СОГЛАСОВАННОСТЬ ОФИЦИАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ С ПРОВОЗГЛАШЕННЫМ ЗАКОНОМ

Наконец, мы дошли до наиболее сложного из всех desidera - ta, составляющих внутреннюю мораль права, — к согласо­ванности официальных действий с законом. Соответствие может быть полностью сведено на нет или частично ухуд­шено самыми разными способами: ошибочным толковани­ем, недоступностью закона, недостаточным пониманием того, что требуется для поддержания целостности право­вой системы, взяточничеством, равнодушием, глупостью и стремлением к личной власти.

Ввиду разнообразия опасностей, угрожающих этой со­гласованности, процедурные механизмы, разработанные для ее поддержания, неизбежно принимают множество форм, к числу которых относится большинство элементов «процедуры рассмотрения дела с надлежащим соблюде­нием норм процессуального права», таких как право быть представленным адвокатом и право на перекрестный до­прос свидетелей. Сюда также можно причислить habeas corpus [69] и право апелляции в случае неблагоприятного ре - шения к высшей судебной инстанции, как частично веду­щие к той же цели. Даже вопрос процессуальной правоспо­собности для поднятия конституционных вопросов имеет отношение к той теме: неустойчивые и изменчивые прин­ципы в этой сфере могут породить фрагментарную и про­извольную схему соответствия между конституцией и ее реализацией на практике.

В США задача предотвращения несоответствия меж­ду провозглашенным законом и его фактическим приме­нением возложена в основном на судебную власть. Пре­имуществом такого распределения функций является то,

что ответственность возлагается на практиков, устране­ние несоответствия подчинено общественному надзору и, кроме того, акцент делается на целостности корпуса пра­ва. Однако в любой системе, которая для защиты от без­законного применения закона обращается исключительно к судам, имеются значительные недостатки. Такая система исправляет злоупотребления в зависимости от готовности и финансовой способности пострадавшей стороны обра­титься в суд.

В тех юрисдикциях, где действует прецедентное пра­во, можно предположить, что, хотя решения судов низшей инстанции способны уменьшить согласованность между законом и официальными действиями, она не может быть ухудшена решениями верховного суда, так как именно он творит закон. На первый взгляд, верховный суд юрисдик­ции не может шагать не в ногу, так как ритм задает он сам. Но бывает так, что никто не в силах сплясать под зада­ваемый ритм, даже сам музыкант. Все те влияния, кото­рые приводят к несогласованности между актом судебной власти и статутным правом в случае, когда суд сам творит закон, могут породить столь же разрушительный отход от других принципов законности: отсутствие достаточно ясно сформулированных общих норм, непостоянство в реше­ниях, проявляющееся в противоречивых постановлениях, частые смены направления и внесение изменений в законы задним числом.

Наиболее тонким элементом в деле поддержания со­гласованности между законом и официальными действи­ями является, конечно, проблема толкования. Законность требует, чтобы судьи и другие должностные лица применя­ли статутное право, руководствуясь не собственной фан­тазией или педантичным буквализмом, а согласно прин­

ципам толкования, которые соответствуют их положению в правопорядке в целом. Каковы эти принципы? Лучший и кратчайший из известных мне ответов датируется 1584 го­дом, когда судьи Суда казначейства встретились, чтобы рассмотреть сложную проблему толкования в деле Хейдо- на: «И было ими решено, что для верного и истинного тол­кования всех статутов в целом (будь они карательные или дающие привилегии, ограничивающие или расширяющие общее право) следует выделить и обдумать четыре вещи:

Первое.

нии которых существовал пробел в общем праве.

Третье. Какое средство нашел и назначил Парламент

для уврачевания болезни общества.

И четвертое. Истинное основание этого средства; а за­

тем собрание всех Судей всегда должно дать такое толкова­ние, которое подавит порок и ускорит исцеление»^[70].

Если и подвергать этот анализ критике, то лишь за то, что к списку того, что следует «выделить и обдумать», надо было бы добавить пятый пункт, который мог бы звучать следующим образом: «Насколько хорошо поймут пред­назначение Акта те, кто должен руководствоваться его словами, ибо закон не должен становиться западней для тех, кто не может знать его оснований столь же полно, как Судьи ».

