3.2. Диспозитивність і змагальність

Процесуальні гарантії забезпечення повного і всебічного судового захисту цивільних прав фізичних, юридичних осіб та держави досягаються завдяки поєднанню принципу диспозитивності з принципом змагальності.

Основною засадою цивільного судочинства є змагальність – п. 4 ст. 129 Конституції України, п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 12. 04. 1996 р. (із подальшими змінами та доповненнями) “Про застосування законодавства, що забезпечує незалежність суддів” [146]. Аналіз нормативних правил ЦПК України і положень теорії цивільного процесу надає можливість зробити висновок, що принцип змагальності цивільного судочинства надає сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, користуватися рівними правами щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Так, суд, зберігаючи об’єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для всебічного і повного дослідження обставин справи: роз’яснює особам, які беруть участь у справі їх права і обов’язки, попереджує про наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їх прав у випадках, передбачених ЦПК України. (стаття 15 ЦПК).

Норми, які регламентують дію принципу змагальності у сфері доказування, можна поділити на три групи.

1. Загальні норми – в яких закріплено, що цивільне судочинство здійснюється на основі змагальності і що сторони користуються рівними правами по наданню доказів та участі у їх дослідженні.

2. Норми, які регулюють діяльність сторін у процесі доказування, їх права, обов’язки та наслідки невиконання обов’язку і нездійснення прав.

3. Норми, які регулюють діяльність суду по забезпеченню ним принципу змагальності.

Зміст принципу змагальності закріплений у широкому комплексі процесуальних прав сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Відповідно до статті 99 ЦПК України вони мають право знайомитися з матеріалами справи, подавати докази та брати участь у їх дослідженні, брати участь у судових засіданнях, заявляти клопотання та відводи, давати судові усні та письмові пояснення, подавати свої доводи, міркування та заперечення.

Кожна сторона повинна доказати ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень (ст. 30 ЦПК України). Наведене вище правило базується на тому, що сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. У противному разі, за умови недоказаності тих чи інших обставин суд вправі винести рішення по справі на користь протилежної сторони. Несприятливі наслідки недоказаності будуть виражатися у неможливості здійснення подальших процесуальних дій по захисту порушеного чи оспорюваного права.

Таким чином, доказування є юридичним обов’язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі (ст. 30 ЦПК України). До змісту принципу змагальності самостійним його елементом входить також право сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, висловлювати суду свої думки та міркування, доводи з приводу справи, яка розглядається судом. Проблема співвідношення вказаної правомочності сторін з їх правами по наданню доказів по-різному вирішується в юридичній літературі. Була висловлена думка, наприклад, про різницю між цими діями: надаючи докази, сторони безпосередньо впливають на формування погляду суду на суть справи. Сторони наочно, прямо переконують суд у правильності їх тверджень, оскільки факти тут говорять самі за себе. Висловлюючи свої думки та міркування, сторони використовують побічний шлях такого впливу [147, 51; 27, 54]: вони або пропонують своє рішення з певного питання, або ж вказують шлях, який приведе до правильного його вирішення.

На наш погляд, це не зовсім так. Висловлюючи суду свої доводи та міркування, які склалися в результаті аналізу всіх обставин справи, сторони, як правило, поєднують їх із своїми вимогами та запереченнями, вказуючи суду, які, на їх думку, дії повинен здійснити останній – відмовити у позові, задоволити позов тощо. В цих діях сторін найбільш яскраво виявляються матеріально-правові позиції сторін. Тому вміщені у них вимоги суд сприймає безпосередньо, а докази, подані особами, які беруть участь у справі, або підтверджують, або спростовують ті висновки, до яких намагались привести суд сторони. Необхідно підкреслити, що диспозитивний та змагальний характер цивільного процесу обумовлюють специфіку представницької діяльності адвоката цивільному судочинстві. Для виконання своїх представницьких функцій, адвокат наділяється низкою самостійних процесуальних прав, передбачених статтями 99, 115 ЦПК. В літературі неодноразово порушувалось питання про те, що в цивільному процесі адвокат може діяти в двох формах: брати участь у процесі паралельно з клієнтом або представляти його інтереси самостійно. З метою створення додаткових гарантій, що забезпечували б захист прав сторін, О. Гетьманцев, пропонує надати сторонам можливість здавати свої пояснення в присутності представника – адвоката, через нього (без особистої присутності за наявності відповідних повноважень; право на відмову давати пояснення [198,68], як що представник-адвокат не присутній.

