанность по приведению в исполнение любых его постановлений (§ 36 II УПК ФРГ). Однако, с другой стороны, судья над дознанием также находится в некоторой зависимости от прокурора. Во-первых, при принятии своих решений суд обязан учесть заключение прокурора, сделанное в письменной или устной форме (§ 33 II УПК ФРГ). Разумеется, его выводами суд совершенно не связан. Во-вторых, в Германии судья над дознанием не вправе действовать ex officio. Это положение, по всей видимости, стало одним из оснований неверного представления о нём как о «вспомогательном органе прокуратуры»[182]. Впрочем, как было сказано, в некоторых случаях судья всё же проявляет инициативу, однако концептуально в эти моменты он рассматривается как «чрезвычайный прокурор».

3. Форма предварительного расследования

Переоценить значение этого структурного элемента едва ли возможно. По сути, именно отказ немецкого законодателя от одной из форм предварительного расследования - предварительного следствия (Voruntersuchung) - провёл отчётливую черту между германской и французской моделями[183]. Тем не менее, сведение процесса формирования новой парадигмы к одномоментному событию, произошедшему в Германии в 1974 г., было бы ошибкой.

На самом деле, дискуссия о целесообразности развития досудебного производства в русле французской модели зародилась задолго до принятия имперского уголовно-процессуального кодекса[184]. Однако на тот момент мнение о желательности отказа от предварительного следствия не нашло поддержки в юридическом сообществе[185]. В первую очередь это было обусловлено тем, что возникнув совсем недавно, прокуратура ещё не успела заслужить доверие населения и потому не могла стать полноценной заменой пользовавшемуся уважением следственному судье. Кроме того, запутанные дела могли бы потребовать от прокурора частого обращения за судебным санкционированием, в то время как в предварительном следствии такая необходимость отсутствовала[186]. Поэтому включение в текст Уголовно-процессуального кодекса Германской империи от 1877 г. раздела, посвящённого данной форме предварительного

187

расследования[187], едва ли для кого-то стало сюрпризом.

Со временем, ситуация начала меняться. Уже в 1901 г. авторитетный правовед Ф. Лист отзывался о прокуратуре как об «объективнейшем органе в мире»[188], что явно свидетельствовало о росте её престижа. В результате сторонники предварительного следствия лишились одного из своих сильнейших аргументов. Неудивительно, что парой лет позже, в 1908 г., доклад об упразднении этой формы был принят участниками очередного Немецкого совета юристов довольно благосклонно. Спустя же ещё 20 лет, идея о полезности перехода к прокурорскому расследованию была названа «точным отражением мнения всего юридического сообщества»[189].

Несмотря на то, что и в начале двадцатого века у предварительного следствия в немецкоговорящих странах всё ещё оставались преданные сторонники, наиболее видным из которых был, безусловно, Ганс Гросс, количество публикаций с призывом к ликвидации данного института с каждым годом неуклонно возрастало. Рассматривая положение, сложившееся к началу 1930-х годов, американский исследователь М. Плоскоу писал, что «в предгитлеровской Германии существовало сильное движение за упразднение следственного судьи»[190].

Участники этого движения сформулировали множество доводов в защиту своей позиции. Особый упор делался на «инквизиционное» прошлое предварительного следствия, сомнения в независимости и беспристрастности следственного судьи, затянутость критикуемого этапа и меньшие криминалистические возможности суда по сравнению с прокурором[191]. Однако наиболее сильным аргументом в поддержку предлагаемой реформы стал, пожалуй, тезис о наблюдаемом отмирании предварительного следствия. В частности, речь шла о постепенном законодательном сужении судейской компетенции. Ещё важнее было то, что доля дел, проходивших стадию предварительного следствия, неуклонно уменьшалась, а сама эта стадия всё больше политизировалась[192].

Отмеченная тенденция позволила Ж. Таубер предположить, что

рассматриваемый институт доживал свои последние дни[193]. И в этом она не ошиблась. 21 марта 1933 г. Правительством империи было издано Распоряжение об образовании особых судов[194], § 11 которого гласил: «Судебное

предварительное следствие не осуществляется. Если предварительное следствие было начато до вступления в силу настоящего распоряжения, дело подлежит незамедлительной передаче в обвинительный орган при особом суде». Иными

словами, речь шла о полном упразднении данной формы[195].

