2.1. Сравнительное правоведение: общие вопросы

С самого начала ведется спор - является сравнительное правоведение самостоятельной наукой или методом?[15] Мы присоединяемся к мнению, что сравнительно-правовые исследования и на уровне общей теории права, и в рамках отраслевых наук надо считать одним из направлений как в общей теории права, так и в отраслевых науках[16].

Вообще первоначальной задачей сравнительного правоведения было создание общего права всего человечества - это был инструмент для возрождения общего права Европы[17]. Решающее воздействие на становление сравнительного правоведения оказала сама историческая действительность, т.е. интернационализация экономики, развитие международных отношений, торговых связей, увеличение экспорта капитала, которые привели к тому, что юридическая наука должна была выйти за рамки национального права и национального законодательства[18].

Считается, что сравнительное правоведение существует в следующих формах:

• общее сравнительное правоведение, изучающее правовое пространство мира, типологию, классификацию, общие и особенные черты, а также тенденции развития национальных правовых систем;

• историческое сравнительное правоведение, раскрывающее многообразие форм исторического развития права;

• институциональное сравнительное правоведение, описывающее составные части («компоненты») права, - правовые отрасли, институты и нормы;

• функциональное сравнительное правоведение, анализирующее практику применения законодательных и иных норм права;

• практическое сравнительное правоведение, используемое в целях совершенствования правотворческой и правоприменительной практики, унификации и рецепции права, уяснения правовых конструкций и дефиниций, применения в судах норм иностранного права[19].

Сегодня исследователи отмечают решающее значение глобализации для сравнительного правоведения; собственно само сравнительное правоведение глобализуется: «Важной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является его глобализация, повсеместная институционализация, его институциональное оформление»[20].

Несмотря на исторические различия правовых систем, намечается процесс их сближения и взаимозаимствования. Так, в последние 50 лет наблюдается тенденция к существенному сближению континентально-европейского цивильного права и англо

американского общего права (например, английский гражданский процесс приближается к германскому). При этом правовые системы в большей степени имеют схожесть в области частного права, нежели публичного. Страны неохотно заимствуют принципы публичного права из зарубежного опыта[21] [22].

Тем не менее и в публично-правовой сфере нарастают интегративные тенденции. Влияние международно-правовых норм, с одной стороны, на правовое пространство мира, с другой - на национальное право все более возрастает, что предопределяет необходимость ис-

25

следования этих процессов в рамках сравнительного правоведения .

Ю. А. Тихомиров считает, что наряду с национальными законодательствами необходимо исследовать нормы международных организаций и межгосударственных объединений, это своего рода общий знаменатель, ускоритель сближения национальных правовых систем. Причем сравнению подлежат не просто нормы, но и правовые концепции, правосознание, правовая культура, правомерное и неправомерное поведение[23].

Международно-правовые акты становятся объектом сравнительного анализа, поскольку отражают существование их суперправовых систем типа международного права в целом и правовые комплексы в межгосударственных объединениях. Другой аспект заключается в новой методологической роли международно-правовых принципов и норм в качестве сближающего и унифицирующего фактора развития национальных законодательств[24].

Кроме того, наблюдается и «частноправовая интеграция» в публичной сфере - имеется в виду интегрирующее влияние Всемирного банка, Международного валютного фонда.

Еще одним направлением интеграции в публично-правовой сфере служит конституционное право, а именно тенденция взаимного конституционного заимствования. В результате реализации инструментария сравнительного конституционного права формируется вполне однородный даже для разных континентов «общий конституционный стандарт».

Главной проблемой сравнительного права является методология, а именно вопрос о критериях. После неудач терминологического подхода исходным стало понятие «решаемая проблема» (функциональное сравнение). Проверяется, какие нормы или правовые институты в каждой из правовых систем соответствуют одинаковой жизненной проблеме. Эти нормы и институты считаются сравнимыми, если они решают сходную задачу хотя бы и диаметрально противоположным способом. Считается, что сравниваемые институты, призванные решать одинаковые жизненные задачи, эквивалентны по своим функциям, давая юридический ответ на одну и ту же проблему действительности. С этой точки зрения они функционально эквивалентны, представляют собой функциональные двойники[26].

В компаративных исследованиях подчеркивается важность функционального принципа. Различные правовые системы сравнимы лишь в той мере, в какой они решают данную проблему, удовлетворяя потребность в адекватном правовом регулировании. Другими словами, только функциональная однозначность, то есть выполнение одной и той же задачи институтами разных стран, делает возможным и целесообразным их сравнение[27]. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, а наоборот - от социального факта к его правовому регулированию[28]. Сравнительно-правовые исследования призваны не только устанавливать внешнее сходство правовых конструкций, но и выявлять социальные конфликты[29].

Однако функционализм является (и всегда был) лишь одним из нескольких подходов к сравнительному анализу на микроуровне.

Помимо функционализма, существует по меньшей мере еще три основных подхода: сравнительная история права, изучение правовых заимствований и сравнительное изучение правовых культур[30] [31].

Таким образом, для полноценного сравнения необходимо учитывать и разнообразие правовых культур. Если же говорить о целях сравнения, то часто выделяют прогностическую функцию в качестве своеобразного средства сближения законодательств разных

34

стран , а также в качестве противовеса - критику чужого и пропаганду собственного правового развития[32]. Ю. А. Тихомиров выделил интегративную цель сравнительного правоведения, которая предопределяется курсом государств, межгосударственных объединений на гармонизацию и сближение национальных законодательств[33].