Ми повністю підтримуємо точку зору тих науковців, які стверджують, що така позиція є слушною. Участь адвоката у цивільному процесі, таким чином, базується на принципах диспозитивності та змагальності [ 199,64; 200, 63-64].

Змагальність, за позицією М. Й. Штефана, – це весь процес відбору (подання, витребування, залучення) фактичного ма­теріалу, необхідного для розв\'язання судом справи, встановлюються форми, методи і способи дослідження цього матеріалу, процесуальна діяльність суб\'єктів доказування, її послідовність і правові наслідки, Утвердження своїх міркувань і оспорювання доводів, міркувань та запере­чень противної сторони визначають зовнішню форму цивільного процесу, надаючи йому змагального вигляду — боротьби сторін перед судом, Отже, змагальність характеризується широкою можливістю сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, визначати і викорис­товувати в доказовій діяльності передбачені ЦПК України, необхідні процесуальні засоби, фактичні дані і докази, що їх підтверджують [36, 25 – 61].

Характеристика змагальних правомочностей сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, не може бути повною без аналізу умов та порядку їх реалізації на різних стадіях цивільного процесу та на різних стадіях судочинства. У сучасній юридичній літературі більшість вчених-процесуалістів, незважаючи на деяку розбіжність поглядів щодо змісту принципу змагальності та його місця в системі принципів цивільного процесуального права, вважають безсумнівним сам факт його існування в системі.

Протилежну думку займає В. М. Семенов, який стверджує, що змагальність не є тією якісною особливістю, яку можна розглядати як самостійний принцип цивільного процесуального права [118; 91, 121–125]. Концепція автора неодноразово піддавалась критиці в процесуальній літературі [123, 46]. Але вона, на наш погляд, по суті, мало чим відрізняється від загальноприйнятої точки зору. Вважаючи, що змагальність можна розглядати як зовнішній прояв, як форму процесуальної рівноправності сторін, автор вкладає у її зміст практично усі елементи принципу змагальності: надання сторонами доказів (почергове висування сторонами вимог та заперечень, надання пояснень та дача показів), участь у процесуальних діях суду, підкреслюючи при цьому, що змагальна форма процесу властива не тільки усному змаганню, наданні доводів та доказів, але і всьому процесу, здійсненню всіх процесуальних прав сторін.

Із зазначеним твердженням автора не можна не погодитися. Не викликає заперечень і його твердження про те, що принцип процесуальної рівності сторін при змагальній формі судочинства в цілому можна розглядати як принцип рівних процесуальних можливостей, який виявляється не тільки в процесуальних правах, але й у процесуальних обов’язках. У цивільному процесуальному праві процесуальна рівноправність сторін є необхідною умовою дотримання вимог принципу змагальності, тому є безспірним те, що все, що не дозволено одній стороні, заборонено й іншій, обов’язки, покладені на одну сторону, в рівній мірі покладаються й на іншу.

В.М. Семенов не поділяє думки інших авторів про те, що включення активності суду до змісту принципу змагальності якісно змінює характер останнього, оскільки, на думку автора, такі доповнення не робить активність суду самостійним принципом цивільного процесуального права, визнаючи, що активності суду належить вирішальна роль у справі належної реалізації змагальних начал [91, 123].

Думку В. М. Семенова підтримує М.Й. Штефан, В.І. Шишкін та інші автори [37, 39; 148, 21], зазначаючи, що змагальна форма процесу забезпечується активним процесуальним становищем суду, якому належить завершальне визначення предмета доказування, сприяння в збиранні в разі необхідності належних доказів (ст.ст. 30, 143 ЦПК України) та участі в їх дослідженні.

Таким чином, у трактуванні В.М. Семенова, змагальна форма процесу наділена всіма основними рисами, які інші автори розглядають як елементи змісту принципу змагальності.