Помня о центральной истине Постановления по делу Хейдона, а именно: чтобы понять закон, требуется пони­мать «болезнь общества», для излечения которой он пред­назначен, — мы очистим проблему толкования от разного

рода путаницы, которая обычно затемняет ее. Некоторые виды путаницы имеют обманчивый налет здравого смыс­ла, дарующий им незаслуженное долголетие. Это особен­но верно в отношении мысли, содержащейся в следующем отрывке из Грея: «Как правило главной функцией толко­вания считается выяснение того, что на самом деле имел в виду законодательный орган. Но когда законодательный орган действительно имел то или иное конкретное намере - ние, принимая то или иное положение, то сомнение по по­воду того, в чем это намерение заключалось, не возникает даже в одном случае из ста... Дело в том, что трудности так называемого толкования возникают, когда законода­тельный орган не вкладывал [в текст] никакого значения вообще; когда вопрос, который поднят в связи с данным статутом, вообще не возникал перед законодательным ор­ганом... [В таких случаях], когда судьи якобы объявляют то, что имел в виду законодательный орган, они, на самом деле, сами занимаются законотворчеством, чтобы запол­нить casus omissi*»^[71].

Да, конечно, бывает так, что при разработке законода­тельного акта полностью упускается из виду некая возмож­ная ситуация так, что можно представить себе законода­теля, говорящего «Ой!», когда его внимание обращают на этот недосмотр. Но для проблем толкования случаи такого рода вовсе не типичны. Куда более обычен законодатель­ный акт смутный и неполный, а не бьющий мимо очевид­ной мишени.

В основе взгляда Грея лежит атомистическая концепция намерения, соединенная с тем, что можно назвать семан­тической теорией, основанной на указывании. Такой взгляд предполагает, что ум направлен на отдельные предметы, а не на общие идеи, на отдельные фактические ситуации, а не на некоторую значимость для дел человеческих, кото­рая может быть общей для этих ситуаций. Если относиться к этому взгляду серьезно, то намерение составителя зако­на, направленного против «опасного оружия», мы долж­ны считать направленным на бесконечный ряд индивиду­

альных объектов: револьверов, автоматических пистолетов, кинжалов, охотничьих ножей и т.п. Если суд применяет этот закон к оружию, которого не имел в виду разработчик закона, это будет не «толкование», а «законотворчество», что является еще более очевидным в случае, когда закон применяется к оружию, которое ко времени принятия за­кона еще не было изобретено^[72].

Атомистический взгляд на намерение оказывает, прямо и косвенно, столь огромное влияние на теории толкования, что становится важным сопоставить его с более адекватным видением проблемы. Для этого позвольте мне предложить аналогию. Умирает изобретатель полезных бытовых уст­ройств, оставив карандашный набросок изобретения, над которым он работал непосредственно перед своей смер­тью. На смертном одре он просит сына продолжить рабо­ту над изобретением, но умирает, так и не сообщив сыну, для какой цели служит это изобретение и как он плани­рует его завершить. Чтобы исполнить отцовское желание, сыну прежде всего нужно было бы решить, какова была цель проектируемого изобретения и для восполнения ка­ких изъянов или недостатков существующих устройств оно предназначалось.

Теперь зададим о действиях сына вопрос, который обычно задают в связи с толкованием законов. Верен ли сын намерению отца? Если мы имеем в виду «Выполнил ли он действительное намерение отца касательно способа завершения разработки?», то вопрос, разумеется, не име­ет ответа, τdκ как мы не знаем, было ли у отца какое-ли­бо намерение в этом отношении, и, если да, то в чем оно

состояло. Если мы имеем в виду вопрос «Остался ли он в заданных отцом рамках, приняв идею отца о существова­нии потребности в проектируемом устройстве и общий под­ход отца к проблеме удовлетворения этой потребности?», то ответ на основе предположенных нами фактов будет по - ложительным. Если бы сын мог обратиться за помощью к духу отца, то есть шансы на то, что эта помощь была бы оказана в форме сотрудничества с сыном в решении проб­лемы, которую отец оставил неразрешенной. Так же об­стоит дело и со сложной проблемой толкования. Если бы составителя закона пригласили для прямой консультации, он в обычной ситуации стал бы действовать тем же спосо - бом, что и судья, задавая вопросы, подобные следующим: идет ли в данном деле речь об изъяне, исправить который стремится данный законодательный акт? Укладывается ли это дело в рамки «истинного основания средства», назна­ченного данным законодательным актом, то есть подходит ли предписанное средство для исправления данного конк­ретного проявления общего изъяна, на которое был нацелен законодательный акт?

Аналогия с незавершенным изобретением также может быть полезна, чтобы пролить свет на неясности, которы­ми насквозь пронизан лексикон толкования. Мы склон­ны мыслить о намерении как о феномене индивидуальной психологии, хотя то, что мы должны толковать, есть кор­поративный акт.

закона юридически не имеет отношения к делу^[73]. Обра­тимся к аналогии с незавершенным изобретением, что­бы посмотреть, не поможет ли она в создавшемся тупике. Ясно, что сын в решении этой проблемы может найти по­лезным попытаться поставить себя, так сказать, на место своего отца, припомнив его образ мышления и свойствен­ные ему методы разрешения проблем. Однако ясно так­же, что эта процедура может не оказаться ни необходимой, ни полезной. В самом деле, если незавершенная разработ­ка — дело рук совершенно неизвестного изобретателя, зада­ча сына по существу не меняется. Он обратится непосред­ственно к чертежу, чтобы понять, какой цели должно слу­жить изобретение, и какой общий принцип или принципы лежат в основе проектируемой конструкции. В этом случае мы можем говорить о «намерении конструкции». Это мо­жет нести в себе метафору, но она по крайней мере полезна тем, что не описывает неверно природу задачи, стоящей перед сыном. Поэтому, говоря о законодательном наме­рении, я полагаю, что будет лучше говорить о «намерении законодательного акта», в точности так же, как Мэнсфилд однажды в связи с контрактным намерением употребил выражение «намерение сделки»^[74].

Верность принятому закону зачастую отождествляется с пассивным отношением со стороны судьи, который прос­то принимает написанное. Если он действует «творчески», это означает, что он выходит за рамки своего предназна­чения, как толкователя. Те, кто предпочитает законода­тельным актам прецедентное право, склонны приветст­вовать этот отход и ликуют, видя, что судья вроде бы де­лает столь много из столь малого. В отличие от этого, те, кто не доверяет судебной власти, склонны видеть в любой творческой роли отказ от принципа и стремление к личной

власти. Такая формулировка вопроса представляет проб­лему в искаженном свете. В случае незавершенного изоб­ретения, когда сын принимает на себя творческую роль, он не заслуживает за одно лишь это ни похвалы, ни упрека. Он просто выполняет свое предназначение, делая то, что должен сделать для исполнения желания своего отца. Вре­мя хвалить или порицать его придет, когда мы сможем пос­мотреть на то, чего он достиг, выполняя эту роль, неизбеж­но связанную с творчеством. Точно так же и с судьями.

Можно возразить, что использованная здесь аналогия вводит в заблуждение. Можно сказать, что законодатель­ный акт не служит цели, столь же простой и легко опреде­ляемой, как, например, цель пылесоса. Общественное зло, которое он предназначен исправить, часто весьма тонко и сложно, так что даже само его существование замечают только те, кто придерживается ценностных суждений оп­ределенного рода. К тому же средство, которое закон на­значает для «уврачевания болезни общества», непохоже на вал, связывающий один механизм с другим. Зачастую законодательный орган должен выбирать из длинного ряда возможных средств некое средство, обеспечивающее весь­ма окольный способ врачевания изъяна, который должен быть выправлен.

Все это можно признать, и все же я говорю о том, что именно в этом пункте кажущегося несоответствия образ не - завершенного изобретения становится наиболее полезным. Некоторая неясность касательно изъяна, для выправления которого предназначен статут, вполне допустима. Но если степень этой неясности превышает некоторую критическую точку, то ни виртуозность разработчика законов, ни мас­терство толкования не сделают такой закон осмысленным. К тому же некоторая расплывчатость мысли о связи между врачующим средством и изъяном, для врачевания которого оно предназначено, вовсе не обязательно искажает право­вой акт. Но если еще на стадии разработки законопроекта при установлении этой связи совершена фундаментальная ошибка, то связное толкование становится невозможным. Полагать иначе означало бы думать, что изобретение, ос­нованное на ошибочной идее, можно спасти, сделав кра­сивый чертеж.

Позвольте мне привести исторический пример законо­положения, которое было искажено фундаментальным изъ­яном в его замысле. Я имею в виду параграф 5 раздела 4 Закона о мошенничестве, принятого в 1677 г. Раздел 4 этого Закона основан на допущении, что определенные виды договоров не должны подкрепляться юридической санкцией, если их существование не доказывается подпи­санным документом. При этом считалось неразумным рас­ширять столь строгое требование на все договоры, так как некоторые из них должны считаться юридически действи­тельными, будучи заключенными устно. Таким образом, перед разработчиками закона встал вопрос о том, какие договоры следует требовать заключать письменно, а для каких будет достаточно выразить их устно. Одно такое ре­шение было вынесено в следующей формулировке: «...иски не должны предъявляться... 5) против любого соглашения, которое не должно быть исполнено в течение одного года с момента его заключения; за исключение тех случаев, ког­да соглашение, по которому предъявляется иск..., заклю­чено в письменном виде и подписано стороной, против ко­торой возбуждается указанный иск».

Не боясь ошибиться, можно утверждать, что немногие законодательные акты вызвали столько противоречивых и причудливых толкований, как только что процитированные слова. Что здесь не так? Закон изложен простым и понят­ным английским языком. Изъян, против которого он на­правлен, представляется совершенно очевидным. Также весьма просто понять, отчего законодатели должны были выделить договоры, выполнение котороых длится значи­тельный промежуток времени, как в наибольшей степени требующие надежного письменного свидетельства; по сло­вам Холта, «замысел закона состоял в том, чтобы не пола­гаться на память свидетелей спустя промежуток времени, превышающий один год»^[75].

Трудность возникла из-за того, что разработчики за­конопроекта просто не продумали до конца соотношение между вредом и средством, которое они назначили для его исправления. Прежде всего, ясно, что не существует прямой

связи между временем, когда свидетель будет вызван для дачи показаний, и временем, требующимся для исполнения договора: завершение договора может быть предусмотрено через месяц после его заключения, а доказательства в су­де могут потребоваться два года спустя. Кроме того, ав­торы закона не дали ответа на вопрос, что должны делать суды, столкнувшись с очень распространенным типом до­говоров, о которых невозможно сказать заранее, сколько времени потребует их исполнение, — такими как догово­ры пожизненного найма или договоры о выплате человеку ежемесячной суммы до момента его излечения от болезни. С помощью воображения можно бесконечно расширить список непредвиденных событий, которые ускоряют или откладывают исполнение этого класса договоров. В деле, ставшем предметом рассмотрения вскоре после принятия обсуждаемого закона, было предложено считать, что юри­дическая действительность договора должна зависеть от фактического течения событий⁴⁴. Если оказывалось, что исполнение потребовало времени в пределах года, устный договор признавался действительным, а если нет, то этот договор не мог служить основанием для иска. Но такое ре­шение не было, да и не могло быть сочтено приемлемым. Стороны должны знать, есть между ними договор или нет, с самого начала или, по крайней мере, в момент возник­новения проблемы. Поставить существование обязываю­щего договора в зависимость от будущих событий означа­ло бы открыть дорогу всевозможным махинациям с целью получения более выгоднго положения и создало бы такую неразбериху, какую только можно представить. Короче, суды были оставлены наедине с законом, который просто не мог быть применен таким образом, чтобы выполнить плохо продуманное намерение его авторов. В конце концов в 1954 г. британцы нашли единственно возможный способ исправить ситуацию — полностью отменить соответствую- щий раздел этого закона. Мы все еще ищем решения загад­ки, у которой нет решения.

Второй пример в корне неверно задуманного законо­дательства ближе к современности почти на три столетия.

См. дело, упомянутое в предыдущей сноске.

Он касается закона, относительно которого нельзя было в сколько-нибудь ясных словах сказать, для устранения ка­кого вреда он был предназначен. После отмены «сухого за­кона» американцы были полны решимости «не допустить возвращения старого салуна». Что это означало? Старый салун имел особую атмосферу и был вещью сложной, объ­единявшей архитектурные, артистические, коммерческие, правовые и социологические аспекты, а также связанной с определенной внутренней атмосферой. Было совершенно невероятно, что он вернется или может вернуться в пре­жнем виде после пятнадцати лет отсутствия, в течение ко­торых произошли фундаментальные социальные измене­ния. Однако во многих штатах подумали, что для пущей уверенности «должен быть закон».

Как издать закон против чего-то подобного «старому са­луну»? Ладно, в старом салуне были двери, открывающи­еся в обе стороны, — давайте теперь сделаем незаконным продажу спиртных напитков внутри помещения, имеюще­го то, что может быть названо дверями, открывающимися в обе стороны. В старом салуне клиенты пили стоя — пусть теперь закон прикажет, что они должны сидеть (хотя, ра­зумеется, если рассматривать это оригинальное предло­жение само по себе, то есть немалые основания ожидать, что, если потребовать от выпивох совершать свои возлияния стоя, это послужит делу трезвости). В старом салуне нельзя было купить еду, хотя ее могли дать бесплатно, — давайте создадим в новом салуне атмосферу чего-то вроде семей­ного ресторана, введя юридическое требование подавать еду. Но нельзя заходить слишком далеко. Было бы верхом несправедливости требовать от мучимого жаждой клиента покупать еду, прежде чем ему подадут напиток. Следова­тельно, пусть требование закона будет состоять в том, что новый салун должен быть готов подавать еду любому кли­енту, который пожелает ее заказать, как бы мало таковых ни оказалось.

Основная ответственность за применение этой аллопа­тической микстуры из норм была возложена не на про­курора, а на орган, ведающий выдачей лицензий. Можно ли вообразить, чтобы служба в таком органе создала бы ощущение выполнения полезной социальной функции?

Удивительно ли, что эта сфера регулирования печально из­вестна неэффективностью и коррупцией? Даже если найти добросовестного бюрократа, который считал бы миссией своей жизни стоять на страже закона, каким бы бессмыс­ленным тот ни был, это все равно не решило бы проблему. Остались бы неразрешимые проблемы толкования, напри­мер, при ответе на вопрос о том, что означает быть готовым подать еду клиенту, желающему пообедать, если тот клиент никогда не придет.

На этом наше обсуждение проблемы толкования необ­ходимо прервать. Этот предмет слишком фактурен, что­бы его могла исчерпать какая бы то ни было аналогия или метафора. Его требования настолько зависят от контекста, что иллюстративные примеры могут служить лишь для рас­крытия общих принципов, но не могут передать нюансов, сопутствующих применению этих принципов в отдельных отраслях права. При всех своих тонкостях проблема тол­кования занимает жизненно важное, центральное место во внутренней морали права. Она, как никакая другая проб­лема, показывает, что сама природа задачи поддержания законности связана с сотрудничеством. Если необходимо, чтобы у толкователя сохранялось чувство полезности его миссии, законодательный орган не должен возлагать на него бессмысленных задач. В свою очередь, чтобы выпол­нить свои обязанности, разработчик законопроекта должен быть способен предугадывать рациональные и относитель­но устойчивые модели толкования. Эта взаимная зависи­мость пронизывает весь правопорядок, хотя и не всегда очевидным образом. Никакая концентрация ума, прони­цательность и добрая воля, как бы стратегически разум­но они ни были применены, не могут гарантировать успех предприятия по подчинению человеческого поведения ру­ководству правил.