<<
>>

§ 4, Формы инвестиционной деятельности, допускаемые в странах- участницах АТЭС

Как известно, основной юридической формой осуществления прямых иностранных инвестиций являются приобретение акций (долей) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации или предприятия.

Это может достигаться путем учреждения организации или предприятия с участием иностранных инвесторов либо путем приобретения этих акций (долей) в уставном капитале уже существующего предприятия или компании без иностранных инвестиций.

Действующее законодательство любой страны допускает возможность существования как предприятий с участием и местных, и иностранных инвесторов в их капитале (совместные предприятия), так и предприятий, в уставном капитале которых присутствуют исключительно иностранные инвестиции (предприятия со 100 процентными инвестициями или иностранные предприятия), а также филиалов иностранных юридических лиц.

Организационно-правовые формы хозяйственной деятельности, известные праву большинства стран романо-германской системы, таковы: полное товарищество, коммандитное товарищество (которое бывает простым или акционерным), товарищество с ограниченной ответственностью, акционерное общество. А для Англии, США и других стран, воспринявших английские юридические традиции, характерна коллективная (совместная) экономическая деятельность, которая существует в форме партнера (partnership), не обладающего собственной правосубъектностью, хотя и имеющего отдельные признаки субъекта права, и корпорации (corporation), т.е. правосубъектного образования, частным случаем которого является компания в Англии и

предпринимательская корпорация в США, представляющие собой основную организационно-правовую форму предпринимательской деятельности в соответствующих странах. Поскольку законодательство, как правило, не ограничивает для юридических лиц возможности участвовать во всех организационно-правовых формах предпринимательской деятельности, то все эти формы могут быть использованы

предприятиями (также образованными в одной из этих форм) для организации совместной

„ і

и самостоятельной деятельности.

В соответствии с Руководящей программой по либерализации инвестиций и торговли в индивидуальных планах действий, в отношении форм инвестиционной деятельности АТЭС рекомендует странам-участницам: «допускать и содействовать деятельности иностранных инвесторов и все формы капиталов; разрешить всем инвесторам свободно выбирать организационно-правовые формы предпринимательской деятельности в рамках действующего законодательства; упростить порядок создания совместных предприятий; повысить максимумы, устанавливаемые для доли иностранной собственности в отраслях, частично открытых для иностранных капиталов, либо допустить создание предприятий со 100% иностранной собственностью во всех отраслях, а также разработать программы по увеличению доли иностранной собственности в будущем; устранить либо приостановить действие ограничений на создание зарубежными инвесторами филиалов в целях расширения и диверсификации своей производственной деятельности, а равно по ее лицензированию»[201] [202], (п.п.1.02; 3.09; 3.10; 3.11; 3,15; 3.16; 3.17 Руководящей программы АТЭС).

В дальнейшем, обращаясь к исследованию пунктов 1.02;3.09; 3.10; 3.11; 3,15; 3.16; 3.17 Руководящей программы АТЭС, и проведя сопоставление с формами инвестиционной деятельности к такому регулированию, закрепляемыми законодательством стран-участниц АТЭС, целесообразно можно привести в качестве примеров некоторые формы инвестиционной деятельности, такие как коммерческие организации с иностранными инвестициями в РФ, совместные предприятия с китайским и

иностранным капиталом, предприятия с 100% иностранными инвестициями в КНР и во Вьетнаме, совместные предприятия в Канаде.

4.1. Коммерческая организация с иностранными инвестициями в РФ. - Отличительной чертой этой правовой формы осуществления инвестиций является то, что коммерческие организации с иностранными инвестициями являются юридическими лицами.

Самостоятельная правосубъектность создаваемой инвестором организации дает иностранному инвестору большие преимущества в осуществлении предпринимательской деятельности.

Главным преимуществом следует считать то, что созданное иностранным лицом юридическое лицо относится по законодательству большинства государств к числу национальных юридических лиц. Поскольку юридическое лицо создано по законам страны, где оно осуществляет свою деятельность, и по законам этого государства является национальным юридическим лицом, его не могут затрагивать те изъятия из национального режима или те ограничения в допуске на местный рынок, которые предусматриваются для иностранных лиц.

Коммерческая организация с иностранными инвестициями является российским юридическим лицом, поскольку создается в России и в соответствии с российским законодательством. Развитие коммерческой организации с иностранными инвестициями как правовой формы организации деятельности иностранных лиц началось в России еще в дореформенный период, когда на основании Указа Президиума ВС СССР от 13.01.1987 г. и Постановлений СМ СССР №48 и №49 стали создавать совместные предприятия. Правовая природа организации в форме совместных предприятий, предприятий с иностранными инвестициями и коммерческих организаций с иностранными инвестициями не менялась с течением времени. Менялся только правовой режим, предоставляемый организациям, создаваемым в форме юридического лица, чьей особенностью является присутствие в этой организации иностранного капитала. О различиях в правовом режиме деятельности юридических лиц с участием иностранного капитала на различных этапах экономических реформ 90-х годов подробно говорится в работах, посвященных иностранным инвестициям[203]. Изменения в названии юридических лиц с участием иностранного капитала были связаны со значительным увеличением числа разнообразных видов юридических лиц вместе с развитием рыночных отношений. На смену категории «предприятие» как преобладающей формы юридического лица пришли разнообразные

виды хозяйственных объединений и товариществ, признаваемые юридическими

лицами, которые в условиях рынка обеспечивали потребности инвесторов в организации

совместной с национальными предпринимателями деятельности на рынке.

Форма

акционерного общества и товарищества с ограниченной ответственностью,

урегулированные Гражданским кодексом и специальными нормативными актами,

стали преобладающими формами при создании юридических лиц с участием і

иностранного капитала.

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999г. предусматривает порядок создания коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Он не ограничивает иностранное лицо в выборе вида юридического лица. Он исключает из сферы своего действия только коммерческие организации с иностранными инвестициями, создаваемые в области страхования и банковской деятельности. Особенности порядка создания страховых организаций с участием иностранного капитала и кредитных учреждений с иностранными инвестициями определяются специальным законодательством.

В соответствии с формулируемыми в законе целями его принятия (привлечение иностранных инвестиций в различных формах, предоставление основных гарантий прав иностранных инвесторов и соблюдение норм международного права и международной практики инвестиционного сотрудничества) можно выделить одну общую задачу, которую решает новый закон об иностранных инвестициях - гарантировать иностранному инвестору стабильность правового режима деятельности. Эта задача решается путем предоставления среди прочих гарантий гарантии от неблагоприятного изменения законодательства (ст.9). Предоставление указанной гарантии предусматривается законом лишь для приоритетных инвестиционных проектов и для коммерческих организаций с иностранными инвестициями, в которых доля иностранного капитала превышает 25% уставного капитала (абз.2 п.2 ст.9).

В рамках статьи 4 Закона об иностранных инвестициях, посвященной определению правового режима деятельности иностранных инвесторов, предусматриваются конкретные организационно-правовые формы деятельности иностранных инвесторов. Пунктом 5 ст.4 Закона об иностранных инвестициях предусматривается, что статус иностранного инвестора предоставляется коммерческим организациям с иностранными инвестициями, в которых доля иностранного инвестора составляет не менее 10%.

Особый статус коммерческих организаций с иностранными инвестициями обеспечивается специальным порядком их создания, который предусматривается в законе об иностранных инвестициях (ст.20).

В соответствии с этой статью юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в органах юстиции в течение одною месяца со дня представления в соответствующий орган следующих документов: устава, выписки из торгового реестра страны места учреждения иностранного инвестора, документа, свидетельствующего о платежеспособности иностранного инвестора, квитанции об уплате регистрационного сбора.

Особенности порядка создания кредитных организаций с участием иностранных инвестиций предусматриваются и Федеральном законе о банках и банковской деятельности, а страховых организаций с участием иностранных инвестиций - в Федеральном законе об организации страхового дела.

В соответствии с Федеральным законом о банках и банковской деятельности (ст. 17) для государственной регистрации кредитной организации с иностранными инвестициями и филиала иностранного банка иностранное юридическое лицо обязывается представлять: решение об его участии в создании кредитной организации или об открытии филиала, документ, подтверждающий регистрацию иностранного юридического лица, и балансы за три предыдущих года, письменное согласие контролирующего органа иностранного банка. Кроме того, статьей 18 Федерального закона «О банках и банковском деле» предусматриваются дополнительные требовании к созданию и деятельности кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков.

В соответствия с Федеральным законом «Об организации страхового дела в Российской Федерации» страховщиками признаются юридические лица любой организационно-правовой формы, предусмотренной законодательством Российской Федерации, созданные для осуществления страховой деятельности и получившие лицензию на осуществление страховой деятельности на территории Российской Федерации. В законе предусматривается, что законодательными актами Российской Федерации могут устанавливаться ограничения при создании иностранными юридическими лицами и иностранными гражданами страховых организаций на территории Российской Федерации (п.1 ст.6).

Закон об иностранных инвестициях, закон о банках и банковской деятельности и закон об организации страхового дела регулируют вопросы создания юридических лиц с участием иностранного капитала по-разному, поскольку цели перед этими законами были поставлены разные. В наиболее общем порядке для целей регулирования

иностранных инвестиции вопросы создания иностранным лицом юридического липа, как правило, регулируются в законах об иностранных инвестициях. Эта вопросы относятся к числу тех, которые определяют порядок допуска иностранного капитала в национальную экономику.

При решении вопроса о допуске иностранного капитала в национальную экономику часто встречаются ограничения в допуске прямых иностранных инвестиций. К ним, например, относится указание доли в уставном капитале, которую не вправе превышать иностранный инвестор. В законе об организации страхового дела, например, страховые организации, имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитане более 49%, не могут осуществлять в Российской Федерации определенные виды страхования (п.З ст.6). Настоящее положение закона ограничивает допуск иностранных инвестиций, поскольку иностранным страховщикам запрещается оказывать определенные виды страховых услуг, если доля иностранного инвестора в создаваемой им страховой организации в форме юридического лица превышает 49%.

Закон об иностранных инвестициях связывает особенности правового статуса создаваемого юридического лица с участием иностранного лица в создаваемом им юридическом лице. С выходом из ее состава иностранного лица организация утрачивает статус коммерческих организаций с иностранными инвестициями. В законе об иностранных инвестициях, например, предусматривается, что «коммерческая организация утрачивает статус коммерческих организаций с иностранными инвестициями со дня выхода иностранного инвестора из состава се участников (при наличии нескольких иностранных инвесторов в составе ее участников - в случае выхода всех ее участников)» (п.6 ст.4). При этом закон исходит из общего понятия иностранного инвестора, в соответствия с которым статус иностранного инвестора - физического и юридического лица - определяется в соответствии с его гражданством, принадлежностью другому государству в случае юридического лица (абз.2 ст.2 Закона).