Змагальна форма може бути внутрішньою структурою тільки їй відповідного змісту, а звідси, говорячи про елементи змагальної форми судочинства, автор, по суті, веде мову про елементи змісту принципу змагальності. Адже з позицій філософії форма та зміст – це такі категорії, у взаємозв’язках яких зміст, будучи визначальною стороною цілого, являє собою сукупність частин, елементів предмета, а форма є внутрішня організація змісту, його внутрішня структура [149, 212]. Таким чином, той факт, що автор у своїй концепції не вживає термін “принцип змагальності”, зовсім не означає того, що мова йде про інше поняття, яке є відмінним від принципу змагальності. На наш погляд, у наведеному випадку має місце лише підміна одного терміна іншим.

У той же час принцип змагальності та змагальна процесуальна форма не тотожні поняття. Зміст принципу змагальності становлять права і обов’язки сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, в доказовій діяльності.

Змагальна форма – це така побудова цивільного процесу, в якому заінтересовані особи активні у захисті своїх прав, весь необхідний доказовий матеріал по справі, формується такими особами, а суд їх досліджує, оцінює і застосовує відповідні правові норми (ст.ст.

Підводячи підсумок, можна зробити такі висновки:

1) змагальність є одним з основоположних принципів цивільного процесуального права;

2) відповідно вказаного принципу особи, які беруть участь у справі, наділяються широким комплексом процесуальних повноважень, завдяки яким вони здійснюють активну доказову діяльність на захист порушених своїх прав та законних інтересів;

3) до найважливіших із вказаних повноважень належать:

- (onus probandi) – обов’язок подавати докази на обґрунтування своїх вимог та заперечень;

- право подавати судові свої думки та заперечення з приводу всіх питань, які виникають у ході розгляду справи судом;

- встановлювати предмет доказування, визначаючи у заявах, що подаються до суду, обставини, які обґрунтовують вимоги і підлягають з’ясуванню;

- своєчасно одержувати інформацію про місце і час розгляду справи та брати участь у цивільному процесі;

- знати позицію протилежної сторони, одержувати від суду копію поданої нею заяви, касаційної скарги тощо;

- подавати заперечення з приводу всіх постанов суду;

- користуватися послугами процесуального представника у змаганні [43, 4; 150, 38 – 39; 36, 6 – 7].

4) реалізація особами, які беруть участь у справі, широкого комплексу прав, які виражають зміст принципу змагальності, здійснюється під керівною роллю суду та при активному його сприянні [151, 283].

Механізм та межі дії принципу змагальності цивільного процесуального права не можуть бути висвітлені у повній мірі без аналізу характеру його співвідношення та взаємозв’язку з принципом диспозитивності.

Важливість цієї проблеми для правильного розуміння суті кожного з досліджуваних принципів є очевидною, оскільки, на наш погляд, є безспірним те, що найбільш тісні та безпосередні зв’язки принципу диспозитивності існують з принципом змагальності і навпаки (п.4 ст. 129 Конституції України). До основних засад судочинства віднесені: змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Названі принципи, як складові елементи системи принципів цивільного процесуального права, знаходяться у тісному взаємозв’язку і з іншими принципами, насамперед, з принципами процесуальної рівності сторін, законності, об’єктивної істини. Даний зв’язок підкреслюється багатьма авторами.

Одні науковці об’єднували досліджувані принципи з принципами процесуальної рівноправності, відносячи їх до однієї групи – групи принципів, які визначають процесуальну діяльність [152, 49]. Аналогічною була думка, яка підкреслювала взаємозв’язок принципів змагальності і диспозитивності з принципами процесуальної рівності та об’єктивної істини [27, 49]. В систематизації принципів цивільного процесуального права, запропонованій іншими авторами, принципи змагальності та диспозитивності об’єднуються вже не з принципом процесуальної рівності, а з принципами усності, безперервності та ефективності судового захисту, створюючи, на думку автора, систему принципів цивільної процесуальної форми [3, 11].

Аналіз наявних положень свідчить про те, що не завжди правильно вирішуються питання про співвідношення досліджуваних принципів. Зокрема, одержало поширення зміщення меж між названими принципами за рахунок необґрунтованого розширення змісту принципу диспозитивності. Наявність принципу змагальності в системі принципів цивільного процесу авторами відкидалась. Змагальні засади розглядались лише як змагальна форма процесуальної рівності сторін.

