§1. Необязывающие инвестиционные принципы АТЭС

В современном законодательстве и доктрине принято выделять следующее основное понятие: правовой режим, правовое положение и правовой статус.

Под «правовым режимом и правовым положением» подразумевается совокупность

прав и обязанностей конкретной группы лиц.

начала, принципы, на которых строится правосубъектность иностранных инвесторов в

принимающей инвестиции стране. Такими началами в международном частном праве

являются, прежде всего, равенство, недискриминация. Именно они составляют суть

национального режима - основного правого режима, определяющего положение

иностранных инвесторов в принимающей инвестиции стране. Иные правовые режимы,

известные международному частному праву, включая режим наибольшего

благоприятствования (наиболее благоприятствуемой нации)¹ носят менее общий, скорее

специальный характер и применяются в определенных сферах отношений или к 2

определенным группам лиц.

Необходимо отметить, что в международной практике наряду с понятием «принципы» известно также понятие «стандарты». Разница между ними заключается в том, что «принципы» рассматриваются с точки зрения принудительных или диспозитивных норм международного права. Например, принципы свободы торговли или свободы сообщений (freedom of commerce, freedom of communication). Стандарты представляют собой по своему характеру диспозитивные нормы, которые «кристаллизировались в стереотипные образцы». К стандартам относятся принципы взаимности, национального режима, наибольшего благоприятствования, «открытых дверей» предоставления преференций, справедливости (standard of equity), а также минимального стандарта для иностранцев, в случае если не может быть реализован принцип национального режима из-за отсутствия во внутреннем праве соответствующего регулирования.^{[253] [254] [255] Подобно выше сказанному советские правоведы определяли принципы так.}

национального режима и взаимности, - это специальные принципы международного экономического права.¹ Вслед за Е.Т. Усенко и Б.М. Ашавским^{[256] [257], специальные принципы подразделены на общеобязательные и договорные (конвенционные).[258] Причем, последние, на наш взгляд, присущие соглашению о режимах инвестиций. «К договорным (конвенционным) принципам, под которым понимаются специальные принципы из международных договоров о взаимной защите и поощрении капиталовложений, заключаемых между государствами, относятся принципы наибольшего благоприятствования и национального режима».[259]}

«Необязывающие» принципы, по сути их содержания, можно считать равнозначными «стандартами», которые представляют собой по своему характеру диспозитивные нормы, которые «кристаллизировались в стереотипные образцы». Следовательно, к необязательным инвестиционным принципам АТЭС, исходя из определения зарубежных и советских ученых, можно отнести договорные (конвенционные) принципы или стереотипные образцы, закрепленные в международных договорах о взаимной защите и поощрении капиталовложений, и других договорах о торгово-экономическом сотрудничестве.

Для ясного понимания, к договорным принципам ли относятся необязательные инвестиционные принципы АТЭС необходимо рассматривать подробно.

Важным практическим документом по регулированию иностранных капиталовложений является разработанный в рамках АТЭС (1994 г. г. Джакарта) «добровольный Кодекс» прямых иностранных инвестиций. В этом «Кодексе» заключены следующие инвестиционные принципы: транспарентность; недискриминационный подход к странам-донорам; национальный режим; поощрение капиталовложений; минимизация ограничений; экспроприация и компенсация; репатриация и конвертируемость; разрешение споров; обеспечение выезда и временного пребывания иностранному персоналу; избежание двойного налогообложения; соблюдение инвестором норм и правил страны пребывания или поведение инвестора (Investor Behaviour); устранение барьеров при вывозе капитала^[260].

порядке в Индивидуальные планы действий. Программа сформулирована таким образом, чтобы каждая страна-участница АТЭС смогла добровольно выбрать любой из пунктов Программы для выполнения задачи по созданию свободного и отрытого инвестиционного режима.

Подход АТЭС к либерализации и содействию развитию торговли и инвестиций учитывает степень разнообразия экономического развития, которая существует среди стран-участниц АТЭС. Следуя этой же цели, Руководящая Программа обеспечивает страны-участницы широкими выборами комплектных мер по либерализации торговли и инвестиций, которые соответствуют особенностям каждой страны-участницы. Те вопросы, не рекомендованные, но уже выбранные, могут быть изменены в соответствии со специфическими обстоятельствами у каждой страны. С момента принятия Программы основные вопросы, связанные с либерализацией инвестиционных режимов, в ней расширены и дополнены экспертной группой АТЭС по инвестициям, в частности такие вопросы как передачи технологии, прав интеллектуальной собственности, венчурного капитала/начинающих компаний и местной предпринимательской среды.

Итак, Программа включает в себя следующие главные вопросы: транспарентность,

недискриминация в отношении режима наибольшего благоприятствования и

национального режима, экспроприация и компенсация, предотвращение возможных

споров, порядок перевода капитала и полученных от зарубежной деятельности доходов,

требования к производственной деятельности иностранных инвесторов, въезд и временное

пребывание ключевого персонала, порядок разрешения споров, права интеллектуальной

собственности, передача технологии, избежание двойного налогообложения, начинающие

компании и венчурный капитал, конкурентная политика и проведение реформ в области

регулирования, стимулирование предпринимательской деятельности в целях улучшения і

национального инвестиционного климата.

Следовательно, в дальнейшем речь идет только о тех необязывающих инвестиционных принципах, содержащихся с рекомендациями в Руководящей Программе АТЭС по либерализации торговли и инвестиций в индивидуальных планах действий.

1. Принцип прозрачности (Transparency). Термин «прозрачность/ транспарентность» означает отсутствие секретности, доступность любой информации.^{[261] [262] С правовой точки зрения, одной из важных черт благоприятного инвестиционного климата является транспарентность законов и административных правил страны, на территории которой осуществлены инвестиции: иностранные инвесторы более заинтересованы}

инвестировать в страну, если они уверены в том, что смогут без особого труда найти законодательство, которое регулирует все вопросы, касающиеся их инвестиций.¹

Большинство двусторонних инвестиционных и многосторонних Соглашений

достаточно регламентируют данный вопрос. Так, АСЕАН Соглашением о содействии и

защите инвестиций от 15 декабря 1987г. и статей Ш-В Протокола по внесению

дополнений в настоящее Соглашение предусмотрено, что «каждая из Договаривающихся

Сторон обязуется обеспечивать соответствующую современным требованиям

информацию обо всех законах и правилах, относящихся к иностранным инвестициям на

своей территории, и предпринять соответствующие меры по обеспечению, чтобы такая

информация была сделана как прозрачной, своевременной и публично доступной 2

насколько возможно».

Статья 2 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного между Малайзией и Объединенными Арабскими Эмиратами, гласит: «Каждое договаривающееся государство делает доступным для общественности все законы, подзаконные акты и административную практику и процедуру, которые относятся или могут влиять на инвестиции». Положение «сделать доступным для общественности» («to таке public») предполагает, что такое законодательство должно быть в наличии у инвесторов, но в Соглашении не предписывается такая обязанность.

Так, в статье 5 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного между Аргентиной и Россией от 25 июня 1998г., указывается: «Каждая договаривающаяся страна в целях содействия пониманию своих законов, относящихся или затрагивающих капиталовложения, осуществляемые инвесторами другой договаривающейся стороны на ее территории, обеспечивает открытость и доступность таких законов».

Более конкретизированным является пункт 7 статьи 2 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного между Россией и США от 17 июня 1992г. В нем указывается: «Каждая из сторон будет обеспечивать в установленном порядке публикацию всех законов, правил, административной практики и процедур, а также судебных решений, которые относятся к капиталовложениям или затрагивают их».

Положения других двусторонних инвестиционных соглашений предусматривают совместные встречи и проведение консультаций по вопросам толкования и применения ^{[263] [264]}

законодательства к иностранным инвестициям. Так, двустороннее инвестиционное соглашение, заключенное между Канадой и Венгрией, устанавливает: «По просьбе каждой договаривающейся стороны другая договаривающаяся сторона согласится на проведение консультаций по толкованию или применению данного соглашения. По просьбе одной из договаривающихся сторон будет производиться обмен информацией о влиянии законов, правил, судебных решений, административной практики, процедуры или политики другой договаривающейся стороны на инвестиции, охватываемые данным соглашением».

Сходный подход отражен в ряде двусторонних инвестиционных соглашений, заключенных США. Они обязывают каждую договаривающуюся сторону «стремиться установить подходящие процедуры для предоставления информации, касающейся инвестиций, если об этом просит другая сторона». Эта обязанность подтверждена действием законов каждой договаривающейся стороны и должного отношения к конфиденциальности деловой информации.

Другим средством обеспечения транспарентности может быть консультативный

механизм, как это предусмотрено двусторонним инвестиционным соглашением,

заключенным между Китаем и Вьетнамом.

инвестиционного соглашения гласит: «Представители обеих договаривающихся сторон

будут организовывать время от времени встречи с целью: 1) проведения обзора

выполнения соглашения; 2) обмена торговой информацией и инвестиционными

возможностями; 3) разрешения споров, связанных с инвестициями; 4) выдвижения

предложений по поощрению инвестиций; 5) изучения других вопросов, связанных і

с инвестициями.