Проведённая реформа стала закономерным итогом длительного обсуждения и могла иметь лишь весьма отдалённую связь с гитлеровским режимом. Весьма показательно, что незадолго до неё М. Плоскоу высказал предположение, что именно приход к власти новых политических сил может пресечь все надежды на реформирование досудебного производства в Германии[196]. Тем не менее, после окончания Второй мировой войны институт предварительного следствия был ошибочно расценен как «жертва нацизма», нуждающаяся в реабилитации. Поэтому в 1950 г. он был восстановлен[197].

Однако «вдохнуть новую жизнь» в предварительное следствие немецкому законодателю не удалось. Просуществовав ещё 25 лет, оно без особых прений было окончательно упразднено Первым законом о реформе уголовно- процессуального права, вступившим в силу 1 января 1975 г. Официально данный шаг объяснялся главным образом тем, что правоприменительная практика хваталась за любую возможность не передавать уголовное дело в руки следственного судьи[198] [199]. Деятели науки также проявляли полное единодушие в мнении о предварительном следствии как об «избыточной неприятности», с

199

нетерпением ожидая его полной ликвидации .

В конечном итоге фактическое отмирание этого этапа привело к тому, что его формальное упразднение было воспринято как простое закрепление status quo[200]. Количественное сопоставление работ о предварительном следствии, изданных в 1920-х - 1930-х и 1960-х - 1970-х годах, наглядно демонстрирует тот факт, что у большинства немецких учёных данное событие не вызвало горячего интереса. Весьма показательно, что в монографии ведущих германских процессуалистов «Уголовный процесс и реформа», опубликованной в 1979 г.,

отказу от предварительного следствия уделена лишь пара предложении[201]. Неудивительно, что и в отечественной литературе можно встретить утверждение, что «ни один из принятых... законов об изменении УПК не был связан с

существенными изменениями процедуры предварительного расследования по

202

уголовным делам»[202].

Тем не менее, именно структура немецкого досудебного производства, получившая своё окончательное легальное оформление в 1974 г., стала объектом пристального внимания зарубежных реформаторов и легла в основу германской модели[203]. По сути, то, что рассматривалось всеми как отказ от «старого», невольно оказалось созиданием «нового»: несудебного предварительного расследования континентального образца. При этом ни одна из аналогичных реформ, состоявшихся ранее, будь то упомянутые поправки 1933 г. или же отказ от института следственных судей в 1919 г. в Цюрихе[204], не приобрела столь широкого международного значения. Поэтому прав был Г. Юнг, назвавший упразднение предварительного следствия в 1974 г. «наиболее значимым изменением процессуального ландшафта»[205].

Хотя единство процессуальной формы и является самым ярким отличием германской модели от её французской альтернативы, этот же признак, в то же время, позволяет заключить, что «формальная структура немецкого предварительного расследования сильно напоминает его американский аналог»[206].

Вместе с тем, отмеченное сходство вряд ли можно связать с политическим влиянием Соединённых Штатов или намеренным заимствованием правовых конструкций англо-американского образца. К примеру, автор приведённой цитаты утверждает, что, напротив, именно континентальные системы уголовного процесса в середине 1970-х годов послужили главным источником вдохновения заокеанских правоведов[207]. В более поздних рассуждениях о взаимном влиянии отсутствие предварительного следствия в Г ермании также не рассматривается как пример «успешной трансплантации»[208].

Следует оговориться, что другой американский исследователь М. Плоскоу полагал, что дискуссия об упразднении данного этапа, достигшая своего апогея в начале XX века, испытала значительное влияние британской процедуры[209]. Аналогичное суждение высказывал и отечественный учёный П.И. Люблинский. В одной из своих статей он упоминает об «ознакомительной поездке германских криминалистов в Англию», состоявшейся в начале XX в., когда увлечение «устройством и деятельностью английского суда... стало модным в Германии»[210]. По мнению исследователя, это увлечение повлияло и на возникновение в среде немецких процессуалистов убеждённости в «необходимости вовсе упразднить предварительное следствие. следуя в этом отношении примеру английского права»[211].

Впрочем, приведённые факты едва ли служат достаточным основанием для утверждений о влиянии англо-германской модели на германскую унификацию форм предварительного расследования. С началом Первой мировой войны увлечённость немецких юристов уголовно-процессуальным правом Великобритании угасла[212]. В обозначенном ранее обзоре аргументов в пользу унификации, составленном Э. Берндтом в 1931 г., английский пример удостоился лишь мимолётного упоминания в одной из сносок[213]. В более поздних же работах, затрагивавших эту тему, найти прямую отсылку к опыту Соединённого Королевства и вовсе проблематично. Неудивительно, что пояснительная записка к проекту закона о реформе 1974 г. также не обращается к зарубежным образцам. При этом обвинить её авторов в игнорировании доктринальных аргументов просто невозможно[214].