Позиція таких авторів, як В.М. Семенов, та В.С. Букіна, на наш погляд, не завжди є послідовною, оскільки відмічаючи, що до змісту змагальної форми входить подання сторонами своїх вимог та заперечень, подання доказів, висловлювання своїх доводів та пояснень, автор вказані елементи вкладає і в поняття принципу диспозитивності: до змісту принципу диспозитивності, з точки зору його нормативного вираження та здійснення, входять такі елементи: обґрунтування позовних вимог та заперечення шляхом подання доказів.

Прибічники зазначеної концепції зазначають, що у широкому розумінні диспозитивність означає можливість розпорядження особами, які беруть участь у справі, не тільки засобами порушення, розвитку та закінчення процесу, але й правами, які охоплюються принципом змагальності: обґрунтовувати свої вимоги та заперечення, подавати докази тощо [89, 98].

Розвиваючи це положення стосовно аналізу дії принципу диспозитивності у справах окремого провадження, вищевказані вчені ще більше розширюють межі принципу диспозитивності, відносячи до його змісту всі дії, які виражають зміст принципу змагальності (ст. 30 ЦПК України). Основою для такого вирішення питання про співвідношення досліджуваних принципів для автора слугує той факт, що особи, які беруть участь у справі, на свій розсуд вирішують питання реалізації повноважень, передбачених нормою права.

На наш погляд, така точка зору не має ні нормативного, ні теоретичного підґрунтя. По-перше, як вже зазначалось, свобода розпоряджання є невід’ємною властивістю будь-якого суб’єктивного права. Ось чому неправомірно відносити до змісту принципу диспозитивності повноваження, які виражають зміст принципу змагальності, тільки тому, що суб’єкти відповідних прав на свій розсуд розпоряджаються ними.

Так. П.Ф. Єлісейкін, стверджував, що оскільки позивачу відповідно до принципу диспозитивності належить право зміни підстави позову, а відповідачу – підстави зустрічного позову, то правом обґрунтування цих змін і надання необхідних доказів вони наділяються також у відповідності з принципом диспозитивності [89, 98]. Але вчений не враховував різниці в юридичній природі вказаних правомочностей. Зміна предмета чи підстави позову дійсно є диспозитивним правом позивача, яким він вправі розпоряджатись на свій розсуд. На відміну від цього право надання доказів на підтвердження вказаних фактів є одночасно і обов’язком, невиконання якого тягне за собою настання невигідних матеріально-правових чи процесуальних наслідків. Ось чому, на наш погляд, підлягає відхиленню твердження науковця про те, що особи, які беруть участь у справі, на свій розсуд у відповідності з принципом диспозитивності розпоряджаються правом надання доказів, обґрунтування своїх вимог та заперечень. Стверджуючи це, автор не тільки суперечить положенням закону, але й своїм висловлюванням. Характеризуючи принцип змагальності, він неодноразово підкреслював, що право надавати докази на обґрунтування своїх вимог та заперечень є не тільки правом, але й обов’язком осіб, які беруть участь у справі [89, 92].

Насамкінець. У своїх працях П.Ф. Єлісейкін ніколи не відкидав наявності в системі принципів цивільного процесуального права принципу змагальності, навпаки, він розробив переконливе визначення вказаного принципу як права заінтересованих осіб при активній допомозі суду висувати на обґрунтування своїх вимог чи заперечень факти та обставини, доказувати їх всіма передбаченими у законі засобами, брати участь у судовому розгляді справи. Разом з тим залишається незрозумілим те, як сумістити наведені визначення з визначеннями принципу диспозитивності, який в авторському трактуванні поглинає всі елементи змісту принципу змагальності.

Як бачимо, не завжди легко провести чітку межу між принципами змагальності і диспозитивності незважаючи на те, що соціальна та юридична значущість кожного із них розуміється у літературі більш чи менш однозначно.

Між тим, взаємозв’язок закріплених у цивільному процесуальному праві двох основоположних ідей є настільки глибоким та неоднозначним, що для його характеристики наведених висловлювань та міркувань далеко недостатньо. Як зазначає В.І. Шишкін, – це стандартне явище (мається на увазі змагальність – А.А.) не охоплює всієї повноти галузевих проявів цього принципу, особливо в сучасних умовах розвитку правової науки і практики. Вже постало кілька пробле­мних питань. Як проявлятиметься цей принцип у майбутньому адміністративному судочинстві (оскарження в суді дій і актів держави та її владних інституцій) і як він проявляється у конституційному судочинстві (чи є там взагалі сторони і змагальність між учасниками процесу?) [148, 21].

На наш погляд, методологічною основою дослідження цієї проблеми може виступати запропонована в теорії цивільного процесу В.С. Букіною система зв’язків, які існують між принципами цивільного процесу. На думку автора, всі принципи цивільного процесуального права як елементи однієї правової системи перебувають у складному, неоднозначному зв’язку між собою, який характеризується такими важливими чинниками: взаємообумовленістю, взаємогарантованістю, взаєморозташованістю [3, 15 –16].

На думку автора, це положення у повній мірі поширюється і на взаємозв’язок досліджуваних принципів: їх взаємообумовленість, наприклад, означає неможливість існування одного із них без існування в системі принципів цивільного процесуального права іншого. Кожний з них не може існувати окремо без принципів системи, а тільки у взаємодії з іншими. Але кожний з принципів має свій зміст і відіграє самостійну роль у розкритті суті цивільного судочинства і його демократичних засад.

Нині на етапі реформування судової системи в Україні необхідно теоретично осмислити конституційне зафіксований принцип змагальності і докласти зусиль для його повної реалізації у галузевому законодавстві. Принцип змагальності має бути головним для побудови взаємовідносин учасників процесу, а доказування має йти шляхом активного змагання сторін. Суд вправі лише контролювати законність змагальних дій сторін.

Перехід до змагальної моделі цивільного процесу обумовлюється змінами які відбуваються суспільстві. Побудова справді змагальної моделі процесу, відмова суду від втручання в змагання сторін, надання їм рівних можливостей по захисту своїх прав та інтересів – ось що має бути визначальним у положеннях нового ЦПК України.

Однак одне лише проголошення такої моделі процесу не забезпечить її реалізації на практиці. Слід вирішити цілий комплекс питань щодо забезпечення змагальності в умовах фактичної рівності правових можливостей сторін.

Але, як зазначає О.В. Немировська, головним контраргументом абсолютизації змагальності є захист прав економічно слабкої або юридичне необізнаної сторони, яка неспроможна скористатись правовою допомогою представника в суді. Але це питання не повинно перешкоджати трансформації процесу зі слідчого на змагальний [65, 72]. Так, ми згідні з зазначеною думкою автора. Але якщо погодитися з позицією, що оскільки існує принцип змагальності сторін та свобода в наданні ними судових доказів, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, у зв’язку з чим суд має зайняти місце арбітра, то винесення неправосудного рішення не виключається. За таких умов сторона, яка ретельно провела підготовку до розгляду справи, уміло оперуючи доказами, ухиляючись від з’ясування для себе невигідних обставин, доб’ється вигідного для себе рішення. Протилежна ж, бувають часті випадки, нерідко навіть не розуміє всього, що відбувається в судовому засіданні в силу неосвіченості, юридичної неграмотності, тощо. За таких умов, роль суду тільки як арбітра призведе до постановлення рішення на користь сильнішої сторони. У таких ситуаціях суд повинен проявити ініціативу, з’ясувати наявність інших доказів, які можуть підтвердити доводи протилежної сторони, та вжити заходів до їх витребування.

Таким чином, на підставі вищевикладеного можна зробити наступні висновки. Змагальність у цивільному судочинстві регулює процес відбору фактичного матеріалу, який є необхідним для вирішення цивільних справ, встановлює засоби дослідження наявного фактичного матеріалу у справі, визначає дії сторін та суду для збору і аналізу доказового матеріалу та визначає послідовність вчинення цих дій. Відповідно до принципу змагальності позивачу і відповідачу у цивільному процесі надаються широкі можливості для захисту своєї правової позиції по справі: суб’єкти спору вправі знати аргументи і правові вимоги іншої сторони, спростовувати вимоги та позицію протилежної сторони, брати активну участь у дослідженні фактичного матеріалу по справі тощо (ст. 30 ЦПК України). Змагальність у цивільному судочинстві по справі проходить у формі спору, протиборства інтересів учасників спірного правовідношення, кожний з яких намагається відстояти свою позицію у спорі.