Следует отметить, что руководящие правила по обращению с прямыми иностранными инвестициями рекомендуют, чтобы страны подготовили сборники по инвестиционному законодательству, содержащие все законы, правила и другую информацию, относящуюся к иностранным инвестициям^{[265] [266].}

Подобный же подход АТЭС рекомендует всем своим странам-участницам. В рамках АТЭС принцип прозрачности законодательства является одним из инвестиционных принципов АТЭС, согласно которому «каждая из стран-участниц обязана делать открытыми, доступными, прозрачными все законы, административные акты и ведомственные инструкции, касающиеся инвестиций в своей стране». Это означает, что

каждая страна должна выполнять следующие моменты: 1) своевременное уведомление

инвесторов об изменениях в инвестиционном законодательстве, в частности в тех

положениях законов, касающихся инвестиционных режимов, включая как национальные,

так и многосторонние средства через секретариат АТЭС; 2) публикация и/или

уведомление иным способом об имеющейся информации о специфике инвестиционных

режимов национальной экономики, о процедурах государственных заказов, об

особенностях законодательства и правил их регулирования в целях содействия

транспарентности инвестиционного законодательства стран-участниц АТЭС, правил и

процедур на разных уровнях - государственном, местном и региональном; 3) публикация

или предоставление иным способом имеющихся инструкций/руководящих указаний для

правильного оценивания и проведения подборов инвестиционных проектов в их

одобрении; 4) проведение брифингов о текущей инвестиционной политике и возможных

шагах в будущем правительств в изменении правового режима в отношении допуска и

деятельности иностранных инвесторов; 5) предварительное уведомление о действующих

нормативных актах и законах в инвестиционной сфере; 6) официальное разъяснение

специфики процедур и практики уведомления, регистрации, лицензирования,

правительственных закупок на основе: а) публикации и широкого распространения четких

инструкций, объясняющих процедуру регистрации, критерии оценки инвестиционных

проектов, действующие стандарты, технические нормы и требования соответствия

качеству; б) проведения периодических обзоров процедур предварительного одобрения с

целью повышения уровня их транспарентности и упрощения; в) предоставления

информации инвесторам о правилах и схемах содействия иностранным і

капиталовложениям .

2. Недискриминационный подход к странам-донорам или недискриминаци- онный режим. Режим недискриминации берет свое начало в одном из основополагающих принципов международного публичного права - в принципе суверенного равенства государства.^{[267] [268] Этот режим первоначально использован как норма, как международный стандарт в Гаванской хартии 1948г. и затем приведен в ряде других международных документов. В числе их: проект конвенции об охране иностранной собственности, предложенной ОЭСР (Организация Экономического Сотрудничество и Развития) в 1967 году, третья Ломейская конвенция, конвенция об учреждении многостороннего}

инвестиционного гарантийного агентства (МИГА), проект ООН Кодекса поведения ТНК.¹ Суть режима не дискриминации заключается в недопустимости дискриминации иностранных лиц в зависимости от принадлежности государства, их национальности к той или иной общественно-политической системе, объединению государств, или по какому либо иному признаку.^{[269] [270]}

Как правило, настоящая норма не отсылает к действующему своду

законодательных актов и не предусматривает конкретных норм, которые обязывает

соблюдать принимающее инвестиции государство. Ссылка на этот принцип означает

лишь, по мнению проф. В.Д.Щетинина, напоминание о не допускаемой в конкретной 3

ситуации несправедливости.

Ссылка на недискриминационный и справедливый режим получила широкое распространение в последние годы благодаря двусторонним соглашениям о поощрении и защите инвестиций. Дело в том, что под эгидой Мирового Банка была в 1985 году заключена Конвенция о создании многостороннего агентства по гарантированию инвестиций (Сеулская Конвенция - МИГА) с целью стимулировать и защитить прямые частные зарубежные инвестиции. Для того чтобы выдать гарантию, агентство должно удостовериться в том, что имеются необходимые «инвестиционные условия в принимающей инвестиции стране, включая наличие не дискриминационного и справедливого режима и юридической защиты инвестиций [ст. 12(d) (iv)]». Если такая защита не обеспечивается национальным законодательством, или двусторонним инвестиционным соглашением, то, согласно специальным дополнительным комментариям Мирового Банка, агентство «выдает гарантию только после того, как достигнет соглашения с принимающей страной...относительно режима, который будет распространяться на соответствующие капиталовложения». Агентство взяло на себя обязательство «поощрять и стимулировать заключение соглашения между своими членами о поощрении и защите инвестиций» [ст.23.(а) (і)], причем, согласно упоминавшимся комментариям, агентство может давать советы по стимулированию инвестиций. Чтобы убеждать страны-члены в необходимости заключать соглашения о защите инвестиций, агентство может предпринимать «исследования о существующих соглашениях», оказывать помощь правительствам стран-членов в анализе применения и

выгод от таких соглашений.¹ Например, п.З ст.З Соглашения между Правительством РФ и

Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998г.

содержит следующее положение: «Капиталовложениям и доходам инвесторов каждой

Договаривающейся Стороны в любое время предоставляется справедливый и

равноправный режим и постоянная защита и безопасность на территории другой

Договаривающиеся Стороны. Ни одна Договаривающаяся Сторона на своей территории

никоим образом не применяет необоснованных или дискриминационных мер в отношении

деловой деятельности в связи с капиталовложениями инвесторов другой 2

Договаривающейся Стороны».

Подобно тому же, пунктом 1 ст.З Соглашения от 16 июня 1994г. между Правительством РФ и Правительством социалистической республики Вьетнам о поощрении и взаимной защите капиталовложений предусмотрено, что «каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать на своей территории капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны и деятельности в связи с капиталовложениями справедливый и равноправный режим, исключающий применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению капиталовложениями». Следовательно, «режим, предусмотренный в пункте 1 настоящей статьи, будет не менее благоприятным, чем режим, который предоставляется капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями собственных инвесторов в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществляются капиталовложения, или инвесторов любого третьего государство» (Ст. 3 п.2 Соглашения с Вьетнамом).

Что касается принципа недискриминации АТЭС, то его главное содержание аналогично выше сказанному. Так, в соответствии с принципом недискриминации АТЭС «Каждая из стран-участниц обязана предоставлять инвесторам любой страны-участницы АТЭС относительно учреждения, расширения и управления их инвестиций режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется инвесторам любой другой страны-участницы АТЭС в аналогичных обстоятельствах без ущерба для соответствующих международных обязательств и принципов».

См,: Ст. 12(d) (iv); Ст.23 (а) (і) Сеульской конвенции// Международное частное право. Сборник документов. М.: Издательство БЕК, 1997; См.: Правила рынка: иностранные инвестиции; внешняя торговля; трудовая миграция; конкурентоспособность; дипломатия; помощь. Под ред. проф. В.Д.Щетинина. М.: Международные отношения, 1994.С. 117.

² См.: Соглашение между Правительством РФ и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998г.// Соглашения о защите поощрении капиталовложений: Сборник документов/ Под ред. Ю.Ю. Берестнева. М.: Юрид.лит., 2002.С.283.

Следует отметить, что в Руководящей программе по либерализации взаимных инвестиций в рамках форума АТЭС принцип «недискриминации» рекомендован применять как в отношении режима наибольшего благоприятствования, так и в отношении режима национального или параллельного применения двух режимов.

Недискриминация в отношении режима наибольшего благоприятствования, согласно п.3.01 Руководящей программы, предполагает немедленное или в течение установленного периода времени введение режима наибольшего благоприятствования, за исключением некоторых отраслей (при этом их список определяет каждая страна- участница самостоятельно). В соответствии с п.3.02, если государство, входящее в АТЭС, уже применяет режим наибольшего благоприятствования в отношении иностранных инвесторов, то оно должно стремиться ликвидировать или, по крайней мере, уменьшить исключения из режима наибольшего благоприятствования.

Что касается принципа недискриминации в отношении национального режима, то настоящий принцип исходит из отраслевых ограничений, барьеров в отношении собственности, порядка финансирования и прочих мер. В частности, в целях сокращения отраслевых ограничений в АТЭС в Руководящей программе по либерализации инвестиций и торговли в индивидуальных планах действий предлагаются следующие моменты: 1) расширить сферу действий национального режима на одну или более отраслей, установив для этого конкретный срок введения подобной меры (п.З.03); 2) расширить сферу действия национального режима на экономку, установив для этого конкретный срок введения подобной меры, за исключением отдельных отраслей (п.3.04); 3) постепенно расширить масштабы применения национального режима на одну или большее количество отраслей (п.3.05); 4) открыть дополнительные отрасли, ранее закрытые для допуска иностранных инвесторов или разрешение допуска иностранных капиталов с незначительными ограничениями. Другими словами, сократить список отраслей, закрытых для допуска или частично ограничивающих допуск прямых иностранных инвестиций (п.3.06); 5) ликвидировать или постепенно снять отраслевые ограничение на иностранные капиталовложения (п.3.07); 6) пересматривать действующие соглашения, договоры и законы с целью устранения ограничений в отношении национального режима (п.3.08).¹

3. Национальный режим. Наибольшее распространение получило все же предоставление иностранному инвестору национального режима. Так, в соответствии с национальным режимом, предусмотренным добровольным Кодексом прямых иностранных инвестиций АТЭС, «за исключениями, предусмотренными во внутренних ^[271]

законах, административных актах и ведомственных инструкциях каждая из стран-участниц АТЭС обязуется представлять иностранным инвесторам относительно учреждения, расширения, управления и защиты их инвестиций режим не менее благоприятный, чем тот режим, который предоставляется в аналогичных обстоятельствах своим собственным инвесторам».

Настоящий режим означает приравнивание объема правосубъектности иностранных физических и юридических лиц к объему правосубъектности местных физических и юридических лиц (страны осуществления инвестиционной деятельности). Таким образом, юридическое содержание национального режима состоит в уравнивании правового статуса национальных и иностранных лиц. Прямым следствием применения национального режима является использование при правовом регулировании деятельности иностранных лиц (иностранных инвесторов) всего массива юридических норм, обычно применяемых в отношении национальных физических и юридических лиц. Иными словами, национальный режим позволяет иностранному лицу/ иностранному инвестору воспользоваться всеми теми правовыми возможностями, которые предоставляются национальным законодательством своим собственным гражданам и национальным юридическим лицам.