Наконец, не следует забывать о том, что подмеченное сходство с англоамериканской моделью не было бы столь ярким, если бы не институт судьи над дознанием, «играющего в предварительном расследовании роль, аналогичную роли судей в Соединённых Штатах»[215]. Между тем, как было показано выше, идея оперативного судебного контроля над деятельностью полиции и прокуратуры была воплощена в немецком законодательстве задолго до первых серьёзных попыток формального отхода от французской модели. С учётом этого утверждение французского учёного Д. Иншоспе об англо-американском влиянии на реформу 1974 г.[216] звучит крайне спорно.

4. Проявление состязательного начала

Если предыдущий элемент позволил провести отчётливую грань между французской и германской моделями, то рассмотрение вопроса о влиянии состязательности на предварительное расследование даёт возможность увидеть, сколь сильно досудебное производство континентального образца отличается от англо-американской модели. Ранее уже говорилось о том, что немецкий уголовный процесс в науке нередко характеризуется как «несостязательный». Будучи главой предварительного расследования, прокурор в ФРГ связан

обязанностью быть объективным (Objektivitatspflicht)211. Её смысл довольно ёмко выражен в § 160 II УПК ФРГ: «Прокуратура обязана расследовать обстоятельства, имеющие значение не только для обвинения, но и для оправдания».

Иными словами, прокурор в германской модели не является стороной процесса[217] [218]. Более того, любые рассуждения о неком «состязании» в досудебном производстве следует рассматривать как некорректные. В действительности и прокурор, и сотрудник полиции - это лица, ведущие производство по делу, чья задача - найти материальную истину. В связи с этим сложно согласиться с мнением Р. Воглера, что упразднение предварительного следствия и усиление позиций прокуратуры «представляют собой первый значительный шаг по направлению к состязательности в послевоенной Европе»[219].

Спорность этого мнения можно продемонстрировать на примере Австрии, «эпохальное переосмысление досудебного производства» в которой привело к тому, что с 2008 г. его функционирование осуществляется в русле германской модели[220]. До этого момента австрийская прокуратура рассматривалась в доктрине исключительно как орган обвинения. Отказ законодателя от идеи прокурорского расследования (§§ 91 II, 281 I УПК Австрии) объяснялся состязательностью предварительного следствия[221], где прокурор должен был противостоять обвиняемому. Парадоксальность ситуации состояла в том, что прокурор был задействован и в несостязательном дознании. Более того, закон требовал от него стремиться к объективности (§ 3 УПК Австрии). Наличие столь явных противоречий позволило Р. Моосу иронично отзываться о прокуроре как о

~ 222 «стороне, не занимающей ни одну из сторон»[222].

С учётом господствовавшей парадигмы именно стремление к состязательности служило камнем преткновения для законодателя, долгое время не желавшего отказываться от предварительного следствия. И лишь отход от идеи о прокуроре как стороне по делу дал «зелёный свет» долгожданной реформе, превратившей прокуратуру в полноценный орган дознания и подлинную «хозяйку досудебного производства». Тем самым, отмеченный парадокс был устранён и бывший «обвинитель» получил, наконец, реальную возможность достигать объективности. Как видно, восприятие идеалов германской модели нельзя однозначно связать с желанием «шагнуть навстречу состязательности».

В силу обязанности прокурора быть объективным, идея состязания перед судьёй над дознанием в рамках рассматриваемой модели также неприемлема. В противном случае досудебное производство обрело бы «пунктирную состязательность», при которой стороны возникали бы перед судебным заседанием, а по его окончании автоматически теряли бы свою пристрастность. Думается, что абсурдность такого представления о предварительном расследовании очевидна. Поэтому вполне объяснимо то, что немецкий прокурор сообщает суду не «позицию стороны», а заключение по рассматриваемому вопросу (§ 33 II УПК ФРГ).