Важно отметить, что предоставление законом об иностранных инвестициях коммерческим организациям с иностранными инвестициями особого статуса не влечет за собой во всех случаях признание за коммерческими организациями с иностранными инвестициями статуса иностранного инвестора. Статус коммерческих организаций с иностранными инвестициями предполагает лишь пользование этими организациями гарантиями, предусмотренными в законе. При этом гарантии предоставляются не всем коммерческим организациям с

иностранными инвестициями, а лишь тем, в которых доля участия иностранного капитала составляет не менее 25%.

С развитием акционерного законодательства в Российской Федерации вопросы участия иностранного инвестора в уставном капитале все в большей степени стали регулироваться нормами акционерного законодательства. Доля участия иностранного инвестора в создаваемом им юридическом лице обычно определяет права иностранного лица в управлении создаваемым им юридическим лицом. Доля участия в имуществе создаваемого юридического лица, которая дает иностранному инвестору право контролировать это юридическое лицо, является в законе об иностранных инвестициях необходимым критерием для признания соответствующего капиталовложения прямой инвестицией. Указанный критерий в литературе называется «критерием контроля». Присутствие иностранного лица в создаваемом им юридическом лице не является само по себе признаком прямой инвестиции. Однако если это присутствие выражается в той или иной форме, обеспечивающей иностранному лицу контроль за деятельностью создаваемого им юридического лица, такое участие, как правило, относится к категории «прямая иностранная инвестиция».

Закон об иностранных инвестициях в РФ не применяет критерия контроля. О применении критерия контроля в регулировании иностранных инвестиций можно было бы говорить, если бы коммерческая организация с иностранными инвестициями утрачивала свой особый статус не со дня выхода иностранного лица из состава се участников, а со дня уменьшения доли участия иностранного инвестора в коммерческой организации с иностранными инвестициями и связанного с этим контроля иностранного инвестора за управлением коммерческой организацией с иностранными инвестициями. Контроль за деятельностью создаваемого юридического лица обеспечивается не только долей участия в уставном капитале, которая может быть различной в зависимости от вида создаваемого юридического лица. Контроль за деятельностью юридического лица может быть обусловлен в заключаемом при создании юридического лица учредительном договоре. Он может быть установлен при последующих преобразованиях юридического лица (слиянии, поглощении), при дополнительном выпуске акций и, наконец, путем заключения договора на управление юридическим лицом. Закон об иностранных инвестициях, определяющий прямую иностранную инвестицию на основе обладания иностранным лицом 10% акций, слишком формализует ситуацию и отрывает регулирование иностранных инвестиций от реальной действительности.

Как отметил М.М. Богуславский, в законе об иностранных инвестициях не устанавливается критерий контроля. По его мнению «принцип контроля может быть

применен или использован лишь в тех случаях, когда это прямо предусмотрено российским законодательством»1. Однако, по мнению В.П.Серегина, основанием для регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями служит договор купли-продажи акций, что позволяет отслеживать вхождение в состав и выбытие из состава акционеров иностранных инвесторов в акционерных обществах, не смотря на то, что в федеральном законе об иностранных инвестициях не предусматривается механизм контроля за действительным участием иностранного капитала в таких предприятиях[204] [205].

Наиболее убедительным аргументом, на наш взгляд, также является предложенный В.В.Силкиным подход «введения системы регистрации инвестиционных вкладов иностранных инвесторов». В этом случае, по его мнению, при продаже иностранными инвесторами объектов своих инвестиций инвестор будет обязан уведомить соответствующий регистрационный орган (ту же регистрационную палату), и тогда государство будет располагать достоверной информацией о вхождении и выходе иностранных инвесторов из состава участников общества любого типа.[206]

Наиболее разработанным с правовой точки зрения является режим допуска иностранного капитала в банковскую сферу. Подробные предписания на этот счет содержатся в новой редакции Закона «О банках и банковской деятельности» (ст. 16-18 Закона)[207] и в нормативных актах ЦБ РФ (приказ от 23 апреля 1997 г. №02-195) «О введении в действие Положения об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и порядке получения предварительного разрешения Банка России на увеличение уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов»[208] с изменениями и дополнениями. Например, помимо требований к регистрационным документам и общих условий лицензирования банковских организаций Законом «О банках и банковской деятельности» установлена квота участия иностранного капитала в банковской системе РФ (отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиала иностранных банков к совокупному уставному капиталу всех кредитных организаций, зарегистрированных на территории РФ) (ст. 18 Закона).

Установление квоты подразумевает контроль Банка России не только за учреждением банковских организаций с иностранными инвестициями, но и за любым увеличением доли иностранных участников в уставном капитале уже существующих банковских организаций, как вследствие увеличения уставного капитала, так и путем продажи доли (акций) в уставном капитале иностранному лицу.

Соответственно, кредитная организация обязана получить предварительное разрешение Банка России на увеличение своего уставного капитала за счет средств нерезидентов, на отчуждение (в том числе продажи) своих акций (долей) в пользу нерезидентов (речь идет о продаже акций/долей, временно находящихся в распоряжении общества), а участники кредитной организации - резиденты - на отчуждение принадлежащих им акций (долей) кредитной организации в пользу нерезидентов. Совершение указанных сделок без разрешения Банка России делает их недействительными, т.е. ничтожными, так как они противоречат требованиям, указанным в ст. 18 Закона «О банках и банковской деятельности» и в ст. 168 ГК РФ.

Превышение квоты участия иностранного капитала влечет за собой отказ Банка России в увеличении доли иностранных участников в уставном капитале существующей кредитной организации и в регистрации вновь создаваемой кредитной организации.

Дополнительные требования к кредитным организациям с иностранными инвестициями могут быть введены Банком России в отношении обязательных нормативов, порядка представления отчетности, утверждения состава руководства и перечня осуществляемых банковских операций, а также относительно минимального размера уставного капитала вновь регистрируемых кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков (абз.7 ст. 18 Закона).

Кроме того, установлены также требования к составу руководства и рядовых сотрудников банка с иностранными инвестициями. Так, если функции единоличного исполнительного органа кредитной организации с иностранными инвестициями осуществляет иностранный гражданин (лицо без гражданства), то в коллегиальном исполнительном органе (правлении, дирекции) граждан РФ должно быть не менее 50% (впрочем, комитет банковского надзора Банка России может установить и иное соотношение).

Руководитель или главный бухгалтер кредитной организации с иностранными инвестициями, не являющиеся российскими гражданами, должны иметь подтвержденные Министерством образования РФ документы о квалификации, разрешение на право занятия трудовой деятельностью, выданное Федеральной миграционной службой, а один

из них - и документ, подтверждающий знание русского языка.1 Количество работников банка - граждан РФ не должно быть менее 75%.

Российское законодательство ограничивает иностранные инвестиции и в сфере страхования. Например, установлен размер (квота) участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций - 15%, с превышением которого федеральный орган исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью прекращает выдачу лицензии на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%. Руководители страховой организации с иностранными инвестициями (лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера) должны иметь гражданство РФ и прочие.[209] [210]

Кроме того, предусмотрено также требование, согласно которому страховая организация, являющаяся дочерним обществом по отношению иностранному инвестору, имеет право осуществлять в РФ страховую деятельность, если иностранный инвестор не менее 15 лет является страховой организацией, осуществляющей свою деятельность в соответствии с законодательством соответствующего государства, и не менее двух лет участвует в деятельности страховых организаций, созданных на территории РФ.

Но самое существенное ограничение, установленное Федеральным Законом «О внесении изменений и дополнений в Закон “Об организации страхового дела в РФ”» - запрет страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам или имеющим долю иностранных инвесторов в уставном капитале более 49%, заниматься отдельными видами страхования: страхованием жизни, обязательным страхованием, государственным обязательным страхованием, имущественным страхованием, связанным с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхованием имущественных интересов государственных и муниципальных организаций.

В числе ограничений допуска прямых иностранных инвестиций в иные отрасли и сферы деятельности следует отметить ст. 12 Федерального Закона от 8 января 1998 г. №Ю-Ф3 «О государственном регулировании развития авиации»[211], которая ограничивает

возможность создания на территории РФ авиационной организации с участием иностранного капитала, осуществляющей деятельность по разработке, производству, испытаниям, ремонту и (или) утилизации авиационной техники условием, что доля участия иностранного капитала составляет менее 25% уставного капитала авиационной организации и ее руководитель и входящие в орган управления такой организации лица являются гражданами РФ (аналогичное правило ст.1 Воздушного Кодекса РФ устанавливает в отношении авиационных организаций - перевозчиков грузов, багажа, пассажиров).

Аналогичное ограничение имеет место в Законе РФ от 27 декабря 1998 г. «О средства средствах массовой информации», который был дополнен Федеральным Законом от 4 августа 2001 г. №107-ФЗ «О внесении дополнения в Закон РФ “о средствах массовой информации”»1 иностранным гражданам, лицам без гражданства, гражданам РФ, имеющим двойное гражданство, иностранным юридическим лицам, а также российским юридическим с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которых составляет 50% и более, запрещено учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов Федерации либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения РФ. Указанные лица также не могут выступать учредителями теле- и видеопрограмм[212] [213] [214] и другие.

Помимо рассматриваемых форм инвестиционной деятельности для России

характерны и другие договорно-правовые формы осуществления инвестиций, таких как 3

соглашение о разделе продукции и договор лизинга.

4.2. Совместные предприятия с национальным и иностранным капиталом, и

предприятия с 100% иностранными инвестициями в КНР и во Вьетнаме

Китай. В своей инвестиционной политике Китай ставит задачу привлечения как ссудного, так и предпринимательского иностранного капитала. Использование ссудного иностранного капитала в виде кредитов и займов иностранных государств должно повлечь за собой укрепление государственной собственности путем создания новых и технико- технологического обновления существующих государственных предприятий. Тем не менее, особое предпочтение отводится во внешней инвестиционной политике Китая использованию преимуществ предпринимательской формы иностранного капитала в виде

прямых частных инвестиций и созданию на территории КНР совместных и полностью иностранных предприятий.

Статьей 18 Конституции предусматривается, что «Китайская Народная Республика разрешает иностранным предприятиям и другим иностранным хозяйственным организациям, либо отдельным лицам в соответствии с законами КНР вкладывать капиталы в Китае, осуществляя в различных формах экономическое сотрудничество с китайскими предприятиями или другими китайскими хозяйственными организациями.

Все находящиеся на территории Китая иностранные предприятия и другие иностранные хозяйственные организации, а также смешанные (совместные) предприятия, основанные на китайском и иностранном капитале, должны соблюдать законы КНР. Их законные права и интересы охраняются законами КНР».1

Таким образом, названные выше положения определяют внешнюю инвестиционную политику Китая по отношению к иностранным инвестициям - иностранной частной собственности, разрешая иностранное инвестирование в различных организационно-правовых формах в соответствии с законами КНР, защищая их законные права и интересы.

В китайской практике используется целый ряд организационно-правовых форм иностранного инвестирования. Помимо применения таких достаточно сложных форм, как паевые совместные предприятия и предприятия полной иностранной собственности, иностранные инвесторы могут прибегать к заключению субподрядных соглашений с китайскими предприятиями, ведению компенсационной торговли (поставки готовой продукции в погашение стоимости поставленного оборудования), созданию контрактных совместных предприятий (Chinese-foreign cooperative joint ventures or Chinese-foreign contractual joint ventures)[215] [216] (имущественных комплексов без юридического лица, в которых распределение доходов происходит не в соответствии с долями в уставном капитале, а по договоренности).[217]

Так, привлечение иностранных инвестиций в Китайской Народной Республике осуществляется в соответствии со специальным законодательством. В настоящее время в стране действуют «Закон КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом», «Положение КНР о применении закона о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом», «Закон КНР о контрактных совместных предприятиях или кооперационных предприятиях с китайским и иностранным участием»,

«Закон КНР о предприятиях иностранного капитала», «Положение КНР о применении закона о предприятиях иностранного капитала» и другие.1

Основные положения, касающиеся организационно-правовых форм предпринимательской деятельности и структуры уставного капитала совместных предприятий, предприятий иностранного капитала (предприятий со 100%-ми иностранными инвестициями) и контрактных совместных предприятий с китайским и иностранным участием в форме компаний с ограниченной ответственностью и других форм ответственности содержатся в Законе КНР «о компаниях» от 29 декабря 1993 г.

Во всем массиве законодательства, посвященного совместным предприятиям, главную роль играют Закон КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом и Положение КНР о применении Закона КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом. Именно эти акты определяют основные элементы статуса совместных предприятий как субъекты гражданского права.[218] [219]

Китайское совместное предприятие возникает на основе договора учредителей, которые также разрабатывают соглашение о совместном предприятии и его устав. Условия, которые должны включать эти учредительные документы, достаточно подробно регламентируются Положением о применении Закона о совместных предприятиях (ст. 13- 18). Однако разработке этих документов предшествует стадия проработки технико- экономических вопросов создания совместных предприятий и получение согласия на его создание со стороны ведомства, которому подчинено китайское предприятие - будущий партнер по совместному предприятию (ст. 6, 9 Положения).

На деле регулирование структуры и характера иностранных инвестиций в данной форме обеспечивается особым разрешительным порядком создания совместных предприятий, сочетающимся с принципом индивидуального подхода в каждом случае. Ключевую роль в системе административного регулирования использования иностранных капиталовложений в различных формах играет Министерство внешнеэкономических связей и внешней торговли КНР, которое управомочно не только рассматривать и утверждать наиболее крупные, имеющие общенациональное значение проекты привлечения иностранных инвестиций, но и контролировать аналогичную деятельность других государственных органов, включая отраслевые министерства и местные Комитеты по внешнеэкономическим связям и внешней торговле.[220] Следовательно, подписанные

соглашения, договоры, уставы по совместным предприятиям участниками подлежат представлению для рассмотрения и утверждения компетентным государственным органом по вопросам внешнеэкономических связей и внешней торговли в течение трех месяцев. За это период органы по рассмотрению и утверждению обязаны принять решение об утверждении или отказе в нем. После получения разрешения совместное предприятие обращается в компетентный орган государственной торгово-промышленной администрации для регистрации, получает «Удостоверение о хозяйствовании» и начинает функционировать (ст. 3).

Под совместными предприятиями с китайским и иностранным капиталом в соответствии с Законом о совместных предприятиях КНР понимаются предприятия, сторонниками (пайщиками) которых могут выступать китайские компании, предприятия и иные хозяйственные организации, а также иностранные компании, предприятия, прочие хозяйственные организации и отдельные лица (ст. 1).

Само совместное предприятие создается в форме компании с ограниченной ответственностью, то есть стороны несут ответственность в пределах вложенных ими капиталов. Участники совместного предприятия берут на себя долю риска, убытков и прибыли согласно их доле в зарегистрированном капитале предприятия. Что касается минимальных размеров зарегистрированного капитала совместного предприятия, то Законом о совместных предприятиях не предусмотрено. Под зарегистрированным капиталом предприятия в форме компаний с ограниченной ответственностью, согласно ст. 23 Закона о компаниях КНР, понимается стоимость реально внесенных вкладов всех участников к моменту регистрации компании. Закон определяет минимальные размеры зарегистрированного капитала, которое варьируется в зависимости от сферы деятельности компании. Так, для компании, занимающейся производственной деятельностью, зарегистрированный капитал должен быть не менее 500 тысяч юаней, а для компании, занятой научно-техническими разработками, консультациями, действующей в сфере услуг, - 100 тысяч юаней (ст. 23 Закона о компаниях). При этом доля капиталовложений

иностранного партнера в совместном предприятии не может быть ниже 25% (ст. 4 Закона,

*

ст. 19 Положения). Верхний предел не оговаривается . В установлении этого минимума, как отметил М.М.Богуславский, состоит одна из особенностей законодательства КНР, поскольку в законодательстве ряда других стран, в том числе России ограничивается максимум иностранного участия (он может быть не более 50 или 49%). В китайских комментариях к соответствующим законодательным актам обычно подчеркивается, что

ограничение по минимуму участия должно способствовать серьезным и значительным капиталовложениям1. Согласно ст. 2 Положения, совместное предприятие всегда выступает в качестве китайского юридического лица. Зарегистрированный капитал партнера может передаваться, для этого необходимо получить согласие всех партнеров по совместному предприятию (баз. 4 ст. 4 Закона о совместных предприятиях).

Имущественная база совместного предприятия создается за счет предоставления капиталов китайским и иностранным партнерами. Капиталы могут вкладываться в различных формах: денежная наличность, оборудование, технологии, права промышленной собственности, строения, производственные помещения, право пользования земельным участком. Закон о совместных предприятиях требует, чтобы техника и оборудование, выступающие в качестве инвестиций иностранного партнера, были «действительно передовыми, отвечающими потребностям Китая. Если умышленно поставляемые отсталые техника и оборудование причиняют убытки, то убытки подлежат возмещению» (ст. 5). Однако в нормативном порядке не урегулирован вопрос о том, какая собственность возникает в результате объединения имущества участниками совместного предприятия. В Китае, в отличие от требований, существующих в западных странах партнеры должны полностью внести свои вклады в размере, определенном в уставе компании для каждого из них к моменту регистрации компании, иначе гражданская ответственность за нарушение обязательств возлагается на участников, внесших вклады полностью (ст. 25 Закона о компаниях).

Характерной чертой правового статуса совместного предприятия является то, что его имущество по общему правилу защищено от национализации либо реквизиции. Лишение совместного предприятия его имущества допускается только «при особых обстоятельствах и согласно требованиям общественных интересов», а участникам совместных предприятий в таких случаях предоставляется «соответствующая компенсация» (ст. 2).

Органом управления совместного предприятия является совет директоров, состоящий из представителей партнеров. Численный состав совета определяется путем согласования и фиксируется в договоре, уставе. Председатель совета директоров и заместитель председателя определяются сторонами путем консультаций либо избираются советом директоров. Если обязанности председателя совета директоров возлагаются на представителя одной стороны в совместном предприятии, то обязанности заместителя председателя совета возлагаются на представителя другой стороны (ст. 6). Порядок

деятельности совета директоров, его компетенция в общих чертах регламентируются соответствующей главой Положения о применении закона о совместных предприятиях.

Принципы организации производственно-хозяйственной деятельности совместных предприятий не зафиксированы в четкой форме. В качестве основного принципа Положение о применении Закона о совместных предприятиях выдвигает самостоятельность совместного предприятия в его деятельности (ст. 7), т.е. совместное предприятие само разрабатывает и утверждает программу своей деятельности, планы развития производства и их реализует. Положением устанавливается, что совместное предприятие не может выступать адресатом директивных плановых заданий (ст.ст. 56 и 57). Такие принципы, как полный хозяйственный или коммерческий расчет, самоокупаемость, самофинансирование, специально не выделены. Судя по общему содержанию Закона и Положения, можно сказать, что деятельность совместного предприятия с самого начала строится на основе коммерческого расчета, ответственности по обязательствам всем своим имуществом.

В нормативном порядке к деятельности совместных предприятий предъявлены определенные требования. Главным из них является поддержание баланса доходов и расходов в иностранной валюте (ст. 75 Положения). В связи с этим Закон о совместных предприятиях устанавливает, что «совместные предприятия поощряются к сбыту продукции за пределами Китая» (абз. 3 ст. 9). Наличие положительного валютного баланса совместного предприятия является предпосылкой свободного перевода его прибыли за границу (ст. 10).

Другое требование к деятельности совместных предприятий состоит в том, чтобы его продукция (вся либо большая ее часть) сбывалась на внешнем рынке (абз. 3 ст. 9). С другой стороны, если совместное предприятие производит остродефицитную продукцию либо продукцию, которую Китай вынужден импортировать, то оно вправе сбывать ее на внутреннем китайском рынке (ст. 61 Положения).

В отношении закупок необходимых совместному предприятию сырья, топлива, материалов, транспортных средств, канцелярского оборудования, товаров повседневного спроса и т.д., многие правоведы считают, что законодательство КНР более мягко регулирует эти вопросы в последнее время. Это объясняется интересами китайской экономики, а также системой хозяйствования, сочетающей плановую и рыночную организацию экономических отношений, в котором участвует совместное предприятие. Во-первых, совместное предприятие вправе само решать, где - в Китае или за границей - закупать необходимые материалы, товары, сырья и прочие. Но, в соответствии с абз. 2 ст. 9 Закона, при прочих равных условиях подобные закупки должны осуществляться в КНР. Во-вторых, при обеспечении некоторыми материально-техническими ресурсами, в

отношении которых в КНР испытывается нехватка и которые поэтому распределяются в плановом порядке, совместные предприятие фактически может подключаться к системе государственного распределения, опосредуемой хозяйственно-договорными отношениями. Соответственно, системой распределения охватывается и продукция совместных предприятий, если она относится к категории распределяемых материалов. Материалы, находящиеся в свободном рыночном обращении, а также продукция совместного предприятия, не включая в планы закупок, закупается и сбывается совместным предприятием самостоятельно (ст.ст. 58, 64 Положения).

Что касается вопросов о ценах на материально-технические ресурсы, необходимые совместному предприятию, и продукцию, им производимую, то в своей деятельности совместное предприятие вынуждено ориентироваться на мировые цены на ряд остродефицитных видов сырья, закупаемых в Китае для производства продукции, идущей на экспорт, на государственные цены на те же самые виды сырья, если продукция, изготовляемая из него, сбывается в Китае, на рыночные и регулируемые государством цены на прочие виды сырья или продукции.1

Вторым видом совместных предприятий являются так называемые кооперационные предприятия с китайским и иностранным участием (или контрактные совместные предприятия)[221] [222] [223]. С экономической и правовой точек зрения кооперационные предприятия представляют собой более простую и гибкую, нежели совместные предприятия, форму инвестиционно-производственного сотрудничества. Юридическому закреплению статуса таких субъектов хозяйственно-предпринимательской деятельности предшествовало широкое распространение в КНР за годы реформы таких международных форм коопераций, как соглашения о поручительской переработке сырья, о производстве готовых изделий из полуфабрикатов, заставляемых зарубежным заказчиком, различные проекты на компенсационной основе и прочие. Подобные формы сотрудничества с зарубежными предпринимателями привели к появлению кооперационных предприятий, основные моменты создания и деятельности которых регулированы Законом КНР о кооперационных предприятиях с китайским и иностранным участием, принятым в апреле 1988. Положение о применении этого закона пока отсутствует, хотя его разработка предусматривается статей 27 Закона.

В соответствии со ст. 1 Закона КНР от 13 апреля 1988 г. «О кооперационных предприятиях с китайским и иностранным участием» это предприятия, создаваемые на

территории Китая иностранными предприятиями, прочими хозяйственными

организациями и частными лицами совместно с китайскими предприятиями и другими

хозяйственными организациями. Такое предприятие, как совместные предприятие,

возникает на основании договора учредителей, которые разрабатывают и устав

предприятия, предоставляют капиталы в различной форме (ст. 8, 9) и создают орган

совместного управления предприятием. Допускается передача функций управления

третьему лицу, не входящему в число китайских и иностранных партнеров (ст. 12).

Прохождение регистрации кооперационным предприятием обязательно, как и для

совместных предприятий, но это не всегда означает, что кооперационное предприятие

образуется как субъект права, поскольку кооперационное предприятие может создаться в

форме компании с ограниченной ответственностью или как хозяйственная организация

без образования юридического лица, в которой распределения доходов происходит по і

договоренности.

Поскольку с правовой и экономической точек зрения кооперационное предприятие, как выше отмечено, представляет собой более простую и гибкую форму сотрудничества, его учредители не связаны требованиями закона в отношении его правовой формы, организационной структуры, при решении вопросов о порядке формирования его имущественной базы, о распределении доходов и рисков, ответственности, принадлежности имущества при прекращении предприятия и т.д. Это означает, что отношения между участниками регулируется в значительно большей степени самостоятельно, договорным путем. Даже распределение доходов и убытков участники могут производить по собственному усмотрению, не исходя из доли участия в кооперационном предприятии.

Гибкость сотрудничества в данной форме проявляется и по ряду других направлений. В частности, не оговаривается минимальный либо максимальный размер доли иностранного участника. Из ст. 8 Закона следует, что инвестиции с обеих сторон могут производиться не только в различной форме, но даже без оценки в денежном выражении. Форму распределения прибылей (денежную или товарную) стороны устанавливают тоже сами. Допускается приоритетное возмещение расходов иностранного участника вне связи с объемом его капиталовложений в предприятие (ст. 22).

По мнению Е.Г.Пащенко, на практике в форму кооперационного предприятия обычно облекаются компенсационные соглашения, согласно которым иностранный партнер предоставляет китайскому предприятию промышленное оборудование,

технологии (либо кредит для их приобретения), технические услуги, а китайская сторона обязана в течение установленного срока и в оговоренном в соглашении порядке погашать затраты иностранного партнера частью произведенной продукции либо (при сотрудничестве в непроизводственной сфере) непосредственно денежными выплатами. По завершении кооперационного предприятия оборудование и технологии переходят в собственность китайской стороны, которая таким образом добивается модернизации оборудования или технической реконструкции своих основных фондов1. Такой вариант использования иностранных инвестиций предусматривается в ст. 22 Закона как типовой.

Для иностранных инвесторов наиболее популярным механизмом для занятия предпринимательством в Китае, главным образом благодаря возможности осуществления полного контроля за инвестициями и деятельностью предприятия становится предприятие со 100%-ми иностранными инвестициями. Как отметили эксперты, со скорым вступлением Китая в ВТО, популярность использования предприятий со 100%-ми иностранными инвестициями еще более возрастет, так как для учреждения таких предприятий не требуется наличия китайского соучредителя: до настоящего времени иностранные инвесторы нуждались в китайском партнере для того, чтобы получить доступ к внутреннему китайскому рынку, и только для того, чтобы достичь этой цели, многие предприятия создавались в форме совместных предприятий. В связи с тем, что со вступлением Китая в ВТО[224] [225] и с достижением создания свободной и открытой торговли и инвестиций в Азиатско-Тихоокеанском регионе к 2020 г. иностранные инвесторы получат более свободный доступ к китайскому внутреннему рынку (это является одним из условий вступления Китая в ВТО и одним из условий АТЭС к 2020 г.), использование предприятий со 100%-ми иностранными инвестициями и реорганизация существующих совместных предприятий в такие предприятия станут наиболее приемлемыми вариантами организации предпринимательства в Китае.2

Под предприятием иностранного капитала Закон имеет в виду «предприятие, созданное в Китае полностью на основе капитала иностранного инвестора согласно соответствующему законодательству Китая» (ст. 2 Закона). Филиалы иностранных предприятий и прочих хозяйственных организаций, действующем в КНР, не рассматриваются в таком качестве.

Учреждение предприятия со 100%-ми иностранными инвестициями в Китае начинается с подготовки «Доклада о предложении проекта», который представляется на рассмотрение местному комитету по внешней торговле и внешнеэкономическому сотрудничеству, и с подготовки «Доклада об изучении возможности», который представляет собой подробный бизнес-план деятельности предприятия.1

Следует отметить, что порядок создания предприятия иностранного капитала регламентируется более жестко. Помимо Министерства внешнеэкономических связей и внешней торговли КНР или его органов на местах к решению вопроса о создании предприятия подключаются также местные народные правительства, которые фактически обязаны одобрить его создание до того, как иностранный инвестор обратится в Министерство внешнеэкономических связей и внешней торговли с официальным предложением (ст. 10,11 Положения).

Поскольку предприятия со 100%-ми иностранными инвестициями создаются в форме компаний с ограниченной ответственностью (ст. 19 Положения), необходимо далее разработать и представить на рассмотрение устав компании, предусмотренный законом (ст. 16 Положения).

Помимо устава также необходимо представить документы компании-учредителя, как: 1) документ о государственной регистрации; 2) документ о регистрации в налоговом органе, справка об удовлетворительном состоянии, либо налоговый отчет за последний период (год); 3) учредительный договор (Memorandum of Association) и Устав (Articles of Association); 4) регистр директоров и акционеров (участников); 5) письмо из обслуживающего банка о платежеспособности (Bank Reference); 6) резолюция совета директоров об учреждении предприятия; 7) решение (письмо) совета директоров о назначении «юридического представителя» (обычно главного иностранного управляющего в Китае, ответственного за проект).

Вышеперечисленные документы должны быть заверены нотариально по месту нахождения учредителя и легализованы в местном консульском учреждении КНР.

После подготовки всех необходимых документов, их можно подавать на регистрацию компании. После этого предприятие получает лицензию на хозяйственную деятельность, и открывает банковский счет, на который в течение 90 дней после получения лицензии должна поступить сумма уставного капитала. Предприятию не

выдается лицензия на занятие импортной или экспортной деятельностью до полного і

внесения уставного капитала.

Имущественная база предприятия иностранного капитала, как правило, формируется инвестором самостоятельно. Формы инвестиций могут быть различными, как и при организации совместного предприятия. Тем не менее, вводится оговорка, что стоимость прав промышленной собственности и запатентованных технологий, выступающих в качестве инвестиций, не должна превышать 20% от зарегистрированного капитала предприятия (ст. 20, 28 Положения). На имущество полностью иностранного предприятия распространяются те же гарантии от национализации и реквизиции, что и на имущество совместного предприятия (ст. 5 Закона).

Наряду с формой «компаний с ограниченной ответственностью» в отношении предприятия иностранного капитала закон допускает иные формы ответственности. Согласно ст. 19 Положения если предприятие иностранного капитала имеет иную форму ответственности, то иностранный инвестор отвечает по обязательствам предприятия согласно установлениям китайского законодательства.

Правовой режим деятельности иностранных предприятий определяется в первую очередь тем обстоятельством, что весь размещенный капитал принадлежит иностранному инвестору. Это означает, что учредителями (участниками) таких предприятий могут выступать только иностранные (физические либо юридические) лица. Китайские граждане или организации не могут быть учредителями (участниками) таких предприятий (ст. 1, 2 Закона). Как правило, минимальное число учредителей - один. В случае, если заявка о создании предприятия иностранного капитала исходит от двух или более зарубежных инвесторов, «надлежит направить в органы по рассмотрению и утверждению копию заключенного между ними договора» (абз. 3 ст. 11 Положения).

Как выше сказано, в отношении предприятия, создаваемого в форме компаний с ограниченной ответственностью закон определяет минимальные размеры зарегистрированного капитала, который варьируется в зависимости от сферы деятельности компании. Например, для компании, занимающейся производственной деятельностью, зарегистрированный капитал должен быть не менее 500 тысяч юаней (ст. 23 Закона о компаниях).

Под зарегистрированным капиталом согласно ст. 21 Положения понимается общая сумма инвестиций, зарегистрированная в органах торгово-промышленной администрации при создании предприятия, то есть все средства, вложенные иностранным инвестором. При этом зарегистрированный капитал предприятия должен соответствовать масштабам

его хозяйственной деятельности. Увеличение, уменьшение и передача зарегистрированного капитала предприятия иностранного капитала допускаются с разрешения органов по рассмотрению и утверждению, а также необходимо выполнение соответствующих формальностей по регистрации изменений в органах торгово- промышленной администрации (ст. 22, 23 Положения). Что касается общей суммы инвестиций в предприятие иностранного капитала, то под ней понимается сумма средств, необходимых для открытия предприятия, средств, вкладываемых в капитальное строительство в соответствии с масштабами производства, а также оборотных средств, используемых в производстве (ст.20 Положения).

В настоящее время на практике минимальный размер уставного капитала для предприятий со 100%-ми иностранными инвестициями устанавливается в сумме 200 000 долларов США, однако возможно, чтобы до 70% уставного капитала было представлено в виде оборудования. Для этого необходимо, чтобы оборудование было доставлено в Китай и оценено таможней, которая выдает собственное заключение об оценке капитала. Только после этого данное оборудование может быть установлено на предприятии.[226]

Поскольку весь размещенный капитал принадлежит иностранному инвестору, то деятельность предприятий прямо запрещается в таких областях, как средства массовой информации и связи, внутренняя и внешняя торговля, страхование, а также «в прочих областях, запрещенных китайским правительством» (ст. 5 Закона, ст. 3, 4 Положения). Создание предприятий в области транспорта, операций с недвижимостью, а также предприятий, занимающихся кредитами и инвестициями, арендой, допускается ограниченно (ст. 5 Положения).

Непосредственно к деятельности предприятия предъявляется ряд требований, во многом аналогичных тем, которые выдвигаются в отношении совместного предприятия. Эта речь идет о сбыте продукции за рубежом и на китайском рынке и закупках необходимых средств. Но в отличие от совместного предприятия, предприятие иностранного капитала функционирует действительно в рыночных условиях: оно не подключается к государственной системе централизованного распределения материальных ресурсов и поэтому в полной мере должно полагаться на свои возможности. Кроме того, в отличие от режима деятельности совместного предприятия при обеспечении баланса валютных доходов и расходов государство не берет на себя

ответственность за возможную помощь, которая может быть оказана совместному предприятию при определенных условиях (ст. 56 Положения)1.

Вьетнам. Практика привлечения прямых иностранных инвестиций во Вьетнаме также заслуживает особое внимание.

В соответствии со ст. 15 Конституции Вьетнама 1992 г. «государство способствует развитию многокомпонентного товарного хозяйства, функционирующего в соответствии с рыночными механизмами управления государства и придерживающегося социалистической ориентации. Многокомпонентный хозяйственный уклад с различными формами организации производства и торговли основывается на системе собственности: общенародной, коллективной и частной. При этом общенародная и коллективная собственность составляет основу».

«Производственные и торговые предприятие, относящиеся ко всем компонентам хозяйства, должны выполнить свои обязательства перед вьетнамским государством; они равны перед законом; их капитал и законное имущество получают защиту государства. Предприятия, относящиеся ко всем компонентам хозяйства, могут вступить в совместное предприятие и партнерство с отдельными лицами и хозяйственными организациями на родине и за границей в соответствии с положениями закона Вьетнама» (ст.22).

«Государство поощряет иностранные организации и отдельные лица инвестировать средства и технологии во Вьетнам в соответствии с вьетнамским законодательством и международным правом и обычаем; оно гарантирует право на законную собственность на средства, имущество и другие интересы иностранных организаций и отдельных лиц. Предприятие с иностранными инвестициями не должно быть национализировано» (ст.25).

Таким образом, выше указанные положения определяют инвестиционную политику Вьетнама по отношению к иностранным инвестициям (иностранной частной собственности), разрешая иностранное инвестирование в различных организационно- правовых формах в соответствии с законами Вьетнама, защищая их законные права и интересы.

Как и другие развивающиеся страны, Вьетнам допускает целый ряд организационно-правовых форм иностранного инвестирования: совместное предприятие, предприятие со 100%-ми иностранными инвестициями и промышленное сотрудничество на основе договора о промышленном сотрудничестве (Business cooperation on the basis of a business cooperation contract).[227] [228] Помимо указанных форм, иностранные инвесторы могут

прибегать к заключению договоров типа «Строить- Эксплуатировать-Передать» (Build—

Operate-Transfer: ВОТ), «Строить-Передать-Эксплуатировать» (Build-Transfer-Operate:

ВТО) и «Строить-Передать» (Build-Transfer: ВТ) с уполномоченным государственным

органом Вьетнама, который предоставляет права и обязанность им в соответствии с

условиями, предусмотренными договорами.1 Другими формами предпринимательской

деятельности во Вьетнаме являются Представительство, филиал иностранной компании,

участие путем приобретения акций (долей) в местном предприятии (причем не более 30%) 2

и другие .

По закону об иностранных инвестициях во Вьетнаме 1996 г.[229] [230] [231] совместное предприятие означает предприятие, созданное во Вьетнаме двумя или несколькими лицами на основе контракта о совместном предприятии или Соглашения между Правительством социалистической республики Вьетнама и зарубежным правительством, или предприятие, созданное на основе контракта о совместном предприятии между предприятием со 100%-ми иностранными инвестициями и вьетнамским предприятием или между совместным предприятием и иностранным инвестором.

Совместное предприятие должно создаться в форме компании с ограниченной ответственностью и являться юридическим лицом согласно закону Вьетнама (ст.2, 6). Соответственно, стороны несут ответственность в пределах вложенных ими капиталов, за исключением, если иное согласовано сторонами как предусмотрено в договоре о совместном предприятии (ст. 10).

Для регистрации такого предприятия необходимо представить на рассмотрение государственному органу по иностранным инвестициям следующие документы: заявка на регистрацию для получения инвестиционного разрешения; устав и договор о совместном предприятии; документ, подтверждающий юридический статус и финансовое положение инвесторов; документы, касающиеся передачи технологии. После рассмотрения, если нет нарушений, то государственный орган по иностранным инвестициям выдает инвестиционное разрешение (ст.54, 55 Закона).

Имущественная база совместного предприятия во Вьетнаме как и в Китае, создается за счет предоставления капиталов вьетнамским и иностранным участниками. Капиталы могут вкладывать в различных формах: денежная наличность (иностранная и национальная валюта), оборудование, технологии, права промышленной собственности,

строения, производственные помещения, право пользования земельным участком, ресурсами, водой и морскими поверхностями. Закон также требует, что если вклады, внесенные участниками по совместному предприятию в других формах, не предусмотренным законом (т.е. кроме выше указанных видов), подлежат одобрению Правительства (ст.7 Закона).

Реальная стоимость внесенного вклада должна быть оценена в соответствии с рыночной ценой в день внесения вклада. При этом график внесения основного вклада должен быть согласован участниками, предусмотрен в договоре о совместном предприятии и одобрен органом, отвечающим за государственное управление иностранными инвестициями (ст.9).

Доля капиталовложений зарубежного партнера в совместном предприятии, если в Китае не может быть менее 25%, то во Вьетнаме не может быть менее 30%, максимальный процент также не оговаривается (абз.1 ст. 8). Если совместное предприятие является многосторонним, то минимальный процент вклада, который должен быть внесен каждым вьетнамским участником, определяется правительством Вьетнама (абз.2 ст.8).

Что касается предприятия со 100%-ми иностранными инвестициями (Enterprise with one hundred (100) per cent foreign owned capital), то согласно закону об иностранных инвестициях во Вьетнаме оно означает предприятие, капитал которого полностью инвестирован иностранным инвестором (иностранными инвесторами) (п.8 ст.2).

Имущественная база предприятия со 100%-ми иностранными инвестициями (или предприятием иностранного капитала), как правило, формируется инвестором (инвесторами) самостоятельно. Формы инвестиций могут быть различными, как и при организации совместного предприятия.

Как и совместное предприятие, предприятие со 100%-ми иностранными инвестициями должно создаться в форме компании с ограниченной ответственностью и являться юридическим лицом согласно закону Вьетнама. Такое предприятие может сотрудничать с вьетнамским предприятием, чтобы создавать совместное предприятие. В таком случае с разрешения Правительства и на основе соглашений с владельцами предприятия вьетнамское предприятие (предприятия) должно быть допущено к покупке части капитала предприятия иностранного капитала, чтобы преобразовать его в совместное предприятие (ст. 15). Тем не менее, вводится оговорка, что доля предприятия со 100%-ми иностранными инвестициями должна быть, по крайней мере, 30% из его инвестиционного капитала. В особых случаях и при условии одобрения органом, отвечающим за государственное управление иностранными инвестициями, то эта доля может быть ниже, чем 30%. В течение своей деятельности предприятие иностранного капитала не должно уменьшить свой капитал (ст. 16), но может преобразовать формы

инвестиций, выделиться, разъединяться, сливаться и консолидировать предприятия с разрешения Правительства (ст. 19а).

Для регистрации предприятия со 100%-ми иностранными инвестициями как и

совместного предприятия необходимо представить на рассмотрение следующие

документы: заявка на регистрацию для получения инвестиционного разрешения; устав;

документ, подтверждающий юридический статус и финансовое положение инвесторов и і

документы, касающиеся передачи технологии.

Кроме гарантий от национализации и реквизиции, во Вьетнаме предусмотрена также «гарантия от изменения законодательства». «Мировая практика создания благоприятного инвестиционного климата свидетельствует о том, что необходимо обеспечить инвестору гарантии в случае принятия в стране законодательства, ухудшающего условия инвестирования». Статья 21 предусматривает, что если изменение законодательства оказывает неблагоприятное влияние на интересы предприятия иностранного капитала или интересы участников по договору о промышленном сотрудничестве, то Государство Вьетнама примет соответствующие меры, чтобы защитить интересы инвесторов. В частности, если изменение положения законодательства Вьетнама причиняет ущерб интересам предприятия иностранного капитала или участников по договору о промышленном сотрудничестве, то предприятие иностранного капитала и участники по договору о промышленном сотрудничестве могут продолжать пользоваться льготным режимом, предоставленным законом в инвестиционном разрешении. При этом со стороны вьетнамского государства предприняты следующие благоприятные меры: изменение действующих целей в проекте; предоставление налоговых снижений или освобождений согласно закону; ущерб, понесенный предприятием иностранного капитала и участниками по договору о промышленном сотрудничестве, должен быть компенсирован за вычетом из суммы налогового дохода предприятия. Кроме того, если новые положения закона, предусматривающие больше льгот, были приняты после выдачи инвестиционного разрешения, то эти положения также применимы к предприятию иностранного капитала и участникам по договору о промышленном сотрудничестве (ст.21а). Основные положения об этих гарантиях, в принципе, касаются инвестиционной деятельности по передаче технологии (абз. 2 ст.21).

Как и в других странах, деятельность предприятия со 100%-ми иностранными инвестициями прямо запрещается в таких областях: средства массовой информации и

1 See: Viet Nam И Guide to the Investment Regimes of the APEC Member Economics. Fourth Edition. 1999. P.463- 464.

2 Цит. по: Богуславский М.М. Роль законодательства в создании инвестиционного климата в стране // Внешняя торговля. 1992, №1. С.21.

связи (допущено только в форме договора о промышленном сотрудничестве); исследование и эксплуатация нефти и газа, и драгоценных и редких полезных ископаемых; оказание услуг консультирования (кроме технического консультирования); создание предприятия в области транспорта (воздушного, железнодорожного и морского); строительство порта и аэропорта (допущено только в форме: «Строить-Эксплуатировать- Передать», «Строить-Передать-Эксплуатировать» и «Строить-Передать»); производство индустриальных взрывчатых веществ; лесонасаждение; туры путешествий и культура.

Вторым видом совместного предприятия является, если в Китае называемое кооперационное предприятие с китайским и иностранным участием или контрактное совместное предприятие, то во Вьетнаме называемый договор о промышленном сотрудничестве (Business Co-operation Contract).

В соответствии с законом об иностранных инвестициях Вьетнама под договором о промышленном сотрудничестве понимается подписанный двумя или несколькими сторонами договор с целью осуществления инвестиционной деятельности без образования юридического лица. Договор, как правило, содержит цель, характер и срок действия, права, обязанности и ответственность сторон по договору, и отношения между ними. На основе договора о промышленном сотрудничестве стороны могут вступить в промышленное сотрудничество как, например, участие в прибылях, участие в производстве и др. (ст.2, 5.).

4.3. Совместное предприятие в Канаде. - Правовое регулирование предпринимательской деятельности в Канаде осуществляется на основе и федеральных, и провинциальных законов. При этом вопросы коммерческой деятельности и торговли подпадают под регулирование федеральными органами, а в ведении провинциальных властей - собственность и гражданские права .

В Канаде существует четыре основных типа организации предпринимательской деятельности: единоличное владение, товарищество, корпорация (акционерное общество) и кооперативное общество (кооператив)1.

Отличие между этими формами определяется количеством занятых людей и способом, которым в данной конкретной организации осуществляется распределение прибыли. Кроме того, иностранная корпорация может иметь отделение или офис в Канаде или учредить промышленное сотрудничество с канадской фирмой. Каждый тип

Социально значимые сферы - образование и здравоохранение, поддержание инфраструктуры, включая очистку воды и транспортные коммуникации (дороги), - непосредственно регулируются правительством. ’См.: подробнее: Организация бизнеса в Канаде // Система внешнеторговой информации. Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации. Ноябрь 2002 г. С.1.

(http://www.economy.gov.ru/webcontentyeconomy/www.economy.gov.ru/merit/svti/countries/canada/biznes_canad a.htm); See: Company Law in Canada: Which Structure to Choose? // World Wide Legal Information Association. Published on April 17,1997. URL: http://wwlia.org/ca-corpl.htm

организации предпринимательской деятельности имеет свои преимущества и недостатки в отношении: 1) ответственности владельцев, т.е. правовой ответственности за долги и обязательства коммерческой организации; 2) облагаемых на различных уровнях налогов с предпринимательской деятельности; 3) отчетности организации перед различными государственными службами; 4) содержания документации организации, предъявляемой для инспекции государственным службам1.

В отношении формы организации деятельности иностранных инвесторов, в Канаде, прежде всего отделение (филиал) иностранной корпорации является возможной альтернативой созданию корпорации.

В Канаде все иностранные компании могут регистрироваться или получать лицензию на работу и действовать как корпорация, создаваемая на федеральном или провинциальном уровне. Если корпорация не имеет офиса в провинции, в которой она работает, то назначается местный представитель фирмы. Как правило, им является поверенный (атторней- attorney). Назначение проходит через соответствующее провинциальное агентство. Отделения компаний подчиняются законам провинций, в которых они действуют. Они должны вести соответствующую отчетность и предъявлять документы по возврату налогов, как это требуется. Материнская компания принимает неограниченную ответственность по долгам отделения. Иностранная корпорация, планирующая инвестировать в Канаду, должна также соответствовать положениям Закона Канады об инвестициях (Investment Canada Act).

Под организацией (entity) в соответствии с законом об инвестициях Канады

понимается любая форма предпринимательской деятельности, не только юридическое

лицо. Закон перечисляет возможные организационно-правовые формы

предпринимательской деятельности: корпорация, товарищество (partnership),

предприятие, основанное на доверительной собственности (трест), и совместное 2

предприятие (joint venture).

Совместное предприятие (joint venture) по закону Канады означает объединение двух и более физических лиц и/или предприятий, в которых отношения между участниками характеризуются определенными чертами (доля в собственности и право голоса в предприятии участников объединения). Такое объединение не обязательно должно быть юридическим лицом. Если объединение лиц не предполагает создания юридического [232] [233]

лица, то в этом случае оно будет рассматриваться как простая совокупность физических и/или юридических лиц1.

С целью разделения ресурсов, уменьшения расходов и снижения рисков, в Канаде иностранные компания могут учреждать промышленное сотрудничество с канадскими фирмами. Это позволяет обеспечить приток технологии, капиталов, информации и опыта между компаниями и помогает проникновению на новые рынки. Промышленное сотрудничество может быть осуществлено в форме: 1) совместного маркетинга и совместного производства; 2) стратегического альянса; 3) совместного предприятия.

Совместный маркетинг и совместное производство представляют интерес для компаний, которые пытаются проникнуть на больший рынок. При этом компания в одной стране организует сбыт продукции, произведенной любой компанией в другой стране, в ответ на взаимные услуги, предоставляемые в той другой стране. Компании могут также заключать соглашения о совместном производстве продукции друг друга.

Стратегический альянс - это более неопределенные долгосрочные соглашения между канадскими и иностранными компаниями, заинтересованными в поставке друг другу материалов, компонентов, рыночной информации или предоставлении других услуг.

Совместные предприятия - соглашения, в которых две или более компании формируют третью организацию для осуществления специфических проектов. В Канаде не существует отдельного закона, регулирующего совместные предприятия. Однако правовое определение такого объединения предусмотрено в законе об инвестициях Канады[234] [235].

Иностранные инвесторы зачастую предпочитают дочернему отделению фирмы создание совместного предприятия с канадским партнером, поскольку совместное предприятие дает определенные преимущества, обеспечивая непосредственный доступ к опыту и знаниям, производственным мощностям, финансовым источникам, клиентам и персоналу канадской стороны.

Совместное предприятие может быть создано путем организации нового предпринимательства или приобретения частичной доли в уже существующем канадском предприятии. Наиболее выгодная структура определяется, исходя из желаемых деловых взаимосвязей, необходимости в ограниченной ответственности партнеров совместного

предприятия и возможных налоговых льгот. Совместное предприятие может быть осуществлено в форме: 1) совместное предприятие на договорной основе; 2) Совместное предприятие в форме товарищества; 3) Корпоративное совместное предприятие.

Для совместного предприятия на договорной основе характерна реализация единичного проекта, т.е. когда деловые отношения сторон являются краткосрочными, партнеры вступают в договорные отношения для создания совместного предприятия, не образуя при этом нового юридического лица, что в КНР напоминает «кооперационное предприятие с китайским и иностранным участием или контрактное совместное предприятие», во Вьетнаме называемый «договор о промышленном сотрудничестве», в РФ «Соглашение о разделе продукции» по поводу статуса объединения юридических лиц. Недостатком совместного предприятия на договорной основе в Канаде является то, что ответственность перед третьими лицами не ограничена активами совместного предприятия и, поскольку оно не является юридическим лицом, то по долгам и обязательствам совместного предприятия отвечает каждый партнер из собственных активов. Доходы и убытки предприятия непосредственно относятся на партнеров в соответствии с договоренностью между ними.

При совместном предприятии в форме товарищества (Partnership) иностранный инвестор может осуществлять свои коммерческие операции в Канаде в качестве члена полного или ограниченного товарищества, обычно заключая письменное соглашение.

Для полного товарищества предоставляются льготы подоходного налога, и эта форма часто используется при реализации коммерческих или промышленных совместных проектов среди партнеров корпорации.

В отличие от совместного предприятия на договорной основе активы объединяются под именем товарищества; товарищество имеет право само заключать контракты. Как известно, ответственность партнеров совместного предприятия перед третьими сторонами не ограничивается тем капиталом, который партнеры вложили в совместное предприятие. В этой связи партнеры часто стремятся уменьшить такой риск путем создания каждым партнером дочернего отделения корпорации с ограниченным капиталом на территории Канады или вне нее, а затем организуется товарищество между этими дочерними отделениями.

Совместные предприятия в форме ограниченных товариществ менее типичная форма, но иногда она используется для инвестиций в недвижимость или проекты, связанные с освоением природных ресурсов. При этом иностранный инвестор действует как пассивный партнер с ограниченной ответственностью. Любые потери или прибыли проходят через партнера с ограниченной ответственностью. Однако партнер с

ограниченной ответственностью не имеет права участвовать в управлении совместным предприятием.

Корпоративное совместное предприятие наилучшим образом подходит для долгосрочных коммерческих отношений и предоставляет преимущества ограниченной ответственности; регистрация совместного предприятия в форме корпорации дает льготы по налогообложению.

Соглашение о совместном предприятии, как правило, содержит детальное описание обязательств по управлению предприятием, структуре капитала и предполагаемой коммерческой деятельности.

Структура капитала корпоративного совместного предприятия обычно состоит из вкладов в капитал и займов акционеров. Стороны могут вкладывать наличные средства или собственность.

Путем единогласного соглашения между акционерами акционеры могут принимать на себя полномочия директоров совместного предприятия и управлять непосредственно корпорацией.

Что касается процедуры создания коммерческой организации, то при организации коммерческой деятельности в Канаде первоначально требуется составление бизнес-плана. Бизнес-план является необходимым документом при обращении за финансовой поддержкой, предоставляемой банком, или к государственной программе. Бизнес-план должен включать такие важные вопросы, как: 1) будущая деятельность компании, включая указание целей, 2) выбранная структура коммерческой деятельности, 3) товары или услуги, которые создаваемая компания предполагает продавать, 4) клиентура, место расположения компании и резюме управленческого опыта.

В бизнес-плане необходимо также дать описание условий рынка и предлагаемый план действий на выбранном рынке товаров и услуг. И, наконец, в нем должен содержаться финансовый отчет с прогнозом на первые два года деятельности компании. Бизнес-план должен быть четко составленным докладом о том, что представляет собой компания, сфера ее деятельности и регион действия.

Необходимо подчеркнуть, что коммерческая организация, работающая в Канаде и имеющая годовой доход свыше 30 000 канадских долларов, должна быть зарегистрирована и иметь номер GST/HST (goods and services tax/harmonized sales tax — налог при продаже товаров и услуг). После регистрации организации присваивается

коммерческий номер. Этот номер указывается при заполнении деклараций на возврат налогов, оплаты GST и прочее1.

Закон об инвестициях Канады в целях регулирования предпринимательской деятельности на территории Канады строго контролирует деятельность иностранных инвесторов. Соответственно, компания, устанавливающая контроль над канадской компанией, должна обратиться в компетентный орган за разрешение, как если бы она была иностранной компанией согласно критерию, принятому в международном частном праве.

Обращение к критерию контроля в Законе об инвестициях в Канаде объясняется, как отметила Н.Г.Доронина, тем, что применение одного только критерия места учреждения компании позволяет иностранной компании легко избежать требований, предъявляемых к иностранным компаниям, путем учреждения национальной компании. Принятие формы национальной компании — наиболее распространенная практика осуществления иностранных инвестиций. «Вывоз капитала монополистическими организациями США, Англии, ФРГ и других стран часто совершается путем использования системы участий, путем приобретения контрольного пакета акций предприятий, организованных в других странах»2.

Положения современного акционерного законодательства допускают не только установление контроля над деятельностью компании через контрольный пакет акций, но также установление контроля при владении минимальным количеством акций через обладание большинством голосов на общем собрании акционеров. Акционерное право промышленно развитых государств допускает голосование на общем собрании акционеров по доверенности. При этом широко практикуется передача акционером своего права голоса правлению акционерного общества или банку, принимающему акции на хранение, или любому другому лицу. Лица, которым передается право голоса, не являются беспристрастными представителями акционеров и, как правило, осуществляют руководство деятельностью компании в своих интересах.

Вводя определение контроля Закон об инвестициях Канады оперирует такими понятиями, как «голосующая группа» (voting group) и «право голоса» (voting interest). В первом случае речь идет о группе лиц, объединивших свои акции в целях оказания организованного воздействия на принятие решения компанией. Во втором — о

\'Регистрация коммерческих организаций осуществляется также по провинциям:

в Онтарио - это Ministry of Consumer & Business Services (www.ccr.gov.on.ca/obc/english/4TJBS.htm), в Квебеке - L\'inspecteur generale des institutions fmancieres, Direction des entreprises, Service de la gestion du register (www.igif.gouv.qc.ca/index.htm)// Информацию по этой программе можно получить в Министерстве промышленности Канады,У правлении предоставления ссуд малым предприятиям

(www.strategis.ic.gc.ca/csbfa); See: Trade Facilitation Office of Canada// Scott\'s Canadian Sourcebook 2003, 38th edition.

2 Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М.: Юридическая литература, 1973. С.221.

сосредоточении определенного числа голосов у какого-либо лица. Закон 1985 г. специально определяет понятие «право голоса». Применительно к корпорации с капиталом, поделенным на акции, право голоса означает акцию, обладающую правом голоса; а применительно к корпорации с капиталом, не поделенным на акции, право голоса означает долю в активах, предоставляющую их собственнику такие же права, как и акция, обладающая правом голоса; применительно к товариществу (partnership), тресту или совместному предприятию (joint venture) право голоса означает долю в имуществе, которая позволяет ее собственнику получать пропорциональную долю в прибыли. Это понятие помогает выделить предприятия, контролируемые канадцами для целей применения закона об инвестициях.

Статья 26 Закона Канады 1985 г. выделяет ряд случаев, которые позволяют, исходя из того, у кого («канадцев» или «неканадцев») находится большинство голосов (voting interest) на общем собрании акционеров, определить, относится ли данная компания к числу «канадцев» или «неканадцев», или, другими словами, будет ли эта компания отнесена к числу национальных или иностранных инвесторов («канадцев» или «неканадцев»). Например, согласно настоящей статье: а) если канадец (национальный инвестор) или два и более членов голосующей группы, которые являются канадцами, обладают большинством голосов в юридическом лице, данное юридическое лицо считается юридическим лицом, контролируемым канадцами; б) когда не применяется п. «а» и неканадец или два и более членов голосующей группы, которые не являются канадцами, обладают большинством голосов в юридическом лице, то это юридическое лицо не считается юридическим лицом, контролируемым канадцами.

Если юридическое лицо создано на основе доверительной собственности (trusty), то оно считается юридическим лицом, контролируемым «канадцами», если две трети доверительных собственников (trustee) является «канадцами». Доверительная собственность в ряде стран является особым институтом, созданным для целей управления имуществом несобственником. В соответствии с этим институтом собственник (settler) передает права по управлению имуществом другому лицу - доверительному собственнику (trustee)1.

Закон предоставляет особые полномочия государству в лице уполномоченного органа для принятия решения об акционерных обществах (corporations) относительно того, является ли акционерное общество контролируемым «канадцами». При этом уполномоченный орган будет руководствоваться следующими критериями: 1) большинство голосов принадлежит канадцам; 2) четыре пятых числа членов правления

Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. Е.А.Васильев, С.А Комаров. - М., Международные отношения, 2004. Т.1.; См. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М.: Финстатинформ, 1993. С.15.

директоров являются гражданами Канады, постоянно проживающими в Канаде; 3) исполнительный директор и трое из четырех высших служащих акционерного общества являются гражданами Канады, постоянно проживающими в Канаде; 4) местом основной деятельности является Канада; 5) правление директоров осуществляет независимую политику и свободно от влияния со стороны какого-либо акционера, осуществляемого иным способом, чем через принадлежащее ему право голоса на общем собрании акционеров; указанные обстоятельства существуют не менее чем в течение 12 месяцев до представления министру данной информации[236].

Закон предусматривает, что, если два лица обладают равным участием в корпорации по числу принадлежащих им голосов и один из участников не является «канадцем», корпорация считается юридическим лицом, находящимся под контролем «неканадцев».

Закон выделяет случаи, когда участником корпорации является товарищество, юридическое лицо, основанное на праве доверительной собственности (trust), или совместное предприятие (joint venture). В этих случаях вопрос о том, принадлежит ли большинство голосов в корпорации «канадцам», решается с учетом доли «канадцев» в имуществе товарищества, юридического лица, основанного на праве доверительной собственности (trust), совместного предприятия (joint venture).

Закон Канады 1985 г. перечисляет возможные способы приобретения контроля над канадскими юридическими лицами. В соответствии со ст. 28 Закона следующие виды операций считаются способами приобретения контроля над «канадским бизнесом»: 1) приобретение голосующих акций корпорации, учрежденной по законам Канады и ведущей свою деятельность в Канаде; 2) даже если не приобретается контроль в рамках корпорации, приобретение права голоса в организации, которая осуществляет свою деятельность в Канаде; прямо или косвенно контролирует другую организацию, осуществляющую свою деятельность в Канаде; 3) приобретение всех или почти всех активов, используемых для ведения своей деятельности в Канаде; 4) приобретение права голоса в организации, прямо или косвенно контролирующей другую организацию, ведущую свою деятельность в Канаде, при этом не имеет значение, устанавливается или не устанавливается прямой или косвенный контроль за корпорацией, учрежденной за пределами Канады, даже если она контролирует канадскую организацию, осуществляющую свою деятельность в Канаде.

Закон Канады также содержит перечень обстоятельств, которые позволяют (для целей настоящего Закона) предположить, что одна организация контролирует другую организацию. Так, согласно ч.(2) ст. 28, «если одна организация контролирует другую

организацию, то подразумевается, что первая организация косвенно контролирует любую организацию, находящуюся под прямым или косвенным контролем второй организации».

Позволяют также считаться, что одна организация прямо контролирует вторую организацию, если: 1) эта организация обладает большинством голосов во второй организации; 2) при отсутствии большинства голосующих акций в корпорации, осуществляет фактический контроль над деятельностью корпорации путем держания одной трети и больше голосующих акций корпорации.

Кроме того, организации, прямо контролируемые одной и той же организацией, рассматриваются как ассоциированные. Если такие организации владеют правом голоса в одной какой-либо организации, то они могут рассматриваться как единая организация с точки зрения установления прямого или косвенного контроля над организацией, в которой ассоциированным организациям принадлежит большинство голосов.

Закон об инвестициях Канады рассматривает следующие виды сделок как способ

приобретения контроля над организацией:}\') приобретение большей доли в имуществе

организации, предоставляющей ее собственнику большинство голосов. Если речь идет о

приобретении меньшинства голосов в корпорации, то совершенная сделка не может

рассматриваться как приобретение контроля над корпорацией; 2) приобретение одной

трети и более голосующих акций в корпорации или соответствующей этому количеству

акций доли в имуществе корпорации, если не будет установлено, что приобретатель

фактически уже контролирует деятельность корпорации путем обладания голосующими

акциями. Не рассматривается законом как установление контроля сделка по

приобретению менее одной трети голосующих акций корпорации или в той же і

пропорции права голоса в корпорации .

Помимо этого, в Канаде доля участия иностранных инвесторов/ иностранных компаний также ограничена в которых сферах хозяйственной деятельности страны, как в урановой промышленности (не более 49% уставного капитала компании, занимающейся добычей и переработкой урана), в сфере воздушного транспорта (доля иностранной собственности в предприятиях воздушного транспорта не может превышать 25% голосующих акций), в телерадиовещании (80% уставного капитала должно принадлежать канадцам), в сфере нефтегазовой промышленности (продавать рентабельные предприятия иностранцам со стоимостью активов более 5 млн. США не разрешается; предприятия, находящиеся в затруднительном финансовом положении, могут быть проданы только с разрешения правительства при условии, что инвестор согласится на определенный

уровень участия канадцев в уставном капитале, а также примет на себя конкретные обязательства по объему инвестирования и использованию местной рабочей силы)1. В отношении печатных средств массовой информации прямые ограничения не применяются, но эффективные препятствия для роста иностранной собственности создает налоговое законодательство, т.е. компании, в которых доля иностранной собственности превосходит 25%, лишены права вычитать расходы на рекламу из налогооблагаемых доходов. К этому же разрешение правительства требуется также для осуществления иностранных инвестиций в такие сферы, как издание, газет, аудио - и видеопродукции.[237] [238]

Таким образом, иностранные инвесторы могут свободно выбирать и использовать любую из организационно-правовых форм инвестиционной деятельности в рамках действующего законодательства стран-участниц АТЭС. Однако доля иностранной собственности в отраслях, частично отрытых для иностранного капитала ограничивается. Допуск компаний с 100%-ными иностранными инвестициями ограничен во многих отраслях экономики, ссылая на защиту национальных интересов и национальной безопасности. В целом, если развитые страны-члены АТЭС отличаются меньшим количеством отраслей, закрытых или ограничивающих вложение прямых иностранных инвестиций, то развивающиеся страны-участницы АТЭС - значительно большим. Последние акцентированы на либерализацию не столько притока, сколько оттока капитала, несмотря на явную инвестиционную либерализацию на национальном уровне. Открытые отрасли для совместного предприятия и предприятия иностранного капитала или филиалов иностранных предприятий более обременены оговорками или предусмотрены жесткими предъявляемыми требованиями. Например, льготы и гарантии, предусматриваемые законом об иностранных инвестициях, распространяются только на те коммерческие организации с иностранными инвестициями, в которых иностранный инвестор владеет не менее чем 10% уставного капитала. Дочерние и зависимые общества коммерческих организаций с иностранными инвестициями не могут пользоваться гарантиями и льготами, установленными Федеральным Законом об иностранных инвестициях.[239] В банковском и страховом законодательстве России установлен размер (квота) участия иностранного капитала в уставных капиталах - 15%, с превышением которого прекращается выдача лицензии на осуществление деятельности[240]. Кроме этого,

предусмотрено также требование, согласно которому страховая организация, являющаяся дочерним обществом по отношению иностранному инвестору, имеет право осуществлять в РФ страховую деятельность, если иностранный инвестор не менее 15 лет является страховой организацией, осуществляющей свою деятельность в соответствии с законодательством соответствующего государства, и не менее двух лет участвует в деятельности страховых организаций, созданных на территории РФ. Но самое существенное ограничение, установленное Федеральным Законом «О внесении изменений и дополнений в Закон “Об организации страхового дела в РФ”» - запрет страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам или имеющим долю иностранных инвесторов в уставном капитале более 49%, заниматься отдельными видами страхования: страхованием жизни, обязательным страхованием, государственным обязательным страхованием, имущественным страхованием, связанным с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхованием имущественных интересов государственных и муниципальных организаций. В числе ограничений допуска прямых иностранных инвестиций в иные отрасли и сферы деятельности следует отметить ст. 12 Федерального Закона от 8 января 1998 г. № 10-ФЗ «О государственном регулировании развития авиации»1, которая ограничивает возможность создания на территории РФ авиационной организации с участием иностранного капитала, осуществляющей деятельность по разработке, производству, испытаниям, ремонту и (или) утилизации авиационной техники условием, что доля участия иностранного капитала составляет менее 25% уставного капитала авиационной организации и ее руководитель и входящие в орган управления такой организации лица являются гражданами РФ (аналогичное правило ст.1 Воздушного Кодекса РФ устанавливает в отношении авиационных организаций - перевозчиков грузов, багажа, пассажиров). Аналогичное ограничение имеет место в Законе РФ от 27 декабря 1998 г. «О средства средствах массовой информации», который был дополнен Федеральным Законом от 4 августа 2001 г. №107-ФЗ «О внесении дополнения в Закон РФ “о средствах массовой информации”»[241] [242] иностранным гражданам, лицам без гражданства, гражданам РФ, имеющим двойное гражданство, иностранным юридическим лицам, а также российским юридическим с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которых составляет 50% и более, запрещено учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов Федерации либо территорию, на которой проживает половина и

более половины численности населения РФ. Указанные лица также не могут выступать учредителями теле- и видеопрограмм1 и др. В Китае помимо ограничений на деятельность в некоторых сферах экономики, строго устанавливается контроль за валютой операцией совместных предприятий и предприятий иностранного капитала. Согласно ст. 74 совместное предприятие на основе разрешения, выданного Главным управлением торгово-промышленной администрации КНР, может открыть счет в иностранной или китайской валюте в Банке Китая или другом определенном банке. Соответственно, банк, где был открыт счет, контролирует поступления и расходы. Все доходы совместного предприятия в иностранной валюте должны помещаться на иностранный валютный счет в банке. Все иностранные валютные платежи производятся с этого счета. Проценты по вкладу выплачиваются в соответствии с размерами процентных ставок, установленных Банком Китая. Если совместные предприятия открывает иностранный валютный счет в зарубежном банке, оно должно получить на это разрешение Государственного управления по контролю за иностранной валютой или его отделения, а также информировать Государственное управление по контролю за иностранной валютой о своих иностранных валютных поступлениях и расходах и представить банковские счета. Если совместные предприятия открывает иностранный валютный счет в зарубежном банке, оно должно получить на это разрешение Государственного управления по контролю за иностранной валютой или его отделения, а также информировать Государственное управление по контролю за иностранной валютой о своих иностранных валютных поступлениях и расходах и представить банковские счета (ст. 76 Положения). Предъявляются строгие требования в отношении финансов и отчетности совместных предприятий. Система финансов и отчетности совместного предприятия должна базироваться на соответствующем законодательстве Китая (Глава XI Положения о применении закона СП) и другие. В Канаде доля иностранной собственности в предприятиях воздушного транспорта, как правило, не может превышать 25% голосующих акций. Доля в активах радио- и телевизионных станций должна быть менее 20%. В отношении печатных средств массовой информации прямые ограничения не применяются, но эффективные препятствия для роста иностранной собственности создает налоговое законодательство - компании, в которых доля иностранной собственности превосходит 25%, лишены права вычитать расходы на рекламу из налогооблагаемых доходов.[243] [244] [245] В США режим владения иностранных компаний земельной собственностью обычно устанавливается на основе

взаимности: ограничения отменяются, когда в стране базирования компании предоставляют равные права американцам. В ряде штатов иностранцам разрешено приобретение земли только для использования в промышленных целях. Для корпораций, находящихся под иностранным контролем, практически исключена возможность получения контрактов Министерства обороны. У правительства и местных органов власти есть право запрещать переход национальных компаний под иностранный контроль, если это противоречит интересам страны1. Запрещаются владение или контроль иностранного капитала над корпорациями, действующими в сферах, имеющих стратегическое значение: строительство и эксплуатация АЭС и трубопроводов, добыча минеральных ресурсов. За национальными предпринимателями резервируются перевозки пассажиров, грузов или почты на территории страны[246] [247]. По федеральному законодательству, национальному авиаперевозчику должно принадлежать 75% участия в корпорации (при голосовании) или корпорация должна контролироваться гражданами США, а президент корпорации и две трети ее администрации должны быть американцами. Аналогичные требования предъявляются в каботажном-морском- судоходстве. Существует также правило, что используемые суда должны быть построены и зарегистрированы в США и принадлежать американским гражданам. В сфере рыболовства для иностранных лиц ограничено меньшинством владение акциями с правом голоса в компаниях[248].

Все это противоречит принципам АТЭС по либерализации взаимных инвестиций. Следовательно, практическая реализация инвестиционных принципов АТЭС, в частности рекомендаций АТЭС в руководящей программе по либерализации инвестиций и торговли отражается в индивидуальных планах действий каждого члена АТЭС. Так, для России к 2010/2020гг. определены следующие задачи в инвестиционной сфере: дальнейшая либерализация правового режима допуска и функционирования зарубежных инвестиций с учетом международного опыта; создание механизма привлечения капиталовложений в частный сектор экономики и содействие его эффективному функционированию; формирование цивилизованного рынка ценных бумаг и т.д. Для Китая - введение национального режима в отношении зарубежных инвесторов в большем количестве секторов экономики; проведение реформ в таких сферах услуг, как банковское дело, страхование, розничная торговля, транспорт, энергетика, телекоммуникации и туризм, разрешение на сделки в иностранной валюте для иностранных предприятий, устранение

ограничений на использование иностранных валют по текущим счетам и др. Для Вьетнама (2020г) - замена существующего режима инвестиционного разрешения (лицензии) режимом инвестиционной регистрации; разносторонне развивать инвестиционные формы и способы мобилизации инвестиционного капитала, включая капиталы акционерных обществ, облигации, выпущенные иностранными инвестиционными компаниями, инвестиционные фонды и акции многих иностранных инвестиционных предприятий; введение национального режима в отношении иностранных инвесторов во многих секторах экономики, устранение ограничений и улучшение доступа на свой рынок с целью достижения целей АТЭС к 2020г. Для Канады - ликвидация монополии трех компаний в области телекоммуникаций; увеличение доли зарубежной собственности до 1/3 в сфере телекоммуникаций; открытие для стран-участниц в АТЭС своих рынков услуг в таких сферах, как финансы, туризм, телекоммуникации и транспорт. Для Таиланда - увеличение количества сфер, разрешенных для 100%-ой иностранной собственности и т.д. Для Филиппин - снижение требований к иностранному участию в национальных отраслях экономики и прочие.

<< | >>
Источник: Чхорн Пролынг. Правовое регулирование иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2006. 2006

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 4, Формы инвестиционной деятельности, допускаемые в странах- участницах АТЭС:

  1. СОДЕРЖАНИЕ
  2. ВВЕДЕНИЕ
  3. § 4, Формы инвестиционной деятельности, допускаемые в странах- участницах АТЭС
  4. §1. Необязывающие инвестиционные принципы АТЭС
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -