§ 3. ДОКУМЕНТИ

В українській мові поняття «документ» означає діловий па­пір, який підтверджує право на що-небудь, або підтверджує певний юридичний факт, або слугує доказом будь-чого^[134].

У найбільш загальному плані під документом розуміють будь- який об’єкт матеріального світу, на якому знаками (буквами, числа­ми тощо) зафіксовані які-небудь відомості про якісь об’єкти чи їхні зображення.

Документ - діловий папір або матеріальний об’єкт - результат технічного документування, який підтверджує певний юридичний факт або слугує доказом яких-небудь фактів. Юридичним докумен­том вважається письмовий акт, який встановлює, розвиває або при­пиняє певні правовідносини або фіксує юридично значимі факти та дії.

Документи як докази в різних аспектах аналізувались в нау­кових працях^[135]. Між тим теорія доказів і доказове право не стоять на місці і потребують подальшого розгляду.

Згідно з ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об’єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального проваджен­ня. До документів можуть належати: 1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні); 2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними між­народними договорами, згоду на обов’язковість яких надано Вер­ховною Радою України; 3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксо­вано процесуальні дії; 4) висновки ревізій та акти перевірок. Ма­теріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діян­ня окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є докумен­тами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Документи як докази поділяються на такі групи: а) фактичні документи (документи, які існували до початку кримінального про­вадження або створені в період розслідування, але не в ході проце­суальної діяльності); б) матеріали фотозйомки, звукозапису, відео­запису та інші носії інформації, у тому числі електронні (матеріали технічного документування); в) протоколи слідчих та інших проце­суальних дій.

До фактичних документів як доказів у кримінальному про­вадженні, за умови відповідності вимогам належності до справи, допустимості і достовірності, можуть належати: будь-які офіційні

історичні, юридичні, організаційно-управлінські та бухгалтерські документи: накладні, платіжні відомості, касові ордери, акти інвен­таризації, квитанції, акти ревізії або висновки аудиторських переві­рок, акти митних оглядів, контрольних закупок, технічних розслі­дувань, угоди, контракти, ліцензії та багато інших документів.

Для фактичного документа як окремого виду доказу характерні такі ознаки:

1. Документ має походити від установ, підприємств, організа­цій, посадових осіб або громадян - має бути офіційним письмовим актом, засвідченим відповідним підписом. До документів офіцій­них осіб ставляться особливі вимоги. По-перше, зміст документа має відповідати компетенції посадової особи, по-друге, сам доку­мент має містити певні реквізити (встановлений для даного доку­мента перелік відомостей, підписи, печатка тощо);

2. Документ є доказом, якщо відомості про факти, викладені в ньому, мають значення для кримінальної справи і за їх допомо­гою можна встановити наявність або відсутність обставин, які під­лягають доказуванню у кримінальній справі;

3. У документі відомості про ті або інші обставини, факти ма­ють бути подані у вигляді опису цих обставин та фактів особами, від яких походить цей документ;

4. Документ набуває значення доказу, якщо він отриманий за­конним шляхом.

У тих випадках, коли документи, крім зафіксованої в них інфор­мації, містять сліди підробки, тобто відображають обставини події своїми фізичними чи іншими матеріальними якостями, такі доку­менти набувають значення речових доказів.

Процесуальні документи, складені з дотриманням процесуаль­ної форми збирання, дослідження, фіксації та засвідчення доказової інформації, виступають практично універсальним комунікативним та засвідчувальним засобом, засобом передачі доказової інформації адресату та створення необхідних гарантій достовірності та допу­стимості доказів у справі.

Кримінально-процесуальним документом можна вважати пись­мовий документ чи результат технічного документування, виго­товлений на основі кримінально-процесуального закону упов­новаженим на це суб’єктом у зв’язку із здійсненням будь-яких процесуальних актів (виконанням процесуальних дій або прийнят- 128 тям рішень), в якому засобами письмової мови чи технічного доку­ментування зафіксовано інформацію про хід та результати діяльно­сті учасників кримінального процесу, перебіг та результати слідчих та інших процесуальних дій.