Слабость состязательного начала в германской модели досудебного производства проявляется также в наделении потерпевшего широким кругом процессуальных прав. Поскольку англо-американский процесс традиционно рассматривается как спор между двумя сторонами, в нём не остаётся места некому «третьему интересу»[223]. Превращение жертвы преступления в полноценного участника уголовного судопроизводства означало бы появление чужеродного элемента, угрожающего нормальному ходу состязания[224]. Поэтому потерпевший в англо-американской модели (crime victim) не рассматривается ни как «третья сторона», ни как «участник со стороны обвинения»[225]. И хотя в последние десятилетия положение потерпевшего в Америке существенно улучшилось, возможность реализации его прав всё так же напрямую зависит от прокурора и суда[226].

Разница в подходах к статусу потерпевшего наиболее ярко проявляется в ходе судебного разбирательства. Однако и в досудебном производстве существующие отличия ощущаются вполне отчётливо. Так, например, в Германии потерпевший (Verletzte) вправе пользоваться помощью адвоката или иного доверенного лица (§ 406f УПК ФРГ), психологической и социальной помощью (§ 406h I Nr. 5 УПК ФРГ); по решению прокуратуры, адвокат потерпевшего вправе знакомиться с материалами уголовного дела, а сам он может получать выдержки из них и различные справки (§ 406e УПК ФРГ). Кроме того, потерпевший вправе обжаловать постановление прокурора о прекращении производства по делу (§ 172 УПК ФРГ).

В Австрии институт потерпевшего (Opfer, букв. «жертва») ещё более развит. Статусу данного субъекта в австрийском УПК посвящена отдельная глава, состоящая из четырёх разделов (гл. 4 §§ 65-73). Круг его прав в целом аналогичен немецкому, но всё же он несколько шире. В частности, в Австрии потерпевший вправе самостоятельно знакомиться с материалами уголовного дела (§ 68 УПК Австрии), требовать очной ставки с обвиняемым или свидетелями и проверки показаний на месте (§ 66 I Nr. 6 УПК Австрии), пользоваться услугами

переводчика (§ 66 III УПК Австрии)[227].

5. Возбуждение уголовного дела

Возбуждение уголовного дела в его классическом понимании - это особый этап, в рамках которого рассматривается вопрос о начале производства по делу компетентным судом (следственным судьёй или судом первой инстанции)[228]. Именно такой смысл в данное понятие вкладывали отечественные правоведы в дореволюционный период[229]. Иными словами, закон мог говорить о «возбуждении следствия» (ст. 479 Устава уголовного судопроизводства[230]), но никому и в голову не пришло бы вести речь о «возбуждении дознания».

С учётом данного обстоятельства, в германском контексте термином «возбуждение уголовного дела» было бы более корректно обозначить момент передачи дела в суд первой инстанции[231]. Однако такое использование рассматриваемого понятия оказалось бы непривычным для отечественного читателя. Развитие института возбуждения уголовного дела в СССР привело к тому, что на постсоветском пространстве данный термин ассоциируется в первую очередь с моментом начала предварительного расследования. Поэтому далее, несмотря на отмеченную двусмысленность подзаголовка, речь пойдёт не о переходе к судебному этапу, а о немецком подходе к вопросу об инициировании прокурорского дознания.

В германской модели досудебного производства начало предварительного расследования не формализовано и не требует принятия какого-либо письменного акта (аналога «постановления о возбуждении уголовного дела»). Поэтому речь следует вести не об отдельной судопроизводственной стадии, а о моменте, не требующем официального документирования. Дознание начинается тогда, когда компетентный прокурор или служащий полиции производит первое процессуальное действие[232]. Однако и в Германии для начала предварительного расследования требуется надлежащий повод и законное основание.

Основным поводом для производства дознания служит заявление о преступлении, поданное в свободной форме (§ 158 I УПК ФРГ). Сообщить о факте совершения уголовно наказуемого деяния можно в прокуратуру, полицию или участковый суд. При этом в Германии рассмотрению подлежат даже анонимные заявления (п. 8 Директив). Сведения о предполагаемом преступлении могут быть получены и иным путём (§ 160 I УПК ФРГ). В этом случае принято говорить о начале производства по делу ex officio (по долгу службы). Хрестоматийным примером такого способа получения информации является обнаружение трупа с признаками неестественной смерти. Данной ситуации даже посвящена специальная норма закона: § 159 УПК ФРГ требует от полиции незамедлительно сообщать о каждом таком факте в прокуратуру либо участковый суд.

Помимо законного повода должностному лицу, решающему вопрос о начале производства по уголовному делу, необходимо также иметь соответствующее основание (§ 152 II УПК ФРГ). В качестве такового, согласно § 160 I УПК ФРГ, выступает подозрение (Tatverdacht). Данная категория имеет большое значение для немецкого уголовного процесса. Б.А. Филимонов справедливо называл концепцию подозрения теоретической основой стадии предварительного расследования в ФРГ[233]. Несмотря на это, в настоящий момент легальная дефиниция данного термина отсутствует, а вопрос о его содержании вызывает определённые разногласия. Поскольку рассмотрение существующих дискуссий не относится к предмету исследования, здесь имеет смысл упомянуть

лишь наиболее значимые и аргументированные идеи[234].

Если говорить о дефиниции подозрения, его можно определить как достигшую установленного законом уровня вероятность последующего осуждения лица, основанную исключительно на сведениях о предполагаемом преступлении. С учётом законодательных предписаний, в науке уголовного процесса принято различать три степени такой вероятности: первоначальную (Anfangs-)[235], серьёзную (dringend) и достаточную (hinreichend). Наличие серьёзного подозрения обычно служит предпосылкой для ограничения конституционных прав подозреваемого (§§ 112, 103, 131a УПК ФРГ и др.). Достаточное подозрение формируется ко времени окончания предварительного расследования[236] и является обязательным условием для возбуждения публичного

обвинения[237].

Что касается начала производства дознания, оно обусловлено наличием первоначального подозрения. Данная степень характеризуется минимальной вероятностью осуждения. Абстрактных критериев, позволяющих однозначно выявить наличие первоначального подозрения, ни закон, ни доктрина не предлагают, однако правоприменитель в решении данного вопроса может опираться на обширную судебную практику[238]. Нетрудно заметить, что эта категория во многом аналогична отечественному понятию «признаки преступления» (ч. 1 ст. 140 УПК РФ). Однако важно помнить, что немецкий уголовно-процессуальный закон, в отличие от российского, формально не предполагает наличия некой проверочной стадии, предшествующей

предварительному расследованию.

Стоит подчеркнуть, что существование первоначального подозрения возможно и в отсутствие конкретного подозреваемого. То есть для начала дознания требуются лишь сведения о предполагаемом событии преступления, а информация о его субъекте может быть собрана и впоследствии. Даже если имеющееся подозрение персонифицировано, этот факт сам по себе не влечёт появления у заподозренного лица процессуальных прав и обязанностей[239]. Человек становится субъектом предварительного расследования лишь после инкульпации (Inkulpation), которая, согласно господствующему субъективнообъективному взгляду, производится в момент применения к подозреваемому того или иного принудительного процессуального действия[240]. После этого заподозренное лицо на протяжении всего досудебного производства именуется обвиняемым (Beschuldigter)[241].

Г оворя о возбуждении уголовного дела как об элементе германской модели предварительного расследования, нельзя обойти стороной одну крайне важную и весьма заметную тенденцию. Хотя описанные выше представления о концептуальных основах предварительного расследования по-прежнему преобладают, с течением времени они всё чаще игнорируются, причём не только законодателем, но и учёными. Как отмечает С. Форкет-Госсер, ещё лет 30 назад мало кому пришло бы в голову ставить под сомнение обоснованность классических границ предварительного расследования и репрессивной деятельности полиции[242]. Идея о том, что без подозрения нет и уголовного процесса, воспринималась как аксиома. Поэтому в отсутствие подозрения полиция, как правило, действовала, не прибегая к принуждению.

Впрочем, одно исключение всё же существовало. Применение принуждения допускалось также при наличии «конкретной опасности» (“konkrete Gefahr"). Эта предпосылка имела место в тех случаях, когда известные обстоятельства давали весомые основания предполагать, что бездействие полицейского органа в конкретно взятой ситуации повлечёт существенный ущерб общественной безопасности[243]. Впрочем, и здесь возможность принуждения касалась сферы не превентивной, а репрессивной деятельности полиции, поскольку в большинстве случаев её реакция на конкретную опасность едва заметно перетекала в дознание.

Как бы то ни было, появление новых форм преступности и небывалых ранее угроз национальной и международной безопасности поставило под сомнение актуальность классических границ принуждения и процессуальной деятельности. Разумеется, запрет превентивного принуждения нарушался и ранее[244], но до недавнего времени подобные отступления оставались вне закона. Теперь же принудительная деятельность в отсутствие подозрения и конкретной опасности нередко признаётся правомерной.