Принцип национального режима выражен в основном во внутреннем законе. В международных договорах он получил применение в основном для определения гражданско-процессуальной правоспособности граждан договаривающихся государств (взаимное предоставление свободного доступа в суды) и по некоторым отдельным вопросам (льготы, преимущества и т.д.).^[272]

Так, на национальном уровне в странах-участницах АТЭС, например, в Российской федерации принцип национального режима применительно к физическим лицам закреплен в конституции 1993г., п.З ст.62 которой формулирует следующее положение: «иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ». В отношении частноправовых вопросов деятельности иностранных юридических лиц принцип национального режима нашел свое выражение в п.1 ст.2 ГК РФ: «правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом». Помимо этого, принцип национального режима также закрепляется в законе об иностранных инвестициях РФ. В соответствии с п.1 ст.4 настоящего закона «правовой

режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами». Как было выше сказано (гл. II.§2 настоящей работы), настоящий режим является «абсолютным стандартом», который соответствует основным принципам регулирования иностранных инвестиций в международном публичном праве, в частности в добровольном кодексе прямых иностранных инвестиций АТЭС.¹

В США, как отметили международные эксперты, предлагается инвестиционный режим, в котором правовой режим иностранных инвесторов значительно благоприятнее и лучше, чем тот режим, устанавливающийся в добровольном кодексе прямых иностранных инвестиций АТЭС. Это означает, что национальный режим, предусмотренный в законодательстве США, в значительной степени отвечает цели Богорской Декларации относительно свободных инвестиций.^{[273] [274] Например, пятая поправка Конституции США предусматривает, что частная собственность не может быть экспроприирована для общественного пользования без справедливой компенсации, а четырнадцатая поправка предусматривает, что ни один штат не должен лишать какой- либо собственности без законного судебного разбирательства. Эти два конституционных положения, которые ограничивают, с одной стороны, дееспособность федерального правительства, а с другой - дееспособность штатов, защищают как имущество американцев, так и имущество неамериканцев (иностранных инвесторов).}

США - страна, не имеющая специальных законов, прямо регулирующих инвестиционную деятельность. Тем не менее, на территории США (как на федеральном уровне, так и на уровне штатов) обеспечивается недискриминационный режим иностранным инвесторам практически во всех секторах экономики, и иностранные инвесторы допущены приобретать доли во всех уже существующих предприятиях. Исключениями из национального режима для них являются те секторы, которые считаются стратегическими в целях обеспечения национальной и общественной безопасности.^[275]

Во Вьетнаме такой же режим применительно как к национальным, так и иностранным лицам закреплен в Конституции 1992г. В соответствии с ст. 22 настоящей

конституции «производственные и торговые предприятия (национальные и иностранные) равны перед законом. Их капиталы и законное имущество защищены государством. Эти предприятия могут создаться в форме совместного предприятия и партнерства с отдельными лицами и экономическими организациями внутри страны и за границей в соответствии с положениями закона Вьетнама». «Законное имущество отдельных лиц и организаций не могут быть национализировано» (ст,23). «В случаях крайней необходимости, сделанной из-за соображения национальной защиты, безопасности и национального интереса, государство может производить принудительную закупку или конфисковать части имущества отдельных лиц или организаций с сопровождением компенсации по текущим рыночным ценам» (ст.23). «Государство поощряет иностранные организации и отдельные лица инвестировать капиталы и технологии во Вьетнаме в соответствии с вьетнамским законом и международным правом и обычаем; оно гарантирует право на законную собственность на капитал, имущество и другие интересы иностранных организаций и отдельных лиц. Предприятия с иностранными инвестициями не могут быть национализированы» (ст.25). Наряду с конституцией, как и в других странах-членах АТЭС, во Вьетнаме национальный режим предусмотрен и в других законах и нормативных актах, косвенно и прямо регулирующих инвестиционную деятельность. Например, Статьей 21 закона об иностранных инвестициях предусмотрено, что «при осуществлении капиталовложения во Вьетнаме капиталы и другие законные средства иностранных инвесторов не могут быть реквизированы или экспроприированы административными мерами, предприятия с иностранными инвестициями не могут быть национализированы».

Тем не менее, в целях защиты национальной и общественной безопасности, то есть недопущения ослабления конкурентоспособности местных национальных предприятий устанавливаются некоторые ограничения на деятельность иностранного капитала, так называемые изъятия из предоставляемого режима (национального режима). Как правило, эти ограничения могут быть сделаны в форме: 1) установления специального режима допуска иностранного капитала в определенной отрасли; 2) запрещения деятельности иностранного капитала в определенной отрасли; 3) установления ограничения доли иностранного участия в капитале предприятия (создание смешанных / совместных предприятий с обязательным участием национального капитала); 4) установления специального фискального режима; 5) проведения определенной концессионной политики.

Так, в Российской Федерации федеральный закон об иностранных инвестициях в РФ выделяет два вида изъятий из национального режима: изъятия ограничительного характера и изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных

инвесторов. В соответствии с п.2 ст. 4 настоящего закона изъятия ограничительного характера допускаются лишь в рамках конституционных ограничений прав и свобод человека и гражданина, т.е. когда «это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».¹

В отличие от изъятий ограничительного характера изъятия стимулирующего характера устанавливаются в виде льгот для иностранных инвесторов в интересах социально-экономического развития Российской Федерации. Виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством РФ (абз. 2 п. 2 ст.4 федерального закона).

Кроме изъятий, предусматриваемых в статье 4, в законе об иностранных инвестициях в РФ не содержится никакого-либо перечня отраслей и видов деятельности, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов. Эти ограничения содержатся по многим нормативным актам, не только законодательным, но и подзаконным. Например, помимо требований к регистрационным документам и общих условий лицензирования банковских организаций Законом «о банках и банковской деятельности РФ» установлена квота участия иностранного капитала в банковской системе РФ (отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиала иностранных банков к совокупному уставному капиталу всех кредитных организаций, зарегистрированных на территории РФ).^{[276] [277]}

В сфере страхования установлен размер (квота) участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций-15%, с превышением которого прекращается выдача лицензии. Руководители страховой организации с иностранными инвестициями (лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера) должны иметь гражданство РФ и прочие.^[278]

Федеральным законом от 7 мая 1998 г. № 74-ФЗ об особенностях распоряжения акциями Российского акционерного общества энергетики и электрификации «Единая энергетическая система России» и акциями других акционерных обществ электроэнергетики, находящимися в федеральной собственности органичен и процент акций, который может принадлежать иностранным инвесторам и находящимся под их контролем российским лицам в уставном капитале РАО « ЕЭС России»-25 %.³

Двадцатью процентами обыкновенных акций ограничена доля участия иностранных граждан и организаций в уставных капиталах организаций- собственников региональных систем газоснабжения, газораспределительных систем, Единой системы газоснабжения (которой управляет ОАО «Газпром»)¹, и прочие^{[279] [280].}

В США интересами национальной безопасности оправдывают не только ограничения для иностранных инвестиций в оборонную промышленность, но также и ограничения в сфере морского и воздушного транспорта, связи (радио, телеграф, спутниковая связь). Например, морскими перевозками может заниматься только такое пароходство: 1) которое является корпорацией, учрежденной и действующей по законам США; 2) высшее должностное лицо, председатель и большинство членов совета директоров которого являются американскими гражданами; 3) контрольный пакет акций, в котором принадлежит американским гражданам (для компаний каботажного судоходства это не менее 75% уставного капитала, в случае компании международного судоходства наличие контрольного пакета в руках американцев (controlling interest) определяется на основании фактических обстоятельств в процессе выдачи лицензии).^[281]

В авиакомпании иностранцам не может принадлежать более 25% капитала, в радиовещательных компаниях — не более 20% (установлены также ограничения для аффилированных (affiliated persons or Control Persons) с иностранцами лиц — к приобретению более чем 20% пакета акций не будет допущена компания, контролируемая другой компанией, в которой иностранцам принадлежит более 25% акций).

Законом о спутниковой связи 1962 г. высший предел участия иностранных инвесторов установлен в размере 20% акций корпорации спутниковой связи^[282].

Наиболее жесткое правовое регулирование действует в отношении критериев отбора компаний для размещения военных заказов (наличие 75% капитала в руках американских граждан и юридических лиц, все директора — американские граждане), малейшее сомнение в вопросе обеспечения сохранности военных секретов от утечки за рубеж (т.е. наличие в штате компаний хотя бы одного иностранца) ведет к отказу в выдаче заказа).^[283]

Полностью закрыта для иностранных инвестиций атомная энергетика США (в соответствии с Законом об атомной энергетике 1954 г.).^[284]

В Канаде участие иностранных инвесторов ограничено в урановой промышленности (не более 49% уставного капитала компании, занимающейся добычей и

переработкой урана), в телерадиовещании (80% уставного капитала должно принадлежать

канадцам), в сфере нефтегазовой промышленности (продавать рентабельные предприятия

иностранцам со стоимостью активов более 5 млн. долл. США не разрешается;

предприятия, находящиеся в затруднительном финансовом положении, могут быть

проданы только с разрешения правительства при условии, что инвестор согласится на

определенный уровень участия канадцев в уставном капитале, а также примет на себя

конкретные обязательства по объему инвестирования и использованию местной рабочей

силы). Разрешение правительства требуется также для осуществления иностранных

инвестиции в такие сферы, как издание и распространение книг, журналов, газет, аудио - и і

видеопродукции .

В Мексике ряд сфер деятельности также зарезервирован исключительно за национальными инвесторами: розничная продажа бензина, радиовещание и телевидение (кроме кабельного) и др. (ст. 6 мексиканского Закона об иностранных инвестициях 1993 г.). В ряде случаев иностранные инвестиции допускаются в мексиканскую экономику с ограничениями, например, до 49% уставного капитала: в компаниях, задействованных в сфере наземных перевозок грузов и пассажиров (с 1 января 2004 г. эта отрасль будет полностью открыта для иностранных инвесторов); в страховых учреждениях; в лизинговых и факторинговых корпорациях; в складском хозяйстве; в производстве и продаже оружия и боеприпасов; в кабельном телевидении; в телефонных компаниях; в морских перевозках в каботаже и др. (ст. 7 Закона об иностранных инвестициях).

Только с разрешения Национальной комиссии по иностранным инвестициям возможно приобретение более 49% пакета акций в компаниях, занимающихся международными морскими перевозками, и в юридических фирмах (ст. 8 Закона). Двадцатью пятью процентами ограничено участие иностранцев в уставных капиталах авиакомпаний, занимающихся внутренними перевозками (ст. 7 Закона).

При этом следует иметь в виду, что наиболее важные, «стратегические» отрасли являются в Мексике государственной монополией (добыча нефти и других углеводородов, нефтехимическая промышленность, электроэнергетика, атомная энергетика, спутниковая связь, почта, телеграф, железные дороги (ст. 5 Закона).^{[285] [286]}

На международном уровне институт национального режима также известен Соглашениям о поощрении и взаимной защите капиталовложений и о торгово- экономическом сотрудничестве государств, причем не во всех соглашениях

предусматривается предоставление национального режима. «Отсутствие в соглашениях положения о национальном режиме не означает того, что его применение может быть поставлено под сомнение. Предоставление национального режима стало обычным правилом регулирования иностранных инвестиций в национальном законодательстве и общим принципом регулирования международных экономических отношений».^[287] Так, условия о предоставлении национального режима отсутствуют почти во всех двусторонних соглашениях, заключенных странами-членами АТЭС между собой.

В Соглашении от 14 декабря 1990г. о поощрении и защите капиталовложений между Правительством Союза советских социалистических республик и Правительством республики Корея специально предусматривается право каждой договаривающейся стороны создавать на своей территории благоприятные условия осуществления капиталовложений инвесторам другой Договаривающейся Стороны и допускать такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством (п.1.ст.2.). Кроме того, каждая из договаривающихся сторон обязуется предоставлять капиталовложениям инвесторов другой договаривающейся стороны справедливый и равноправный режим и им обеспечивать полную защиту и безопасность на своей территории, не должна нанести ущерб путем приятия неправомерных или дискриминационных мер управлению, содержанию, пользованию, владению или распоряжению капиталовложениями инвесторов другой Договаривающейся стороны на своей территории (и.п.2,3 ст.2 Соглашения с Кореей).

Такого же определения придерживается Соглашение от 16 июня 1994г. о поощрении и взаимной защите между Правительством социалистической республики Вьетнам и Правительством Российской Федерации следующем образом: «Каждая из Договаривающихся Сторон будет поощрять инвесторов другой Договаривающейся Стороны осуществлять капиталовложения на своей территории и в соответствии со своим законодательством допускать такие капиталовложения. Допуская эти капиталовложения на своей территории, каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует в соответствии со своим законодательством полную и безусловную правовую защиту капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны» (п.п.1,2 ст. 2 указанного соглашения).

Во всех соглашениях, заключенных странами-участницами АТЭС между собой, предусматривается такое право каждой договаривающейся стороны. Статьи носят

название соответственно «Поощрение и защита капиталовложений» или «Поощрение и допуск капиталовложений».

Определение национального режима, предусматриваемое в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций, также нашло свое выражение в многосторонних соглашениях о содействии и защите инвестицией и о торгово- экономическом сотрудничестве государств (например, Соглашение АСЕАН о содействии и защите инвестиций, НАФТА, и др.).

Так, согласно ст. III Соглашения АСЕАН о содействии и защите инвестиций от 15 декабря 1987г «каждая из Договаривающихся Сторон обязана поощрять и создавать благоприятные условия на своей территории для капиталовложений другой договаривающейся стороны. Все капиталовложения, к которым настоящее Соглашение относится, регулируются законодательством и правилами принимающей Страны, включая правила о регистрации и оценке этих капиталовложений. Допуская эти капиталовложения на своей территории, каждая из Договаривающихся Сторон обязана предоставлять справедливый и равноправный режим и обеспечивать полную защиту им на своей территории» (п.п.1,2 настоящего Соглашения).

Таким образом, в силу национального режима иностранным гражданам и юридическим лицом предоставляется такой же режим, какой предоставляется отечественным гражданам и юридическим лицам. Поскольку на иностранные физические и юридические лица распространяются те права и преимущества, которыми в данной стране пользуются местное физические и юридические лица, все они ставятся в равное положение. В этом случае национальные и иностранные инвесторы с точки зрения принципа национального АТЭС выступают на рынке равноправными партнерами, что не ущемляет их интересов.

На практике предоставление иностранцам/ иностранным предпринимателям национального режима в любой стране имеет целью создание нормальных условий мирного международного сотрудничества, но это цель может быть достигнута в том случае, если страны-участницы международного торгового оборота готовы к такому сотрудничеству друг с другом, то есть предоставлять гражданам/ предпринимателям другого договаривающегося государства на своей территории те имущественные права на общих основаниях со своими собственными гражданами / предпринимателями. Только в том смысле предоставление иностранцам/ иностранным предпринимателям национального режима имеет своей предпосылкой взаимность. При этом взаимность должна быть формальной, то есть, построена на принципе заключения Соглашений -

Соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций, о торгово-экономическом и техническом сотрудничестве и.т.д.¹.

В этом контексте АТЭС рекомендует применять «принцип недискриминации» в отношении национального режима, которой исходит из отраслевых ограничений, барьеров в отношении собственности, порядка финансирования и прочих мер. В частности, в целях сократить отраслевые ограничения в странах-участницах АТЭС во взаимном порядке в Руководящей программе для либерализации взаимных инвестиций и торговли в рамках АТЭС предлагаются следующие моменты: 1) расширить сферу действия национального режима на одну или более отраслей, установив для этого конкретный срок введения подобной меры; 2) расширить сферу действия национального режима на экономику, установив для этого конкретный срок введения подобной меры, за исключением отдельных отраслей; постепенно расширить масштабы применения национального режима на одну или большое количество отраслей; 4) открыть дополнительные отрасли, закрытые для допуска иностранных инвесторов или разрешение допуска иностранных капиталов с незначительными ограничениями. Иными словами, сократить список отраслей, закрытых для допуска или частично ограничивающих допуск прямых иностранных инвестиций; 5) ликвидировать или постепенно снять отраслевые ограничения на иностранные капиталовложения; и конец, пересматривать действующие соглашения, договоры и законы с целью устранения ограничений в отношении национального режима.

4. Стимулы для капиталовложений или поощрение капиталовложений (Investment Incentives). Принцип «стимулов для капиталовложений АТЭС» известен международным двусторонним инвестиционным Соглашениям как поощрение капиталовложений или стимулирование капиталовложений.

Многие страны-участницы АТЭС, особенно развивающиеся страны, выступающие

в качестве реципиента иностранного капитала, рассматривают двусторонние соглашения

не просто как средство обеспечения защиты иностранных инвестиций, а, прежде всего как „ „ 2

средство стимулирование и расширения иностранных инвестиции на своей территории. Типичными являются положения двустороннего соглашения между Правительством союза советских социалистических республик и Правительством республики Корея о поощрении и взаимной защите капиталовложении от 14 декабря 1990 года. Статья 2 предусматривает, что «каждая из Договаривающихся Сторон поощряет и создает благоприятные условия инвесторам другой Договаривающейся Стороны для ^{[288] [289]}

осуществления капиталовложения на своей территории и допускает такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством». Сформулированное в исключительно общей форме положение обязывает договаривающиеся стороны стимулировать иностранные инвестиции.

Стимулирование иностранных инвестиций означает, что принимающая страна обязывается создавать благоприятные условия для иностранных инвестиций¹, т.е. предоставлять определенные льготы и стимулы для инвестиций другой договаривающейся стороны на своей территории, которые могут включать такие меры, как налоговые льготы и инвестиционные гарантии. При этом принимающая страна не берет на себя обязательство привлекать все иностранные инвестиции вне зависимости от направления и характера инвестиций. Ограничения обычно связаны с необходимостью соблюдения законов и норм регулирования принимающей страны.^{[290] [291] [292]}

Другим вариантом может быть формулировка, предусматривающая «возможно более эффективное стимулирование инвестиций». Пример такого подхода - ст.2 двустороннего Соглашения между Германией и Шри-Ланкой.

Возникает вопрос: должно ли двустороннее инвестиционное соглашение на основе взаимности возлагать на страны-экспортеры капитала обязанность поощрять их граждан и компании инвестировать на территориях их партнеров? В большинстве двустороннего инвестиционного соглашения это отсутствует, однако страны-экспортеры заинтересованы в решении этих вопросов, так как, во-первых, страны-экспортеры капитала склоны в качестве основной цели двустороннего инвестиционного соглашения считать защиту существующих инвестиций более приоритетным делом, чем поощрение новых инвестиций; во-вторых, страна-экспортер капитала может рассматривать двусторонние инвестиционные Соглашение как инструмент сокращения, а не увеличения правительственного воздействия на международные инвестиционные потоки; в-третьих, страна-экспортер капитала может быть обеспокоена тем, что обещание содействовать экспорту национального капитала может вызвать в стране политическую оппозицию договорам; в-четвертых, страна-экспортер капитала, которая заключила двусторонние инвестиционные соглашения с большим количеством стран, может найти, что она

способна сделать больше, чем номинальное усилие содействовать инвестированию на

„ з

территории каждой из договаривающихся сторон.

Таким образом, идея «стимулирования капиталовложений» носит односторонний, но не взаимный характер. В ряде случаев страны, осуществляющие инвестирование, могут рассматривать соглашения как средство защиты, но не стимулирования инвестиций. Для страны-экспортера капитала двусторонние соглашения являются скорее средством уменьшения, но не усиления роли государства в регулировании международных инвестиционных международных инвестиционных потоков.

Исходя из выше проведенного анализа, АТЭС обращает особое внимание страны- участницы на то, что принимающая страна при предоставлении стимулов для капиталовложений обязана учесть, прежде всего, национальные интересы, т.е. в качестве стимулов не должна предлагать то, которое могло бы ослабить безопасность государства и оборону страны, причинить здравоохранению и нарушить нормы об охране окружающей среды. Отсюда зародился принцип «стимулов для капиталовложений» АТЭС, согласно которому «каждая страна-участница АТЭС обязана сочетать инвестиционные стимулы с обеспечением требований о здравоохранении, безопасности и правилах об охране окружающей среды».

В целях улучшения национального инвестиционного климата во избежание нанесения ущерба национальным интересам в Руководящей программе АТЭС по либерализации инвестиций и торговли в индивидуальных планах действий рекомендуется: 1) уменьшить дискриминационное использование бюрократических мер, в том числе административного порядка, относящихся к требованиям уведомления, регистрации и лицензирования, созданию внутреннего механизма принятия решений; 2) упростить правила уведомления, лицензирования, в том числе с использованием электронных средств или централизации процедур в едином органе «one-stop Shop»; сократить период получения одобрения, регистрации и прочие; 3) принять реальные меры по содействию инвесторам, в частности, на основе создания единого клирингового органа по изучению рыночных возможностей и потенциальных партнеров; предоставить сеть правительственных органов для более тесного контактирования заинтересованным инвесторам или предпринимателям при вложении инвестиций; создать общий государственный орган по рассмотрению жалоб инвесторов (например, инвестиционный омбудсмен); проанализировать роль и эффективность инвестиционных стимулов на разных уровнях - государственном, региональном и местном; 5) предоставлять стимулы на добровольной и недискриминационной основе, ограниченные по сроку своего действия, в том числе налоговые каникулы, гарантирование займов, предоставление грантов, субсидий, облигаций промышленного развития, программы содействия экспорту и сопоставимые с правилами ВТО, меры по содействию развитию новых отраслей, программы развития высокотехнологических отраслей; 6) внедрить меры по содействию

компаниям в достижении большей рентабельности; 7) создать правовую и налоговую систему в областях, таких как фондовые биржи, корпоративные рыки и слияние и приобретения компаний, давать гибкую возможность корпоративной реорганизации функционировать; 8) внедрить бухгалтерскую и финансовую системы отчетности, которые соответствуют общепринятым международным бухгалтерским стандартам; 9) разработать и упростить систему закона о банкротстве с целью содействию корпоративной реорганизации; 10) создать финансовую систему, которая допускает

разновидность финансирования и методов увеличения капитала; 11) укрепить правовые

„ і

нормы корпоративного управления и содействовать усовершенствованию их.

5. Минимизация требований (Performance Requirements). Многие страны- реципиенты капитала допускают прямые иностранные инвестиции в надежде, что это поможет получить новые рабочие места, усилит объем экспорта, приведет к увеличению запасов иностранной валюты и улучшит платежный баланс.²

Для того чтобы прямые иностранные инвестиции способствовали решению выше указанных задач, ряд принимающих инвестиции стран стали специально выдвигать требования и условия для инвестирования. Другие развивающиеся страны стали поощрять инвесторов к добровольному выполнению инвесторами этих требований, увязывая их с предоставлением стимулов. Так появились меры инвестиционного регулирования (ТРИМС), которые препятствуют развитию международной торговли. Эти меры

представляют собой инструменты управления, используемые правительством

о з

принимающей страны в отношении потоков иностранного и местного капиталов .

Исходя из сути Соглашения (ТРИМС) под мерами следует понимать внутренние меры, то есть меры, предпринимаемые членом ВТО, другими словами, государством- участником Соглашения, действующим самостоятельно в рамках своего внутреннего правопорядка. В данном случае, неважно, вытекают ли эти меры из закона или из внутренних подзаконных актов, и направлена ли та или иная мера против совокупности лиц вообще или против одного. Главным образом, наличие акта, имеющего правовые последствия, является необходимым и достаточным условием.

See: Business Facilitating Measures to Improve the Domestic Business Environment// Options for Investment Liberalization and Business Facilitation to Strengthen the APEC Economies- For Voluntary Inclusion in Individual Action Plans.

2

См. подробнее: Incentives and Foreign Direct Investment- Geneva, 1996.

³ См.: Евтеева M.C. Указ. соч. C.107; Founthein R., Gadbow J. Trade Related Performance Requirements under the GATT- MTH System and under US Law// Law and International Business. - 1982. Vol. 14. - P.129; Sanfarain A. Trade Related Investment Issues /In: Trade Policy in the 1982.- N.Y., 1983 General Agreement on Tariffs and Trade// G.A.T.T. Activities, 1989.- Vol. 66.- 1990; The Impact of Trade- related Investment Measures on Trade and Development.-N.Y., 1996.

К мере, имеющей правовые последствия, относится: с одной стороны, это меры, которые являются обязательными или подлежат принудительному исполнению в силу внутреннего законодательства или административных решений, с другой стороны, это меры, в соответствии с которыми необходимо действовать, чтобы добиться нужных выгод.

К числу важней аспектов в деятельности национальных государств, подпадающих

под сферу регулирования ТРИМС, относится: 1) требования местного содержания,

согласно которым иностранный инвестор обязан продавать на местном рынке часть

произведенного на территории принимающего государства товара или услуг в размере

установленного минимального процента от конечного валового продукта или развивать

определенные производственные отрасли в данном государстве, 2) экспортные

требования, которые налагают на инвестора обязательства экспортировать часть

произведенной продукции на установленных условиях; 3) требования торгового баланса,

которые обязывают, чтобы объем импорта составлял определенную долю к объему

экспорта; 4) требования передачи технологий, то есть требования предоставления

разрешения хозяйствующим субъектам принимающего инвестиции государства

использовать производственные технологии или внедрять конкретные составляющие

технологического процесса в производство на территории данного государства; 5)

требования продажи на внутреннем рынке, обязывающие предприятия реализовывать

определенную долю своей продукции на внутреннем рынке, что равносильно і

ограничению экспорта продукции предприятия; и прочие.

2

Рассматриваемые меры предпринимают почти все страны-участницы АТЭС.

Что касается двусторонних инвестиционных Соглашений, то большинство двусторонних инвестиционных соглашений прямо не запрещают меры инвестиционного регулирования (ТРИМС). Если они налагают вслед за допуском инвестиций, то они могут нарушать предусмотренную инвестиционным соглашением гарантию национального режима.

В той степени, в какой они возлагаются как условие допуска инвестиций, они могут избегать нарушения национального режима, потому что по многим двусторонним инвестиционным соглашениям национальный режим применяется к иностранным инвестициям только «после того как инвестиции допущены».

См. подробнее: Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения,- М., Междунар. отношения, 2002. С.108-109.

² См. подробнее: Taeho Bark. Harmonization of APEC Investment Instruments with Investment Agreements of APEC Economies// APEC Workshop on Bilateral and Regional Investment Rules/ Agreements. Merida, Mexico.17- 18 May 2002. P. 43-44.

Некоторые двусторонние инвестиционные соглашения запрещают меры инвестиционного регулирования (ТРИМС) как условие допуска. Например, «в примерном двустороннем инвестиционном соглашении 1984 года предусматривается, что ни одна сторона не будет устанавливать ТРИМС как условие установления, расширения или поддержания инвестиций, которые требуют осуществления экспорта произведенных товаров или предусматривают, что товары или услуги должны быть закуплены на местном рынке или которые выдвигают идентичные требования».¹

Абсолютное большинство заключенных США двусторонних инвестиционных соглашений включает запрет на меры инвестиционного регулирования (ТРИМС) как условия основания расширения или подержания инвестиционного проекта. Ряд двусторонних инвестиционных соглашений, заключенных Канадой, следует тому же подходу. Примерами в этом отношении являются двусторонние инвестиционные соглашения, которые Канада заключала с Филиппинами, Тринидадом и Тобаго, Венесуэлой и Барбадосом.

Двустороннее Соглашение о защите инвестиций, заключенное между США и Заиром (в настоящее время Демократической Республикой Конго), по другому изменило действие указанного положения. Оно запретило принимающей стране возлагать меры инвестиционного регулирования на инвестиции из другой договаривающей стороны и требует от принимающей страны приложить наибольшие усилия для того, чтобы предотвратить возложение таких мер. Очевидно, запрет на них не препятствует принимающей стране предоставлять специальные стимулы для того, чтобы инвестор согласился с данными мерами. Если какие-либо такие льготы будут введены, то в силу режима наибольшего благоприятствования они должны предоставлять всем инвесторам.^{[293] [294]}

Что касается Кодекса прямых иностранных инвестиций АТЭС, то принцип «минимизации требований», содержащийся в нем, придерживается того же подхода, закрепляемого в ВТО и выше рассмотренных двусторонних инвестиционных соглашениях, которые запрещают меры инвестиционного регулирования (ТРИМС).

Итак, под принципом минимизации требований АТЭС понимается «обязательство каждой из стран-участниц АТЭС минимизировать регулирующие инвестиции требования, ограничивающие рост / расширение торговли и капиталовложений». Для достижения цели этого принципа, в Руководящей программе рекомендовано: зафиксировать необходимость публикации и реального выполнения программ, не противоречащих ТРИМС и указанных в иллюстративном списке этого соглашения; достичь соответствия национальной

практики стран-членов АТЭС иллюстративному списку ТРИМС к 2000г. на основе принятия мер по ускорению выполнения разработанных планов; ликвидировать или сокращать соглашения на односторонней/ или межправительственной основах, касающихся выдвижения следующих требований к производственной деятельности, а именно: подготовка местных кадров, наем местной рабочей силы, ведение производства только на территории принимающего государства, осуществление продаж на внутреннем рынке, передача технологии, проведение НИОКР (Научно-Исследовательских и Опытно- Конструкторских Работ) только на территории принимающего государства, обязательное осуществление экспорта^[295].

6. Экспроприация и компенсация (Expropriation and Compensation). Под

принципом «экспроприации и компенсации» АТЭС понимается «обязательство каждой из стран-участниц АТЭС не экспроприировать иностранные инвестиции или не принимать иные меры, имеющие аналогичные последствия, за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах, в установленном законодательством порядке каждой страны-участницы и в установленном принципами международного права порядке, не являются дискриминационным и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации».

Во всех двусторонних и многосторонних соглашениях о поощрении и защите капиталовложений содержится такое же положение.

Категории «экспроприация» и «национализация» в договорах имеют обобщающий характер, так как под мерами, принимаемыми в этой связи, понимаются не только сам акт экспроприации или национализации, но и любые иные акты (меры), результатом которых являются принудительное «изъятие», «отчуждение» инвестиций. Причем эти термины используются как синонимы.

Так, например, статься 5 двустороннего Соглашения между Правительством Союза советских социалистических республик и Правительством Республики Корея о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 15 декабря 1990 года имеет название «экспроприация». Оно гласит: «Капиталовложения инвесторов любой из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не будут национализированы, экспроприированы или подвергнуты мерам, имеющим аналогичные национализации или экспроприации последствия, за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах. Экспроприация будет осуществлена в установленном законодательством порядке, на недискриминационной

основе и будет сопровождаться выплатой своевременной, достаточной и эффективной компенсации».

Такого же положения придерживается Соглашение между Правительством РФ и правительством социалистической республики Вьетнам о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 16 июня 1994г. Статьей 4 настоящего Соглашения предусматривается, что «Капиталовложения инвесторов одной из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающей Стороны, не будут национализированы или подвергнуты мерам, равным по последствиям национализации (далее именуемым «национализация»), за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах, в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационным и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации)».

Сходный подход отражен в ряде многосторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных странами-участницами АТЭС.

Так, например, статься 6 Соглашения АСЕАН о содействии и защите капиталовложений от 15 декабря 1987г, посвященная «экспроприация и компенсация», гласит, что «Капиталовложения граждан или компаний любой из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не подлежат экспроприации, национализации или другим мерам, равносильным экспроприации или национализации (далее именуемым «экспроприация»), за исключением случаев, когда такие меры принимаются для общественного пользования, или общественной цели или в общественных интересах в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационным и сопровождаются выплатой адекватной компенсации».

В ряде двусторонних инвестиционных Соглашений наряду с терминами «экспроприация» и «национализация» используется и слово «реквизиция», которому придается сходное значение. Так, например, в статье 1 двустороннего Соглашения о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений, заключенного между Россией и Финляндией от 4 мая 1996г., записано, что «Ни одна из Договаривающихся Сторон не будет предпринимать на своей территории принудительные меры, такие как национализация, реквизиция или другие подобные меры по изъятию капиталовложений, осуществленных на ее территории инвестором другой Договаривающейся Стороны, за исключением случаев, когда этого требуют общественные интересы. При этом соблюдается порядок, установленный действующим на этой территории законодательством, выплачивается соответствующая компенсация».

Для выполнения выше указанного принципа АТЭС рекомендует, согласно руководящей программе, членам: 1) принять меры по изменению правил и законов об

экспроприации, основанных на стандартах международного права; 2) включить общепринятые в международном праве условия компенсации в двусторонние, региональные или многосторонние инвестиционные соглашения и договоры; 3) повысить прозрачность, расширить публикации и разъяснение инвесторам тех или иных положений инвестиционных соглашений и договоров.

7. Репатриация и конвертируемость (Repatriation and Convertibility). Принцип репатриации и конвертируемости АТЭС гласит, что «Каждая из стран-участниц АТЭС обязана обеспечивать свободный и беспрепятственный перевод в любой свободно конвертируемой валюте денежных средств (фондов), относящихся к иностранным инвестициям, в частности прибылей, дивидендов, роялти, сумм, выплачиваемых в погашение займов, сумм, причитающихся инвестору в связи с ликвидацией (полной или частичной) или продажей капиталовложений».

Положения о переводе платежей рассматриваются среди наиболее важных в двусторонних инвестиционных соглашениях, как инвесторами, так и принимающими инвестиции странами.

Они касаются аспекта, по которому интересы принимающей страны и иностранного инвестора могут существенно различаться. Для реципиентов иностранного капитала, включая абсолютное большинство развивающихся стран, внезапная репатриация крупных прибылей или выручки от продажи может иметь отрицательное воздействие на платежный баланс, тем самым, препятствуя экономическому развитию и достижению целей, установленных в двусторонних инвестиционных соглашениях. Трудности с платежным балансом могут значительно уменьшить возможности страны предоставить незапрещенное двусторонними инвестиционными соглашениями право денежного трансферта, капитала или других платежей, которое совершенно необходимо для запуска в действие инвестиционных проектов и извлечения из них выгоды, а также для соблюдения обязанностей инвесторов перед акционерами, кредиторами, сторонами по контрактам и т д.

Однако, одним из вопросов, регулируемых положениями двусторонних соглашений, является тип платежей. Речь идет о трех категориях платежей: репатриация инвестиционного капитала, перевода доходов, полученных от инвестиций и дивидендов акционеров инвестора, а также текущих платежей, совершаемых в связи с инвестициями (т.е. суммы, которые требуются для оплаты расходов, процент и основная сумма по займу и др.).

В большинстве двусторонних инвестиционных соглашений используются два подхода. Первый подход предполагает гарантирование свободного перевода всех платежей, относящихся к инвестициям. Такой подход закреплен в большинстве

двусторонних инвестиционных соглашений, заключенных Германией и Соединенными Штатами Америки, и во всех двусторонних инвестиционных Соглашениях, заключенных между развивающимися странами. Этот подход предпочитается инвесторами в силу его широты, но его применение, как отметила М.С.Евтеева, может натолкнуться на сопротивление развивающихся стран, которые имеют незначительные резервы иностранной валюты.

В силу неопределенности, которая может возникнуть относительно того, какие платежи охватываются положением соглашения, многие двусторонние инвестиционные соглашения, где закреплен такой подход, включают не исчерпывающий перечень платежей, которые подлежат охвату. Как правило, в этот перечень включается все полученное от инвестиций, то есть доходы, прибыль, дивиденды и проценты, средства для платежей по займам, роялти от продажи или ликвидации капиталовложений.¹

Так, например, статься 4 двустороннего соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Россией и Нидерландами^{[296] [297] гласит: «Каждая из договаривающихся сторон гарантирует инвесторам другой договаривающейся стороны, что причитающие им платежи, связанные с капиталовложениями, могут быть переведены. Перевод будет осуществляться в свободно конвертируемой валюте, без необоснованных ограничений и задержек. Указанные переводы включают в частности, но не исключительно: а) прибыль, проценты, дивиденды, роялти, вознаграждения и другие текущие доходы; б) суммы от продажи или ликвидации капиталовложения, причитающиеся инвестору; в) суммы, выплачиваемые в погашение займов; г) неиспользованную часть заработной платы и других вознаграждений, причитающихся гражданам одной договаривающейся стороны, работающим на территории другой договаривающейся стороны в связи с капиталовложением».}

Второй подход заключается в перечислении типов платежей, охватываемых положением договора/соглашения. Отличие этого подхода состоит в том, что он предусматривает исчерпывающий перечень. Примером такого подхода является пункт 1 статьи 8 Соглашения о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 года, заключенного Россией и Японией, которая гласит: «инвесторам каждой договаривающейся стороны предоставляется гарантия другой договаривающейся

стороной свободного перевода в связи с капиталовложениями, сделанными такими инвесторами, между территориями двух договаривающихся сторон, а также между территориями такой другой договаривающейся стороны и любой третьей страны, включая перевод: 1) первоначального капитала и дополнительных сумм для поддержания или увеличения капиталовложений; 2) доходов; 3) сумм, выплачиваемых в погашение кредитов; 4) поступлений, полученных в связи с полной ликвидацией капиталовложений; 5) компенсации, выплаченной в соответствии с положениями статьи 5; 6) платежей, сделанных в соответствии с положениями статьи 6; и 7) заработанной платой и других видов вознаграждения, получаемых гражданами и подданными первой договаривающейся стороны, которые имеют право работать на территории другой договаривающейся стороны в связи с капиталовложениями».

Для принципа «репатриации и конвертируемости» АТЭС, на наш взгляд, характерен первый подход, так как в перечень платежей, подлежащих охвату, выключается все полученное от капиталовложений на территории другой договаривающейся стороны, то есть прибыль, дивиденды, роялти, суммы, выплачиваемые в погашение займов, суммы, причитающиеся иностранному инвестору в связи с ликвидацией (полной и частичной) или продажей капиталовложений.

Для реализации указанного принципа в Руководящей программе по инвестиционной либерализации рекомендованы: ликвидация или сокращение ограничений на перевод в свободно-конвертируемой валюте фондов, относящихся к иностранным инвестициям (прибыль, дивиденды, роялти, платежи по займам, процентные выплаты), в частности постепенное снятие или ликвидация ограничений, которые устанавливают верхние пределы роялти, специальных налогов, ограничений на доступ к иностранной валюте, контроль за размещением иностранной валюты; установление связывания партнеров обязательствами на основе подписания договоров и соглашений с целью ликвидации или прогрессивного уменьшения барьеров на перевод имеющих отношение к иностранным инвестициям фондов в форме прибыли, дивидендов, роялти и прочих, сделанных в свободно конвертируемой валюте; гарантирование права на перевод капитала, относящегося к инвестициям, вкладываемым и уходящим из экономики без задержки по рыночному обменному курсу с сохранением исключений.

8. Разрешение споров (Settlement of Disputes). В принципе разрешения споров АТЭС записано: «каждая из стран-участниц АТЭС признает, что споры, возникающие в связи с иностранными инвестициями, будут должны быть разрешены быстро путем консультаций и переговоров между сторонами по спору или, если таким образом споры не будут урегулированы, то они могут быть разрешены путем арбитражных процедур в

соответствии с международными обязательствами каждой страны-участницы или путем других арбитражных процедур, приемлемых для обеих сторон».

Как правило, двусторонние инвестиционные Соглашения предусматривают два способа разрешения споров - порядок разрешения споров между иностранными инвесторами и договаривающейся стороной и порядок разрешения споров между договаривающимися сторонами (государствами).

В отношении разрешения споров между иностранными инвесторами и договаривающейся стороной, Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений предусматривают процедуру разрешения споров относительно размера и порядка выплаты компенсации или отказа в выплате иностранному инвестору компенсации при национализации или ее частичной выплаты, ограничениях при переводе за границу платежей в связи с капиталовложениями, при дискриминационном отношении к нему со стороны государства с помощью различных способов - от дружественных консультаций или переговоров до нейтрального арбитража, причем международного арбитражного суда.^[298] Так, в статье 9 Соглашения между Россией и Италией о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 30 июня 1993 года предусматривается: «Споры между инвестором одной договаривающейся Стороны и другой договаривающейся Стороной, касающиеся обязательств последней Договаривающейся Стороны по настоящему Соглашению, будут по возможности разрешаться дружественным путем. Если такой спор не будет разрешен в течение шести месяцев с даты, когда одна из сторон в споре предложит урегулировать спор дружественным путем, заинтересованный инвестор может передать спор на рассмотрение: а) компетентного суда или арбитража Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложение осуществлено; б) третейского суда «ad hoc», создаваемого в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)».

Следует отметить, что в некоторых договорах о защите инвестиций в качестве международного суда используется Международный институт Стокгольмской торговой палаты или третейский суд «ad hoc», создаваемый по регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

Так, статьей 6 Соглашения между Россией и Вьетнамом о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 16 июня 1994 года предусмотрено, что «Споры между одной из Договаривающихся Сторон и инвестором другой Договаривающейся Стороны, возникающие в связи с осуществлением капиталовложений, в том числе споры по

вопросам размера, условий и порядка выплаты компенсации, будут по возможности разрешаться путем переговоров. Если таким образом спор не будет разрешен в течение шести месяцев с момента его возникновения, рассмотрение его может быть передано в: а) компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения; б) Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты; в) третейский суд «ad hoc» в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)».

Вместе с тем в ряде Соглашений, например в договоре с США, по просьбе партнеров включено положение о том¹, что если Российская Федерация присоединится к конвенции об урегулировании споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (подписанной в Вашингтоне в марте 1965 г.), то споры такого рода могут рассматриваться в Центре по урегулированию инвестиционных споров, созданном в соответствии с Конвенцией. Практика и опыт переговорной работы показывают, что Центр является наиболее признанным местом разрешения споров государств с иностранными инвесторами.

Что касается порядка разрешения споров между договаривающимися сторонами (государствами), то, как правило, на первой стадии в двусторонних соглашениях о защите инвестиций указывается на необходимость разрешения споров относительно толкования и применения инвестиционных соглашений путем переговоров.

Так, в пункте 1 ст. II Соглашения между Россией и Австрией предусматривается:

«Споры между договаривающимися сторонами (государствами) относительно толкования 2

и применения настоящего соглашения разрешаются путем переговоров».

Более широким и конкретным является пункт «а» статьи 5 Соглашения между Россией и США о содействии капиталовложениям от 3 апреля 1992 года. Он гласит: «Любой спор между Правительством РФ и Правительством США, касающийся толкования настоящего Соглашения или затрагивающий, по мнению одного и правительств, вопрос международного права, возникающий в связи с любым проектом или деятельностью, в отношении которых было предоставлено мнение, будет разрешаться по возможности путем переговоров между двумя правительствами». ^{[299] [300]}

Далее, на второй стадии в двусторонних соглашениях о защите инвестиций указывается на необходимость разрешения споров, касающихся толкования и применения инвестиционных соглашений, через третейский суд.

Обычная процедура формирования третейского суда состоит в том, что каждая договаривающаяся сторона назначает по одному арбитражу, затем эти два арбитража по взаимному согласию определяют председателя суда. Срок назначения председателя суда, как правило, один месяц с даты назначения двух других членов суда. Обычно в Соглашениях о защите инвестиций записывается, что председателем суда должен быть гражданин третьего государства.

Если в вышеуказанные сроки необходимые назначения не будут произведены, то при отсутствии иной договоренности любая из договаривающихся сторон может обратиться к Председателю Международного суда ООН с просьбой произвести необходимые назначения. Если Председатель Международного суда ООН является гражданином одной из договаривающихся сторон или по другим причинам не может выполнять указанную функцию, произвести необходимые назначения будет предложено следующему за ним по старшинству члену Международного суда ООН, который не является гражданином ни одной из договаривающихся сторон.

Подобные положения содержатся во всех двусторонних соглашениях о защите капиталовложений, например в пунктах 2 и 3 статьи 8 Соглашения между Россией и Вьетнамом от 16 июня 1994г. о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Исходя из выше рассмотренных положений всех двусторонних соглашениях о защите капиталовложений, можно сказать, что особое значение принципа разрешения споров АТЭС уделяет внимание и порядку разрешения споров между иностранными инвесторами и договаривающейся страной, и порядку разрешения споров, возникающих в связи с капиталовложениями, между договаривающимися сторонами (государствами). При этом для достижения цели указанного принципа, Руководящая программа по инвестиционной либерализации предлагает разработку эффективного механизма для разрешения споров и механизмов принятия решений, в частности рекомендует странам- участницам АТЭС подписать Международную конвенцию по разрешению инвестиционных споров (ICSID) (если они не являются ее подписантами) и /или повсеместно признавать компетенцию международных арбитражных органов. Для предотвращения возможных споров Руководящая программа^[301] рекомендует решить и, по возможности, подтвердить в инвестиционных соглашениях между правительством и

частными инвесторами, в двусторонних и многосторонних межправительственных соглашениях о том, что правительство обязуется предоставить режим, который является недискриминационным на основе национальности, инвесторам в отношении убытков, которые могут понести инвесторы на принимающей территории вследствие военных действий, вооруженных конфликтов, революций, национальной безопасности, гражданских беспорядков и прочих аналогичных случаев.

9. Обеспечение въезда и временного пребывания иностранному персоналу (Entry and Sojourn of Personal). Как известно, большинство стран сохраняют право не допускать иностранный капитал в определенные отрасли экономики, они могут также не допускать въезда пребывания иностранных граждан на своей территории. В тоже время иностранные инвесторы склоны открывать филиалы, которые трудно контролировать, а желаемый контроль может потребовать присутствия персонала в принимающей инвестиции стране на определенный период времени. Кроме того, эффективное функционирование инвестиций может потребовать специальных знаний, которыми обладают иностранные рабочие и служащие. С этой целью принимающим инвестиции странам необходимо найти оптимальный баланс между своим правом не допускать въезда иностранцев и своим населением, а также создать благоприятный климат, который может потребоваться для въезда и временного пребывания иностранных граждан.

В целом двусторонние инвестиционные соглашения оказывают незначительную помощь иностранным инвесторам для получения разрешения на въезд определенных лиц в страну осуществления инвестиций. Однако, ряд двусторонних инвестиционных соглашений содержит положения по вопросу о въезде и временном пребывании иностранных граждан (рабочих и служащих) из доваривающейся страны на территорию другой договаривающейся страны в связи с осуществлением капиталовложений.

В данном случае, речь идет не об иностранцах вообще, чаще всего о лицах определенной группы, объединенных понятием «ключевой персонал».

Так, например, в статье 4 Соглашения между Россией и ЮАР о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 23 ноября 1998 года предусматривается: «1. Договаривающаяся Сторона в соответствии со своим законодательством, касающимся въезда и временного пребывания физических лиц, не являющихся ее гражданами, разрешает физическим лицам, которые являющиеся инвесторами другой Договаривающейся Стороны, и ключевому персоналу, нанятому компаниями этой Договаривающейся Стороны, въезжать и оставаться на ее территории с целью осуществления деятельности, связанной с капиталовложениями; 2. Договаривающаяся Сторона в соответствии со своим законодательством разрешает инвесторам другой Договаривающейся Стороны, осуществившим капиталовложения на территории первой

Договаривающейся Стороны, нанимать любого сотрудника категории ключевого персонала по своему выбору, вне зависимости от гражданства, при условии, что такой работник категории ключевого персонала получил разрешение на въезд, временное пребывание и работу на территории перовой Договаривающейся Стороны и что данная работа соответствует условиям и временным ограничениям, установленным в выданном такому работнику категории ключевого персонала разрешении».

Подобные положения содержатся в Соглашении между Россией и Аргентиной о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 25 июня 1998г. В статье 4 настоящего Соглашения записано: «1. Договаривающаяся Сторона в соответствии со своим законодательством, касающимся въезда и временного пребывания лиц, не являющихся ее гражданами, разрешает физическим лицам, которые являются инвесторами другой Договаривающейся Стороны, и персоналу, нанятому юридическими лицами этой Договаривающейся Стороны, въезжать и оставаться на ее территории с целью осуществления деятельности, связанной с капиталовложениями; 2. Договаривающаяся Сторона, в соответствии со своим законодательством, разрешает инвесторам другой Договаривающейся Стороны, осуществившим капиталовложения на территории перовой Договаривающейся Стороны, нанимать на своей территории технический и административный персонал по своему выбору, независимости гражданства».

Таких точек зрения, на наш взгляд, придерживается Принцип АТЭС об

обеспечении въезда и временного пребывания иностранному персоналу (Entry and Sojourn

of Personal), согласно которому: «каждая из стран-участниц АТЭС в соответствии со

своими законами и административными актами и ведомственными инструкциями,

касающимися въезда и пребывания лиц, не являющихся ее гражданами, обязана

разрешать нанятому инвестором другой страны-участницы АТЭС техническому и

административному персоналу въезжать и оставаться на ее территории с целью

осуществления деятельности, связанной с капиталовложениями». Для достижения цели

указанного принципа Руководящая программа по инвестиционной либерализации в „ „ і

индивидуальных планах действии рекомендует: в соответствии с визовым законодательством страны в отношении порядка въезда и пребывания персонала разрешить въезд и временное пребывание рабочей силы, необходимой для создания, развития, руководства или консультации по оперированию капиталовложениями; предложить визы для инвесторов, которые разрешают въезд и повторный въезд в страну;

¹ См.: Entry and Stay of Personal// Options for Investment Liberalisation and Business Facilitation to Strengthen the APEC Economies- for Voluntary Inclusion in Individual Action Plans.

(http://www.apecsec.org.sg/apec/apec_groups/committees/committee_on_trade/investment_experts.html).

предоставлять инвесторам тип виз, которые способствуют въезжать и выезжать в соответствии с внутренним законодательством, в частности тем, кто приезжает с целью изучения и поиска партнеров по инвестициям; принять меры, позволяющие инвесторам/ спонсорам проектов нанимать руководящий состав или технический персонал по своему выбору независимости от гражданства.

10. Избежание двойного налогообложения (Avoidance of Double Taxation). Принцип АТЭС об избежании двойного налогообложения гласит: «Каждая из стран-участниц АТЭС обязуется прилагать усилия, чтобы избегать двойного налогообложения, связанного с иностранными инвестициями».

Настоящий принцип известен Соглашениям об избежании двойного налогообложения, которые играют все более значительную роль в регулировании инвестиционных потоков.

Причина заключения договоров об избежании двойного налогообложения заключается в том, что страны, конкурирующие за привлечение иностранных инвестиций, постоянно совершенствуют системы налогообложения. Фирмы, особенно транснациональные корпорации (ТНК), расширяют и диверсифицируют производство, интегрируя свои производственные мощности. В связи с этим возникает проблема налогообложения производственных структур единой компании, но интегрированных внутри стран с различным уровнем налогообложения. Различия национального налогообложения могут привести к возникновению противоречий между заинтересованными сторонами. В случае ТНК, обладающей производственными мощностями в различных государствах, принимающие страны и страны, где расположены штаб-квартиры ТНК, могут одновременно облагать налогом иностранные филиалы, исходя как из принципа территориальности (т.е. места производственной деятельности налогоплательщика), так и принципа резидентности (т.е. места регистрации компании). Результатом становятся «перехлёст» налогообложения и удвоение суммы выплачиваемых налогов. Другими словами, двойное налогообложение возникает в связи с конкуренцией между двумя и более странами за право взимать налоги с производителя.

Основный способ решения этой проблемы - расширение сферы применения двусторонних договоров о ликвидации двойного налогообложения. По состоянию на середину 1998 года в мере насчитывалось более 1700 таких двусторонних договоров.

Существуют две модели Соглашения об избежании двойного налогообложения, рекомендуемых для подписания заинтересованным странам: а) модель Соглашения об избежании двойного налогообложения, рекомендованная организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР); б) модель Соглашения между развитыми и

развивающимися странами, подготовленная ООН.¹ В первом случае основой становится

идея налогообложения по принципу резидентности (ОЭСР), т.е. по месту регистрации

компании (или страна-получатель капитала). Такое разделение налоговых полномочий

государств, по мнению многих экспертов, выгодно в первую очередь экспортерам

капитала, т.е. промышленно развитым странам. Во втором случае в отличие от конвенции

ОЭСР преимущество отдается принципу территориальности, т.е. месту производственной

деятельности (или стране-источнику капитала) при максимально возможном учете 2

интересов страны-получателя.

Итак, основная идея законодательства о международном налогообложении - разработка прав налогообложения и принципов распределения налогов между странами. Страны, подписавшие двусторонние договоры, стремятся обеспечить баланс взаимных интересов.

Основная задача развивающихся стран - добиваться своей доли в доходах от филиалов ТНК, действующих на их территории, и одновременно обеспечить условия для привлечения прямых инвестиций. Предполагается, что получение меньшей доли доходов в связи с налоговыми льготами можно компенсировать в долгосрочном плане за счет большего притока прямых инвестиций, которые принесут в принимающую страну новые технологии, дополнительную занятость и рост производства. Для стран-экспортеров капитала важно сохранить конкурентоспособность своих предприятий за счет льготного налогообложения и обеспечить равные условия для налогоплательщиков.

С точки зрения фирмы-инвестора, обязательность выполнения Соглашения о налогообложении как международного соглашения обеспечивает гарантированное выполнение его положений, даже если налогообложение в странах, принимающих иностранные инвестиции, не особенно благоприятно для инвестора.

Подписывая Соглашение, принимающая инвестиции сторона и сторона, осуществляющая инвестиции, берут на себя обязательства решать проблемы, связанные с налогообложением, в соответствии с международными норами и правилами. Стороны, принимающие рекомендации ООН, должны действовать в соответствии с положениями конвенции.

Страны, подписавшие двусторонние соглашения, фактически принимают общепризнанные международные нормы налогообложения, стимулирующие

Гашимов А.С. Регулирование инвестиционной деятельности на национальном уровне и в раках двусторонних договоров / Под ред. В.Б. буглая. М., 2001.С.45-46; См: United Nations Centre on Transnational Corporation (UNCTC)(1991). Government Policies and Foreign Direct Investment. New York: United Nations publication, sales no.E.91.11.A.20.

² См.: Энциклопедия оффшорного бизнеса. Под ред. З.Терентьева. М.,НПК-ВЕСТА,2000.С.430.

стабильность, прозрачность, четкость регулирования. Эти положения для компаний более важны, чем конкретные льготы или стимулы, содержащиеся в Соглашении.

Для Принципа АТЭС об избежании двойного налогообложения, на наш взгляд, характерна модель ООН, так как чтобы обеспечить баланс взаимных интересов между странами-участницами с различным уровнем экономического положения АТЭС предлагает подписать двусторонние соглашения об избежании двойного налогообложения, которые отвечают требованиям международных норм (конвенции) и расширить сферы применения этих соглашений¹.

В заключение можно сказать, что выше рассмотренные принципы АТЭС являются договорными (конвенционными), под которыми понимаются специальные принципы из международных договоров о взаимной защите капиталовложений, заключаемых странами-участницами АТЭС между собой и другими государствами, предоставляемые для стимулирования и защиты капиталовложений инвесторов в рамках АТЭС.

Определение юридической силы рассматриваемых принципов, относящихся к

регулированию иностранных инвестиций в рамках АТЭС, вызвало наибольшую 2

дискуссию во многих научных трудах и статьях .

Рассматриваемые инвестиционные принципы, как уже выше сказано, не имеют обязательной силы вследствие того, что они были приняты в качестве рекомендаций в дополнение к тем действующим в странах-участницах инвестиционным принципам, с одной стороны, с другой- с учетом особенностей у каждого члена АТЭС (это касается, прежде всего, уровней социального, культурного, экономического и правового развития). Более того, необходимо отметить, что большинство принципов из рассматриваемых принципов предусмотрены в положениях двусторонних и многосторонних региональных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, участницами которых являются многие страны-участницы АТЭС, что, на наш взгляд, означает лишь напоминание о необходимости соблюдения положений, закрепляемых в инвестиционных соглашениях, заключенными между странами-участницами АТЭС.^{[302] [303] [304] Такой же точки зрения к этому придерживается профессор Грэм М.Эдвард (Graham M.Edward), специалист по АТЭС. По его мнению, причиной, по которой инвестиционные принципы АТЭС таким образом (Non-Binding) построены, являются: во-первых, АТЭС представляет собой}

сочетание стран с разным экономическим положением: промышленно развитые страны (США, Япония, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Республика Корея), развивающиеся страны, в том числе новые индустриальные (Бруней, Вьетнам, КНР, Гонконг, Индонезия, Малайзия, Мексика, Папуа Новая Гвинея, Перу, Сингапур, Таиланд, Тайвань, Филиппины, Чили), которые были намерены обсуждать международный договор о прямых инвестициях; во-вторых, хотя эти принципы носят «необязывающий характер (non-binding nature)», но они представляют собой начало диалога между ними.¹

Однако такой односложный ответ о необязательности этих принципов не учитывает ни характера содержащихся в них норм, ни их значения в процессе формирования международного инвестиционного права, ни сложности возникшей ситуации. Попыткой выйти из положения было применение к определению характера указанных принципов выдвинутой в международно-правовой литературе концепции «мягкого права» (Soft Law), получившей свое развитие в ряде работ, в том числе и авторов из развитых и развивающихся стран.^{[305] [306] Согласно этой концепции, наряду с обычными источниками права, действующими в сфере трансграничного торгового оборота, такими как международный договор и обычай, признают новые, которые, будучи выраженными в форме необязательных рекомендаций, и несмотря на их юридическую необязательность, влекут за собой определенные правовые последствия.}

Превращение рекомендательных норм, подобных необязвыающим инвестиционным принципам АТЭС в обязательные нормы, как отметил М.М. Богуславский, может идти в двух направлениях. Во-первых, путем закрепления этих принципов в международных договорах. В данном случае, как уже выше было отмечено, рассматриваемые принципы являются договорными (конвенционными), то есть они уже отражены и закреплены в двусторонних, многосторонних и региональных соглашениях о содействии (поощрении) и взаимной защите капиталовложений. Во-вторых, нормы из рассматриваемых принципов могут стать международно-торговыми обычаями вследствие их длительного применения.^[307] Процесс превращения так называемого мягкого права (Soft

Law), по мнению М.М. Богуславского, в международное обычное право может быть продолжительным, но такая возможность не должна быть исключена.¹

Что касается последствий нарушения норм так называемого «мягкого права», то

есть норм, выраженных в рассматриваемых принципах, то, как отметил профессор

Грушалла-Весьерски (Gruchalla-Wesierski), за нарушение норм, не имеющих юридически

обязательного характера типа указанных принципов, применена только политическая 2

санкция.

Таким образом, необязывающие инвестиционные принципы АТЭС представляют собой специальные принципы, вытекающие из договоров о взаимной защите капиталовложений, заключаемых странами-участницами АТЭС между собой и другими государствами, предназначаемые для стимулирования и защиты капиталовложений инвесторов в рамках АТЭС.