Протоколи слідчих, негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій мають унікальну якість - здатність бути процесу­альним носієм доказової інформації різного рівня: фактичних даних, які мають значення так званих основних доказів, та доказів допоміж­них. Наприклад, під час провадження впізнання у протоколі фіксуєть­ся інформація, яка походить від упізнавана. У цій частині протокол впізнання набуває значення основного доказу. Одночасно в протоколі впізнання фіксується інформація про процедуру впізнання, яка дозво­ляє судити про достовірність зроблених упізнавачем висновків. У цій частині протокол впізнання має якості допоміжного доказу, за допо­могою якого визначається достовірність основного доказу.

Аналогічним чином під час огляду місця події фіксується як ін­формація, що надходить від матеріальної обстановки місця події (злочину) або окремих слідів злочину, так і інформація про порядок дослідження, фіксації та вилучення речових доказів, яка дає мож­ливість судити про збереженість їх доказових якостей, достовірно­сті доказової інформації.

Без сумніву, доказове значення матимуть не тільки показання свідка, потерпілого або показання підозрюваного (обвинуваченого), а й обставини отримання показань, які фіксуються в протоколах.

Фактично протоколи будь-яких слідчих дій (у тому числі про­токоли допитів та очних ставок) містять ознаки як основного, так і допоміжного доказу.

Процесуальний документ - невід’ємний атрибут процесуальної дії або рішення, органічна частина процесуального акту. Неприпу­стиме здійснення будь-якої процесуальної дії без складання перед­баченого законом процесуального документа і навпаки^[136].

Відповідно до ст. 103 нового КПК України 2012 року «процесу­альні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися:

1) у протоколі; 2) на носії інформації, на якому за допомогою тех­нічних засобів зафіксовані процесуальні дії; 3) у журналі судового засідання».

Відповідно до статті 104 нового КПК України:

«1. У випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

2. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умо­ви, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.

3. Протокол складається з:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесу­альну дію (прізвище, ім’я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при прове­денні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;

2) описової частини, яка повинна містити відомості про: по­слідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі вияв­лені та/або надані речі і документи;

3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: ви­лучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайом­лення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

4. Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.

5. Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайом­лення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її за­хисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.

6. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Та­кій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин від­мови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчуються підписом її захисни­ка (законного представника), а у разі його відсутності - понятих».

На нашу думку, в законі слід закріпити правило про те, що у вступній частині протоколу зазначається факт роз’яснення учас­никам процесуальної дії їхніх прав і обов’язків, що прямо випливає з того, що кожен учасник процесу має бути повідомлений про свої права, адже в ст. 223 КПК України 2012 року визначається: «Пе­ред проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз’яснюються їх права і обов’язки, передбачені цим Ко­дексом, а також відповідальність, встановлена законом».

Щодо описової частини, то, на наш погляд, закон має викласти вка­зівку про необхідність детального фіксування не тільки відомостей, отриманих в результаті процесуальної дії, а й важливих обставин, при яких отримані відповідні доказові дані, адже останні можуть мати важ­ливе значення при визначенні допустимості та достовірності доказу.

Кримінально-процесуальний документ незмінно є найважли­вішим елементом процесуальної форми, яка покликана, по-перше, доводити до відома юридично значимі факти, закріплювати та за­свідчувати отримані фактичні дані - докази, а тим самим сприяти встановленню об’єктивної істини, в силу чого в самій процесуальній формі законодавчо втілюється накопичений людством досвід пізнан­ня істини; по-друге, слугувати засобом реалізації учасниками про­цесу своїх прав та обов’язків; по-третє, бути гарантією законності^[137].

Проблеми процесуальних документів слідчого перебували в центрі уваги науковців як у радянські часи^[138], так перебувають і сьогодні^[139].

Процесуальний документ відіграє роль істотного гаранта вста­новлення істини та забезпечення справедливості правосуддя, за­хисту прав і свобод людини. Це можна аргументувати наступними об’єктивними закономірностями.

1. Про обставини вчиненого злочину робляться висновки на підставі зібраних у справі доказових матеріалів. Щоб висновки були правильними (відповідали істині), необхідно, щоб у доказу­ванні використовувалися тільки достовірні фактичні дані. Доведен­ня є встановлення істинності яких-небудь суджень за допомогою аргументів (доказів), істинність яких установлена. Встановлення достовірності доказів передбачає наявність можливості перевірити джерела і способи одержання фактичних даних. При цьому джере­ло інформації повинне бути доброякісним, а спосіб її одержання - законним і надійним (не приводити до деформації, зміни первісно­го змісту і змісту одержуваних фактичних даних). Допустимість і достовірність інформації може бути підтверджена в переважній більшості випадків лише процесуальним документом, що фіксує джерело і процес її одержання, дослідження і закріплення.

2. Здійснюючи діяльність зі збирання і дослідження доказів, слідчий, орган дізнання, прокурор і суд вступають у певні правовід­носини з іншими учасниками процесу і зобов’язані вживати заходів до захисту їхніх прав і законних інтересів. Закон закріплює обов’я­зок за особою, у провадженні якої знаходиться справа, роз’ясняти учасникам процесу їхні процесуальні права і надавати реальну можливість для їхньої реалізації (право заявити відвід, представити доказ, власноручно викласти свої показання тощо). Про виконання даних вимог можуть свідчити процесуальні документи, що фіксу­ють процесуальну діяльність на різних стадіях процесу.

3. Слідчий, орган дізнання, прокурор і суд вправі при наявності для того підстав застосовувати до інших учасників процесу перед­бачені законом примусові заходи, що обмежують права і свободу людини. Про наявність законних підстав для застосування таких заходів, так само як і про дотримання передбачених законом гаран-

тій захисту прав і свобод людини, можна судити тільки за певними документами кримінальної справи, зокрема, за постановами, що мотивують відповідні рішення.

4. Копії основних процесуальних документів (постанова про притягнення в якості обвинувачуваного, обвинувальний висновок і вирок) вручаються обвинувачуваному (підсудному). Цим гаранту­ється право обвинувачуваного знати, у чому він обвинувачується, і захищатися від необгрунтованого обвинувачення, право оскаржи­ти необгрунтоване рішення. Без названих процесуальних докумен­тів неможливо забезпечити правильне застосування закону, здійс­нити судочинство, звернути вирок до виконання.

5. Документування процесуальної діяльності та процесуальних правовідносин дозволяє здійснити дієвий процесуальний контроль і прокурорський нагляд за забезпеченням встановлення істини, за­хисту прав і свобод людини, справедливості правосуддя.

Процесуальний документ - органічна і невід’ємна частина будь-якої правозастосовчої діяльності, незмінний атрибут процесу­альної форми правосуддя. Відступ від установленої процесуальної форми може призвести до непоправних помилок. У цілому кри­мінально-процесуальні документи виконують інформаційну, піз­навальну, комунікативну, засвідчувальну, правозастосовчу, право- захисну та виховну функції, забезпечують можливість здійснення дійового прокурорського нагляду та процесуального контролю, ві­діграють організуючу та дисциплінуючу роль. Процесуальні доку­менти - необхідна умова правосуддя, влучності та безпомилковості застосування кримінальної репресії, процесуального примусу або інших заходів юридичної відповідальності^[140].

Висока інформативність та важливе доказове значення прото­колів слідчих та інших процесуальних дій зумовлюють необхідність скрупульозного ставлення до них, суворого додержання встановлених законом вимог під час їх складання, повного, всебічного та об’єктив­ного відображення в них усіх виявлених фактів та обставин. Порушен­ня, допущені як під час провадження слідчої дії, так і при складанні протоколу, можуть призвести до втрати суттєвих для справи доказів.

Згідно з ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесу­альну дію, до протоколу долучаються додатки.

Додатками до протоколу можуть бути:

1) спеціально виготовлені копії, зразки об’єктів, речей і доку­ментів;

2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у прове­денні відповідної процесуальної дії;

3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії;

4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп’ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.

Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготов­лені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Сучасні електронні документи - це документи, інформа­ція в яких зафіксована у вигляді електронних даних, включаю­чи обов’язкові реквізити документа (ч. 1 ст. 5 Закону України від 22 травня 2003 р. «Про електронні документи та електронний до­кументообіг»),

У зв’язку з розширенням обігу електронних документів заслу­говує на увагу порядок використання фактичних даних, що містять­ся в електронних документах, як доказів у кримінальних справах.

Відповідно до ч. 6 ст. 7 Закону України «Про електронні доку­менти та електронний документообіг», копією електронного доку­мента є візуальне подання цього документа на папері, яке засвід­чене у порядку, встановленому законодавством. Відповідно для використання в кримінальному доказуванні фактичних даних, які розміщені у вигляді електронних даних, наприклад інформації, поданої на інтернет-ресурсах, виникає потреба фіксації та засвід­чення достовірності змісту такої інформації. Зважаючи на те, що така інформація може «неочікувано» зникнути, вона має бути пе­ренесена на інший матеріальний носій, здатний для перенесення її в просторі і часі. Для цього можуть бути використані як засоби засвідчення нотаріусом копії електронного документа, так і фік­сація такої інформації в залежності від носія і змісту шляхом про­вадження відповідних слідчих (розшукових) дій (огляд чи зняття інформації з телекомунікаційних мереж, якщо інформація носить елементи охоронюваної законом таємниці спілкування тощо).

Відповідно до вимог ст. 107 КПК України 2012 року «Застосу­вання технічних засобів фіксування кримінального провадження»: 134

«1. Рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою тех­нічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить від­повідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов’язковим.

2. Про застосування технічних засобів фіксування процесуаль­ної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у про­цесуальній дії.

3. У матеріалах кримінального провадження зберігаються ори­гінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої про­цесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

4. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов’язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсут­ності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів криміналь­ного провадження в суді не здійснюється.

5. Учасники судового провадження мають право отримати ко­пію запису судового засідання, зробленого за допомогою технічно­го засобу.

6. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою не­дійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчи­нення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними».

Фактичні результати застосування технічних засобів, неза­лежно від суб’єктів та правової форми застосування самих техніч­них засобів, мають свої особливості як докази. А саме: по-перше, вони не є результатом природного відображення події злочину в об’єктивному світі (слідами злочину), а є продуктами «вторин­ного відображення» на штучних, спеціально створених для цього носіях інформації; по-друге, є результатом застосування технічних засобів, особливості яких слід враховувати при оцінці доказово­го значення інформації, що фіксується за їх допомогою; по-третє, вони забезпечують фіксацію (документування) інформації без її ко­дування або узагальнення, забезпечуючи можливість емпіричного пізнання розшукуваних фактів.

Фактичні результати технічного документування можуть розглядатись відповідно до чинного процесуального законодав­ства як різновид документів, а при певному законодавчому ре­гулюванні можуть мати і значення самостійного виду доказів у кримінальній справі. При цьому сам процес технічного докумен­тування має бути докладно регламентований у кримінально-про­цесуальному законі.

У новому КПК України можливості технічного документування доказових фактів, включаючи технічне фіксування самої події зло­чину, значно розширені.

Так, згідно з ст. 260 КПК України 2012 року в ході розслідуван­ня може здійснюватися окремо аудіо-, відеоконтроль особи, що є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підста­ви вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов’я­зані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до ст. 270 КПК України 2012 року може здійсню­ватися аудіо-, відеоконтроль місця, хоча важко побачити різницю між даною слідчою дією і попередньою. Закон її регламентує так: «Аудіо-, відеоконтроль місця може здійснюватися під час досудо­вого розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину і поля­гає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою ау­діо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома їх власника, володільця або присутніх у цьому місці осіб, за наявності відомостей про те, що розмови і поведінка осіб у цьому місці, а та­кож інші події, що там відбуваються, можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження».

Відповідно до ст. 263 КПК України 2012 року зняття інформа­ції з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забез­печують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зобра­жень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втру­чання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформа­ції, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для криміналь­ного провадження.

Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних за­собів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідуван­ня, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигна­лів, що передаються каналами зв’язку.

Ст. 263 КПК України 2012 року регламентує зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Безумовно, хід і результати аудіо-, відеоконтролю особи та ін­ших вищевказаних негласних слідчих дій підлягають технічному документуванню. Таке документування носить ознаки безпосеред­ньої фіксації фактів з допомогою технічних засобів, а результати такого документування можуть мати значення доказів як докумен­тів чи речових доказів.

Відповідно до ст. 266 КПК України:

«1. Дослідження інформації, отриманої при застосуванні тех­нічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціа­ліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що склада­ється протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтво­рюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вжи­ває заходів для збереження отриманої інформації.

2. Технічні засоби, що застосовувалися під час проведення за­значених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні но­сії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду.

3. Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких от­римано інформацію, можуть бути предметом дослідження відпо­відних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом».

При пред’явленні учасникам процесу матеріалів справи у зв’яз­ку з закінченням досудового розслідування звукозапис, матеріали кінозйомки та відеозапису відтворюється обвинуваченому і його захиснику, а в разі клопотання - і іншим учасникам процесу. Ма­теріали технічного документування в опечатаному вигляді зберіга­ються при справі.