Так, после поправок, внесённых в Типовой проект единого закона о полиции в 1986 г., законодательство многих федеральных земель было дополнено положениями о профилактической борьбе с преступлениями как о новом направлении полицейской деятельности[245]. Допустимость принуждения, осуществляемого вне сферы уголовного процесса, признана и федеральным законодателем. Среди действующих законов, регулирующих соответствующие полицейские мероприятия, особенно выделяются Закон о защите конституции 1990 г.[246], Закон о федеральной криминальной полиции 1997 г.[247] и Закон о 10-й статье 2001 г. [248] Кроме того, смешение репрессии и превенции проявилось в создании различных баз данных, совмещающих в себе превентивную и репрессивную информацию, что ранее также считалось недопустимым[249].

Признание законодателем частичной правомерности отдельных мер превентивного принуждения актуализировало проблему институционализации непроцессуального сбора данных. В связи с этим в немецкой научной литературе были предприняты попытки разграничения форм данной деятельности. Хотя предлагаемые варианты дифференциации довольно многочисленны[250], в контексте рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела стоит остановиться лишь на двух разновидностях превентивного сбора информации. Речь идёт о предварительном дознании (Vorfeldermittlungen) и преддознании (Vorermittlungen). Хотя граница между этими понятиями не всегда очевидна, что порою приводит к их отождествлению[251], обычно их всё же рассматривают как отдельные формы превентивной деятельности.

Вопрос о производстве преддознания возникает в том случае, если правоохранитель обладает сведениями, свидетельствующими о наличии первоначального подозрения, но всё же сомневается в их достаточности[252]. Существует дискуссия о том, является ли проверка основания для начала дознания законной. Некоторые исследователи считают, что правомерность преддознания логически вытекает из нормы, обязующей прокурора начинать предварительное расследование при появлении первоначального подозрения (§ 160 I УПК ФРГ)[253]. По-видимому, так считают и сами работники прокуратуры, не только практикующие подобные проверки, но и открыто заявляющие об этом в СМИ[254]. Тем не менее, данное мнение не получило широкой поддержки в науке уголовного процесса.

Намного большей популярностью у сторонников преддознания пользуется § 159 УПК ФРГ, обязывающий полицию реагировать на любые случаи обнаружения трупа с признаками неестественной смерти. Впрочем, если даже допустить, что эта норма действительно легитимирует преддознание, вопрос о средствах и методах последнего остаётся открытым. Попытки перечислить следственные действия, разрешённые на данном этапе, не имеют под собой

серьезного правового или научного основания .

Ещё более спорным является вопрос о законности предварительного дознания. О его производстве речь заходит тогда, когда конкретных сведений, указывающих на первоначальное подозрение, нет, но существуют основания полагать, что в ходе проверки они могут быть обнаружены. К примеру, данные криминалистики свидетельствуют о том, что ночные клубы являются одним из очагов незаконного распространения наркотиков. И хотя для утверждения о первоначальном подозрении этих сведений недостаточно, органы полиции всё же нередко организовывают превентивное наблюдение за ночными клубами[255] [256]. Опасность данной практики состоит в том, что классические границы принуждения и так довольно широки и не вполне конкретны, поэтому их дальнейшее расширение и размытие может привести к катастрофическим

последствиям[257] [258].

Необходимо подчеркнуть, что несмотря на отмеченную тенденцию,

.. 258

законность преддознания по-прежнему остаётся под вопросом , а возможность легализации предварительного дознания и вовсе почти не обсуждается[259]. Тем не менее, сам факт появления подобных дискуссий и широкой распространённости самых разных проверочных действий примечателен. Думается, что дальнейшее развитие обозначенных форм собирания информации вполне может привести к появлению в Г ермании прямых аналогов отечественной доследственной проверки.

Рассуждая о спорных моментах регламентации превентивного принуждения, нельзя не упомянуть об институте негласных следственных действий, позволяющем собирать доказательства втайне от затрагиваемых лиц[260]. Хотя его применение осуществляется в рамках уже начатого предварительного расследования, в немецкой правовой науке он обычно рассматривается в тесной связи с проблемой превентивного принуждения. Данная особенность обусловлена целым рядом причин.

Во-первых, негласные следственные действия изначально возникли как процессуальные альтернативы непроцессуальным мерам превентивного принуждения[261]. В силу этого соответствующие положения УПК ФРГ, как правило, имеют аналоги в законодательстве о полиции, что даёт ей возможность произвольно выбирать применяемые нормы[262]. Во-вторых, негласные следственные действия нередко также носят превентивный характер, затрагивая права граждан, не находящихся под подозрением и не осведомлённых о своей вовлечённости в сферу уголовного процесса[263]. Наконец, многие проблемы, связанные с регулированием и осуществлением негласной процессуальной деятельности, актуальны и для принудительных мер, предшествующих дознанию[264].

Хотя в Германии, как и в большинстве стран Западной Европы, сфера негласной процессуальной деятельности стремительно расширяется, что превращает её осуществление из исключения в общее правило[265], институт негласных следственных действий всё же имеет ряд концептуальных изъянов, наиболее существенные из которых касаются вопросов доказывания и обеспечения прав подозреваемого лица. В доктрине отмечается, что результаты тайных мероприятий не могут приравниваться к классическим доказательствам. В частности, сведения, собранные в ходе негласных следственных действий, обычно приобщаются к материалам дела лишь в случае их обвинительной направленности. К примеру, результаты контроля переговоров нередко рассматриваются как относимые только при условии уличения подозреваемого в преступной деятельности. Допрос штатного негласного сотрудника зачастую также считается целесообразным лишь при условии «результативности» его внедрения.

Что также важно, отбор «полезной» информации обычно осуществляет не суд, а служащие полиции, скрывая прочие данные под предлогом их секретности[266]. Проблема усугубляется тем, что возникающие пробелы, как правило, невосполнимы, поскольку судья даже примерно не представляет существо скрываемых сведений. Кроме того, в некоторых случаях фильтрация собираемых данных осуществляется в автоматическом режиме. В такой ситуации суд не может узнать о критериях их отбора, поскольку информация об используемой компьютерной программе также является секретной[267].

Разумеется, на качество собираемых сведений влияет и невозможность в полной мере обеспечить гарантии прав обвиняемого. Как уже было сказано, немецкое уголовно-процессуальное право признаёт обвиняемым любое лицо, находящееся под подозрением и ограниченное в силу этого в своих правах. Однако применение негласных следственных действий связано с заведомой невозможностью реализации прав обвиняемого. Не будучи осведомлён о производимом следственном действии, он не может знать ни о существе обвинения и о возможности привлечения защитника, ни об иных правовых гарантиях. Другими словами, традиционное учение об обвиняемом в данном случае не работает[268].

С учётом рассмотренных выше проблем неудивительно, что в научной литературе не существует единого мнения о дальнейшем векторе развития тайной и превентивной деятельности. Одни исследователи полагают, что лучше пойти по пути её детального урегулирования, поскольку возврат к прежней политике невмешательства уже невозможен[269]. Другие считают, что на данном этапе оптимальным решением будет сохраненить современное полулегальное состояние указанной деятельности, поскольку её подробная регламентация повлечёт существенное ограничение конституционных прав и откроет дорогу для массовых злоупотреблений[270] [271]. Так или иначе, можно констатировать, что её производство по-прежнему остро нуждается в концептуализации.

<< | >>
Источник: Коновалов Сергей Геннадьевич. ЭЛЕМЕНТЫ ГЕРМАНСКОЙ МОДЕЛИ ДОСУДЕБНОГО ПРОИЗВОДСТВА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ ПОСТСОВЕТСКИХ ГОСУДАРСТВ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2018. 2018

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 2. Характеристика германской модели досудебного производства:

  1. Лекция 24. Континентальная правовая семья.
  2. § 4. Проблемы взаимодействия государства, экономического сектора, политических институтов и общественных объединений в обеспечении и защите социальных прав граждан Республики Казахстан. Вопросы социального партнерства
  3. ОГЛАВЛЕНИЕ
  4. § 1. Модели досудебного производства: понятие, структура и виды
  5. § 2. Характеристика германской модели досудебного производства
  6. § 3. Германская модель досудебного производства и уголовный процесс постсоветских государств
  7. § 1. Отказ от стадии возбуждения уголовного дела
  8. § 2. Унификация досудебного производства
  9. СПИСОК ПРАВОВЫХ АКТОВ
  10. СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
  11. СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
  12. Библиографический список
  13. §7. Административное право Японии
  14. §2. Организационные и процессуальные аспекты деятельности по разрешению административно-правовых споров в зарубежных странах
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -