3.1. Возможность параллельной охраны отдельных видов произведений как объектов авторского права и обозначений (товарных знаков)

Необходимо отметить, что в статье 1259 ГК РФ наряду с традиционными объектами авторского права (литературные произведения, произведения искусства, аудиовизуальные произведения и т.д.) в пункте 7 указывается на то, что авторские права также распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 данной статьи, то есть они должны быть выражены в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко - или видео-записи, в объемнопространственной форме.

Вместе с тем неотъемлемым условием охраны части произведения авторским правом является тот факт, что данная часть произведения представляет собой самостоятельный результат творческого труда, указание на приведенное условие содержится в цитируемой выше норме.

Это подразумевает, что охрана части произведения в качестве самостоятельного произведения осуществляется сама по себе,

а не по причине того, что она выступает составляющей какого-либо произведения.

В результате рассмотрения большинства споров относительно названий произведений, таковые объектами авторского права не были признаны: «Мисс Россия» - сценарий конкурса красоты; «Игра в жмурки» - название детективного произведения литературы; «Петербургские тайны» -

наименование сценария телевизионного фильма, поскольку они

общеупотребимы, могут неоднократно повторяться и использовались в произведениях разных авторов.

Относительно названия произведения можно сказать, что это достаточно важная часть произведения, которая может представлять собой как одно слово, так и состоять из нескольких слов, а также носить оригинальный самобытный характер, ассоциирующийся исключительно с каким-либо произведением или же представлять собой широко используемое слово или выражение, которые, соответственно, могут не вызывать прочных ассоциаций именно с объектом авторского права.

Создание названия какого-либо произведения представляет собой творческий процесс, вне зависимости от того, какие в итоге слова будут выбраны. Создание словесных товарных знаков, по сути, может быть похоже на создание названия произведения. Словесные товарные знаки так же как и название произведения могут быть как из одного слова, так и состоять из нескольких слов. Кроме того, слова, из которых состоит название, могут быть как общеупотребительными, известными на сегодняшний день, так и искусственными, созданными непосредственно для товарного знака. Процесс создания товарного знака так же, как и процесс создания названия произведения, в ряде случаев является творческим процессом, однако возможно использование примитивного обозначения, рассчитанного на легкость восприятия потребителя товара,

индивидуализируемого с помощью товарного знака.

Поскольку оба указанных объекта имеют одну и ту же лингвистическую природу, они могут быть отнесены к категории литературных произведений, специфический характер которых состоит в том, что они не могут быть использованы независимо от объекта, для которого они созданы: название произведения не может рассматриваться независимо от произведения, а существование товарного знака возможно исключительно в совокупности с товарами, которые им

индивидуализируются.

В качестве примера можно проанализировать права, возникающие у Н. Михалкова, создателя кинофильма «Сибирский цирюльник», в отношении его названия. Согласно нормам ГК РФ, у автора произведения вне зависимости от достоинств произведения, его оригинальности, возникает права на его название в случае, если оно начинает использоваться самостоятельным образом, независимо от использования произведения, в связи с чем возникает право запрещать воспроизведение названия этого произведения любым образом, в любой форме, в какой бы оно ни осуществлялось, ^[77] например, для указания на каком-либо товаре либо на его упаковке, независимо от того, связан этот товар с произведением (например, представляет собой открытки, значки, сувениры, выпущенные с использованием элементов формы произведения) или такая взаимосвязь отсутствует.

Однако непременным условием реализации права на запрет будет доказывание того факта, что использование названия произведения на товаре повлекло или может повлечь незаслуженную выгоду лица, осуществляющего такое использование, которая обусловлена известностью (популярностью) произведения.

При наличии нескольких произведений искусства с одноименным названием возникает проблема, которая не может быть решена в рамках существующего законодательства: к кому конкретно должен обращаться заявитель (потенциальный правообладатель регистрации на товарный знак) для получения разрешения на использование названия произведения или его части в качестве товарного знака - к авторам, наследникам, государственным органам в области культуры или музейным работникам. Затягивание решения этой проблемы приведет к появлению многочисленных споров, для решения которых отсутствует необходимая правовая база.

В связи с этим, на наш взгляд, такое обращение целесообразно адресовать, в первую очередь, автору ранее созданного произведения, затем обладателям исключительного права (наследникам, иным правопреемникам), а при отсутствии вышеперечисленных лиц - к собственнику материального носителя.

Специальные ограничения в отношении исключительного права на название произведения необходимы в целях предотвращения использования названия, получившего определенную известность, третьими лицами для извлечения прибыли. Таким образом, у автора возникают права на запрет использования названия произведения исключительно в случае, если использование названия произведения осуществляется в целях извлечения прибыли, для индивидуализации товаров или услуг, самостоятельно, отдельно от произведения, для которого оно было создано. Однако требуется доказательство того факта, что регистрация третьими лицами товарного знака, идентичного названию произведения, была осуществлена именно с целью получения прибыли, обусловленной широкой известностью, как самого произведения, так и его названия.

В соответствии с ГК РФ автор произведения независимо от художественной ценности произведения имеет право на название, в случае его самостоятельного использования, то есть независимо от произведения, также автор имеет право налагать запрет на воспроизведение названия его произведения в любой форме, например, для индивидуализации парфюмерной, алкогольной и иной продукции.

Персонажи, иногда называемые образами произведения, безусловно, охраняются авторским правом, поскольку являются элементами формы произведения, однако они не получают охраны в качестве элемента содержания произведения.¹

Персонаж, так же как и название произведения, исключен законодателем из категории «часть произведения», что представляется логичным и обоснованным. При этом Гражданским кодексом Российской Федерации установлено, что необходимым условием предоставления охраны объекту является тот факт, что данный объект представляет собой «самостоятельный результат творческого труда автора». Например, один и тот же персонаж может присутствовать в различных произведениях одного и того же автора, а его имя может использоваться автором в качестве составной части названий различных создаваемых им произведений.^{[78] [79] [80]} По нашему мнению, наиболее правильно рассматривать персонаж именно как особый элемент формы произведения, а не просто как его часть.

В соответствии с толковым словарем С.И. Ожегова, Н.Ю. Шведовой персонаж является действующим лицом в литературном произведении, в сценическом, эстрадном представлении, а также рассматривается как лицо,

- 3

предмет жанровой живописи.

Согласно определению, содержащемуся в Википедии, персонаж (фр. personnage, от лат. persona — личность, лицо) представляет собой действующее лицо спектакля, кинофильма, книги, игры и т. п. Персонажем является любое лицо, персона, личность, или сущность, которые существуют в произведении искусства. Процесс подачи информации о персонажах в художественной литературе называется характеристикой. Персонажи могут быть полностью вымышленными или основанными на реальной, исторической основе. Персонажами могут быть люди, животные, сверхъестественное, мифическое, божественное или персонификации от абстракции.¹

Необходимо отметить, что в зарубежной практике в последние десятилетия образовался ряд подходов к пониманию термина «персонаж».

В соответствии с наиболее широким толкованием, под указанное понятие подпадают не только вымышленные герои литературных и аудиовизуальных произведений, но и роли, исполненные актерами в аудиовизуальных произведениях, являющиеся результатами творческой деятельности, а также собственные «образы» известных людей (моделей, спортсменов и т.п.).

Что же касается понимания персонажа как элемента произведения, охраняемого авторским правом, то зачастую, как свидетельствует обобщение, сделанное специалистами Всемирной организации

интеллектуальной собственности, с данным термином связывают, прежде всего, «имя, образ или внешний вид» героев произведений.^{[81] [82]}

При этом основным понятием для системы охраны персонажа должен быть образ персонажа, который может быть неразрывно связан с его внешним видом и именем (наименованием), что позволяет использовать его в составе товарного знака.

Кроме того, образ персонажа может включать в себя определенные характерные черты или какие-либо дополнения (аксессуары), например, трубка, которую курит Шерлок Холмс - герой произведений Артура Конан Дойля, которые сами по себе не охраняются авторским правом.

Также в качестве примера можно привести наименование героя А. Линдгрен - «Карлсон, который живет на крыше» (см. рис. 7).

Рисунок 7

При этом для российских читателей и зрителей

образ главного героя ассоциируется с фамилией Карлсон, хотя в мире существует множество людей, имеющих такую фамилию. Кроме того, любое существо, к спине которого прикреплен пропеллер, также, вероятнее всего, вызовет ассоциации именно с этим героем. Интересно отметить, что, по всей видимости, в отдельно взятой стране существует небольшое количество образов, известных большинству граждан персонажей. Однако ассоциации с определенными образами и именами (наименованиями) этих персонажей достаточно устойчивы.

При этом некоторые персонажи могут иметь несколько хорошо узнаваемых образов и даже различных вариантов имени (наименования), например, уже упоминавшийся выше Винни-Пух - персонаж известного произведения Бориса Заходера «Винни-Пух и все-все-все» и Winnie the Pooh - герой произведения Алана Милна «Winnie-the-Pooh».

Более того, некоторые имена персонажей могут вызывать одновременно устойчивые ассоциации сразу с несколькими образами. Например, имя Алиса может отчетливо ассоциироваться с героинями произведений Л. Кэролла и К. Булычева, причем в обоих случаях вызывать в памяти совершенно различные образы из разных мультипликационных и художественных фильмов.

При этом необходимо принимать во внимание тот факт, что в основе любого запоминающегося потребителю персонажа какого-либо произведения лежит работа автора по творческому осмыслению образа героя, вылившаяся в формирование (описание) характера персонажа, его внешнего вида, имени (наименования) и т.п.

Итак, сформированный автором персонаж (образ какого-либо героя произведения) подлежит правовой охране, при этом не имеет значения, подлежат ли охране отдельные элементы, в том числе составляющие образ героя (какие-либо аксессуары, постоянно используемые героем, черты лица, имя (наименование).

Учитывая изложенное, контроль за дальнейшим использованием образа персонажа, несомненно, должен принадлежать лицу, результатом творческой деятельности которого и является образ данного персонажа, вызывающие неразрывную ассоциацию с произведением автора и героями, фигурирующими в данном произведении. При этом важно, что автором персонажа должно признаваться лицо - первоначальный создатель образа.

Так, если рассматривать, например, персонаж литературного произведения, автором персонажа, соответственно, должен быть признан автор первоначального (оригинального) литературного произведения. И в случае если в последующем на основе литературного произведения будет создано аудиовизуальное произведение, автором персонажа по-прежнему остается автор литературного произведения, поскольку именно он создал образ, затем использованный автором аудиовизуального произведения.

Так, автором такого персонажа, как «Карлсон, который живет на крыше», должна признаваться А. Линдгрен независимо от того, сколько в дальнейшем будет снято мультипликационных фильмов на основе переработки ее произведений. Автором персонажа Буратино является А.Н. Толстой, персонажей Шерлок Холмс и Джеймс Бонд - соответственно, А. Конан-Дойл и Я. Флеминг и т.д.^[83]

Однако в отдельных случаях, когда персонаж изначального произведения настолько переработан автором производного произведения, что фактически становится самостоятельным результатом творческого труда, автором такого персонажа может быть признан автор производного произведения.

В качестве примера можно привести судебное разбирательство по делу № А40-116644/12-15-337. Господин В. (истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Роспатенту (ответчик) о признании недействительным решения Роспатента об отказе в регистрации товарного знака по заявке № 2010732830 от 13.10.2010. В заявке на регистрацию товарного знака содержалось комбинированное обозначение со словесным элементом «Винни-Пух». При этом из пояснений истца следует, что словесный элемент «Винни-Пух» является персонажем перевода на русский язык произведения А.А. Милна «Winnie-the-Pooh», произведенного В.А. Вебером и изданным под названием «Винни-Пух» в 2004 году и не имеет отношения к персонажу известного произведения Б. Заходера «Винни-Пух и все-все-все».

Однако по результатам рассмотрения указанного дела Арбитражный суд города Москвы приходит к выводу, что приведенные доводы истца несостоятельны, так как словесный элемент оспариваемого товарного знака воспроизводит имя персонажа «Винни-Пуха» из известного на территории Российской Федерации произведения Б. Заходера.

Суд также указывает, что книга многократно переиздавалась в СССР, а затем и в Российской Федерации большими тиражами, на ее основе созданы мультфильм, альбом комиксов, опера, сборник песенок Винни-Пуха, а также ряд спектаклей.

Кроме того, в решении суда указывается, что решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-36374/02-2-125 от 24.01.2001, оставленном в силе апелляционной и кассационной инстанциями, установлен тот факт, что персонаж «Винни-Пух» является объектом авторских прав, принадлежавших Б. Заходеру, а в данный момент его наследнице - Г.С. Заходер. Таким образом, суд приходит к выводу, что ответчик правомерно отказал истцу в регистрации описанного товарного знака.

Данное решение Арбитражного суда города Москвы поддержано апелляционной и кассационной инстанцией.

Таким образом, положения ГК РФ призваны обеспечить надлежащую защиту прав авторов, а также возможность успешного использования в коммерческой деятельности образов, созданных их творческим трудом персонажей, и названий произведений, однако справляются с этой функцией не в полной мере.

В рамках решения проблемы, связанной с недостаточной защищенностью авторов произведений на территории Российской Федерации от незаконного использования результатов их творческой деятельности в коммерческих целях, Т.А. Вахнина отмечает «актуальность разработки критериев для определения «известности» произведений на территории Российской Федерации. При этом рекомендовано использовать подходы, содержащиеся в Правилах признания товарных знаков общеизвестными на территории Российской Федерации».^[84] Также автором указывается на необходимость закрепления в нормативно-правовых актах либо в носящих разъясняющий характер методических рекомендациях положений, конкретизировать, какое именно обозначение, заявляемое для регистрации в качестве товарного знака, следует относить к «противоречащему общественным интересам». Это позволило бы устранить либо, как минимум, сократить возможные противоречия прав на товарные знаки с авторскими правами, а также урегулировать решение вопроса о возможности регистрации в качестве товарных знаков объектов, находящихся в общественном достоянии в связи с прекращением срока исключительного права на произведение, но в прошлом охранявшиеся в качестве объектов авторского права.

Т.А. Вахнина в решении указанной проблемы предлагает идти по пути издания подзаконных нормативных правовых актов, которыми мог бы руководствоваться регистрирующий орган при рассмотрении заявки на регистрацию товарного знака.

Однако при предложенном механизме регулирования остается неясным как регистрирующему органу надлежит поступать с объектами авторского права, которые не перешли в общественное достояние и не подпадают под критерии «известности», однако не перестают от этого быть объектами авторского права, и которым в соответствии с законодательством Российской Федерации предоставлена правовая охрана от незаконного использования.

П.В. Садовский подчеркивает необходимость изменения подпункта 1 п.9 ст.1483 ГК РФ путем включения в него указания на невозможность регистрации в качестве товарных знаков обозначений, повторяющих (воспроизводящих) любые объекты авторского права, без получения на то разрешения правообладателя. При этом он отмечает, что необходимость перечисления в данной норме конкретных объектов отсутствует, поскольку для решения вопроса о том, является ли объект охраняемым авторским правом, возможно обращение к гражданско-правовым нормам авторского законодательства.¹

Указанный путь представляется более целесообразным, при этом в данном случае необходимо предусмотреть механизм установления места жительства автора произведения, а затем и наследников автора произведения с тем, чтобы заинтересованное лицо имело возможность направить запрос о разрешении использования объекта авторского права в качестве товарного знака, поскольку персональные данные в соответствии с Федеральным законом «О персональных данных»^{[85] [86] подлежат защите и их распространение без согласия субъекта персональных не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. Также необходимо предусмотреть порядок проведения регистрирующим органом проверки того факта, является ли поданный на регистрацию товарный знак объектом авторского права.}

ГК РФ установлен запрет на регистрацию в качестве товарного знака обозначения, которое воспроизводит какое-либо произведение, без согласия обладателя авторского права. При этом в настоящее время отсутствует правовой механизм, устанавливающий разрешительный порядок регистрации в качестве товарного знака обозначения, тождественного элементу произведения, перешедшего в общественное достояние. Есть лишь общая норма о свободном и безвозмездном использовании произведения. Однако, учитывая цели регистрации в качестве товарных знаков объектов авторского права, а именно: увеличение роста продаж ввиду положительной ассоциативной связи между произведением и товаром, производимым под соответствующим товарным знаком, считаем необходимым упорядочить данные действия и ввести механизм оценки возможности регистрации в качестве товарного знака обозначения, тождественного элементу известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака произведения, перешедшего в общественное достояние.

Такая оценка должна производиться уполномоченным органом исходя из принципов гуманности и морали, а также экономической целесообразности с точки зрения общественных интересов.

Таким образом, законодательство Российской Федерации в сфере соотношения авторских прав и прав на товарный знак требует существенной доработки, будь то внесение изменений в ГК РФ или издание ряда подзаконных актов, детально регламентирующих порядок регистрации в качестве товарного знака объекта, охраняемого авторским правом, так, например, как это имеет место в США.

В связи с исследуемой тематикой требует рассмотрения вопрос о том, каким образом может быть зарегистрирован товарный знак, содержащий изображение музейного предмета, включенного в состав музейного фонда Российской Федерации, поскольку использование известного произведения изобразительного искусства для индивидуализации какого-либо товара, несомненно, является залогом успешного привлечения к нему внимания и будет способствовать его продвижению на рынке.

На территории Российской Федерации действует Федеральный закон от 26.05.1996 № 54-ФЗ «О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации»,^[87] устанавливающий, в том числе, порядок передачи прав на использование в целях извлечения прибыли воспроизведений музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав музейного фонда Российской Федерации и находящихся в музеях России. Согласно статье 3 Федерального закона «О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации», музейным предметом является культурная ценность, качество либо особые признаки которой делают необходимым для общества ее сохранение, изучение или публичное представление.

В статье 3 Основ законодательства Российской Федерации о культуре (Закон РФ от 09.10.1992 г. №3612-1) (далее - Основы законодательства о культуре, Основы) культурные ценности охарактеризованы как произведения культуры и искусства, предметы, имеющие историкокультурную значимость.

Таким образом, музейный фонд - это совокупность постоянно находящихся на территории Российской Федерации музейных предметов и коллекций, гражданский оборот которых допускается только с соблюдением ограничений, установленных Федеральным законом «О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации». Так, статьей 36 указанного Федерального закона установлено, что производство изобразительной, печатной, сувенирной и другой тиражированной продукции и товаров народного потребления

с использованием изображений музейных предметов и музейных коллекций осуществляется с разрешения дирекции музеев. Кроме того, данная статья содержит указание на то, что передача прав на использование в коммерческих целях воспроизведений музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации и находящихся в музеях в Российской Федерации, осуществляется музеями в порядке, установленном собственником музейных предметов и музейных коллекций.

При этом, согласно статье 16 Федерального закона «О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации», музейные предметы, включенные в состав государственной части музейного фонда Российской Федерации, закрепляются за государственными музеями, иными государственными учреждениями на праве оперативного управления.

Решения об управлении музейными предметами и музейными коллекциями, находящимися в федеральной собственности, принимаются федеральным органом исполнительной власти, на который возложено государственное регулирование в области культуры, в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Решения об управлении музейными предметами и музейными коллекциями, находящимися в государственной собственности субъектов Российской Федерации, принимаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, на которые возложено государственное регулирование в области культуры.

Таким образом, музейные предметы являются собственностью Российской Федерации или собственностью субъектов Российской Федерации.

Поскольку использование изображения музейного предмета для регистрации в качестве товарного знака, несомненно, преследует цель извлечения прибыли (коммерческую цель), такое использование допускается только при получении соответствующего разрешения.

Например, в 1881 - 1898 гг. Васнецовым написана картина «Богатыри», которая в настоящее время представляет собой государственную собственность и находится в Государственной Третьяковской галерее. Данная работа охранялась авторским правом в течение жизни художника и 50 лет после его смерти, в 1926 г.

Никаких норм, препятствующих регистрации изображения, содержащегося в данном произведении изобразительного искусства, в качестве товарного знака, длительное время со стороны законодательства как о товарных знаках, так и об авторском праве, не существовало. И в 1999 г. ОАО «Омское ликеро-водочное предприятие» зарегистрировало товарный знак, содержащий изображение данной работы Васнецова, целью использования товарного знака была индивидуализация алкогольной продукции (водки), производимой предприятием. Трудно сказать, получил бы завод разрешение на такого рода действия непосредственно от самого художника либо его наследников, если бы обратился к ним перед коммерческим использованием произведения, но представляется, что дирекция Третьяковской галереи вряд ли дала бы на то свое согласие.^[88]

На основании решения Палаты по патентным спорам от 02.06.2005 предоставление правовой охраны данному товарному знаку (свидетельство № 178407) признано недействительным.

Итак, музейные предметы могут представлять собой произведения науки, литературы и искусства, то есть являться объектами авторского права. Законодательство Российской Федерации не содержит запрета

на регистрацию известного произведения изобразительного искусства в составе товарного знака, несмотря на то, что если обозначение является произведением искусства, оно охраняется авторским правом,

а следовательно, использовать произведение искусства без согласия правообладателя лицо, не являющееся таковым, не вправе.

Как уже говорилось выше, подпунктом 1 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ установлено, что не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные: названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту, без согласия правообладателя, если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

В соответствии со статьей 1270 ГК РФ автору принадлежат исключительное право на использование произведения в любой форме и любым способом. В частности, право на воспроизведение,

распространение, публичный показ.

Так, использование изображения, содержащегося в произведении изобразительного искусства, в качестве товарного знака представляет собой воспроизведение данного произведения, при этом использование такого изображения в рекламе товара является публичным показом произведения.

При регистрации в качестве товарного знака произведения изобразительного искусства оно может адаптироваться к товару, для индивидуализации которого предназначается товарный знак, или к упаковке данного товара, то есть претерпевать некоторую переделку, однако осуществление таких действий невозможно без соответствующего разрешения автора, поскольку он является обладателем права на переработку.

Кроме того, представляется, что для автора достаточно важное значение для получения разрешения на переработку произведения с целью его регистрации в качестве товарного знака имеет тот товар, в отношении которого предполагается использовать данный товарный знак.

Учитывая изложенное, полагаем необходимым, чтобы в отношении произведений, срок действия авторского права на которые не истек, в разрешении автора были четко обозначены товары и/или услуги в соответствии с Международной классификацией товаров и услуг, для индивидуализации которых автор предоставляет разрешение на использование произведения. Такое разрешение должно быть выражено в письменной форме.

Кроме того, ограничение круга лиц, изъявляющих согласие на регистрацию обозначения, которое воспроизводит произведение искусства, в качестве товарного знака представляется необоснованным. В соответствии с пунктом 4 статьи 1483 ГК РФ к указанным лицам отнесены лишь собственники или лица, уполномоченные собственниками.

Подобная норма содержится и в статье 36 Закона о музейном фонде, согласно которой производство изобразительной, печатной, сувенирной и другой тиражированной продукции и товаров народного потребления с использованием изображений музейных предметов и музейных коллекций, зданий музеев, объектов, расположенных на территориях музеев, а также с использованием их названий и символики осуществляется с разрешения дирекций музеев.

Кроме того, в части 2 статьи 53 Основ законодательства о культуре содержится норма, согласно которой изготовление и реализация продукции с изображением (воспроизведением) объектов культуры могут

осуществляться предприятиями, учреждениями и организациями лишь при наличии официального разрешения владельцев и изображаемых лиц.

Э.П. Гаврилов в одной из своих работ произвел детальный анализ природы данного «музейного права», по итогам которого сделал вывод о том, что следует руководствоваться нормой статьи 1521 ГК РФ о необходимости получения разрешения самого изображаемого лица, однако после смерти гражданина, его родителей, пережившего супруга и его детей такого рода необходимость получать данное разрешение отсутствует. Справедливость данного умозаключения не вызывает сомнений. Не случайно ученый приходит к выводу о том, что, «даже если бы законодатель действительно установил исключительное право на использование изображений музейных предметов, это не противоречило бы основам авторского права, а создало бы дополнительную охрану музейных предметов. Но для этого надо внести дополнения в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации». ^[89]

В развитие указанной позиции представляется целесообразным расширение приведенного в пункте 4 статьи 1483 ГК РФ круга лиц, изъявляющих согласие на регистрацию обозначения, которое воспроизводит произведение искусства в качестве товарного знака.

Поскольку использование изображения музейного предмета для регистрации в качестве товарного знака, несомненно, преследует цель извлечения прибыли (коммерческую цель), такое использование следует допускать только при получении соответствующего разрешения автора либо иного правообладателя исключительного права. В связи с этим предлагаем внести изменения в пункт 4 статьи 1483 ГК РФ, изложив его в следующей редакции:

«4. Не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, без согласия автора, иных правообладателей исключительного права на регистрацию таких обозначений в качестве товарных знаков.

При невозможности получения согласия автора либо иных правообладателей исключительного права, если регистрация испрашивается на имя лиц, не являющихся собственниками указанных объектов, использование таких изображений осуществляется с согласия собственника или лиц, уполномоченных собственниками, на регистрацию таких обозначений.».

При этом существует точка зрения, что объект авторского права, ставший общественным достоянием, использовать для регистрации в качестве товарного знака бессмысленно. Такая регистрация не дает владельцу исключительных прав на его использование.^[90]

Обратимся далее к анализу правового режима произведений архитектуры в соотношении с режимом товарных знаков. Для того, чтобы стала возможной регистрация в качестве товарного знака обозначения, в котором использовано изображение, напоминающее известный

архитектурный памятник, необходимо учесть ряд норм действующего российского гражданского законодательства. Так, статья 1483 ГК РФ запрещает регистрацию обозначений тождественных или сходных с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия России либо объектов всемирного культурного или природного наследия. Также нельзя регистрировать изображения культурных ценностей, которые хранятся в коллекциях, собраниях и фондах.

В связи с изложенной нормой для того, чтобы Роспатент был правомочен принять решение о регистрации такого обозначения в качестве товарного знака, обязательно иметь согласие собственников либо иных лиц, уполномоченных собственниками. Получение такого согласия может быть весьма проблематичным, а иногда и невозможным.

Примером, свидетельствующих о возможности получения такого разрешения, являются: изображение Спасской башни (товарный знак водка «Кремлевская); изображение Архангельского собора (товарный знак «Старая Москва» - номер регистрации 294187); изображения Собора Василия Блаженного, Московского Кремля и главного здания МГУ (товарный знак Моспиво - номер регистрации 332373); изображение Выборгского замка (товарный знак «Старый Выборг» - номер регистрации: 370949); изображение главного здания МГУ (товарный знак «Очаково» - номер регистрации 467957).

Таким образом, в настоящее время в государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания уже включены сведения

о зарегистрированных товарных знаках, охраняемых на территории России и содержащих изобразительные элементы, которые воспроизводят широко известные памятники архитектуры.

С другой стороны, возможны ситуации, когда изобразительное обозначение имеет визуальное сходство с памятником архитектуры, но не воспроизводит его буквально (изобразительное обозначение «Мост» (заявка № 2012712536) и изображение Петропавловской крепости). Поэтому в случаях, когда не удается получить согласие собственника, возможно доказывание того факта, что буквальное совпадение между заявляемым на регистрацию обозначением и реальным изображением архитектурного памятника отсутствует.

Представляется, что это не нарушает закон в тех случаях, когда заявленное обозначение не может противоречить общественным интересам, не является тождественным либо сходным до степени смешения с изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации, а значит, существует вероятность того, что оно может быть зарегистрировано в качестве товарного знака.

Вместе с тем до сих пор закон не дает однозначного ответа на целый ряд вопросов: например, если изображение какого-либо памятника зарегистрировано в качестве товарного знака, возможна ли полноценная реализация исключительного права его использования? Представляется, что не всегда, так как объект авторского права, перешедший в общественное достояние, может свободно использовать каждый, с соблюдением требований законодательства. Соответствующее положение на защиту мы предлагаем в работе выше (с. 90-91).

Кроме того, существует огромное количество точек обзора, с которых возможно создание изображений архитектурного объекта, а значит, практически имеется возможность создать достаточное количество изображений, не имеющий буквального совпадения с обозначением, зарегистрированным в качестве товарного знака.

Итак, по итогам проведенного анализа возможности параллельной охраны отдельных видов произведений как объектов авторского права и обозначений (товарных знаков) можно сделать следующие выводы.

В соответствии с нормами действующего ГК РФ автор произведения независимо от художественной ценности произведения имеет право на название, в случае его самостоятельного использования, то есть независимо от произведения, также автор имеет право запрещать воспроизведение названия созданного им произведения в любой форме, например, в той форме, в какой оно использовалось для индивидуализации парфюмерной, алкогольной и любой другой продукции.

Однако в таком случае обязательным условием будет являться доказывание того факта, что использование названия произведения на товаре повлекло или может повлечь незаслуженную выгоду лица, осуществляющего такое использование, которая обусловлена известностью (популярностью) произведения.

Итак, в отношении «персонажей» («образов») произведения следует отметить, то они, безусловно, охраняются авторским правом, поскольку составляют часть формы произведения, однако при этом не получают авторско-правовой охраны как элемент содержания произведения. При этом основным понятием для системы охраны персонажа должен быть образ персонажа, который может быть неразрывно связан с его внешним видом и именем (наименованием), что позволяет использовать его в составе товарного знака. Однако в отдельных случаях, когда персонаж изначального произведения настолько переработан автором производного произведения, что фактически становится самостоятельным результатом творческого труда, автором такого персонажа может быть признан автор производного произведения.

Таким образом, положения ГК РФ призваны обеспечить надлежащую защиту прав авторов, а также возможность успешного использования в коммерческой деятельности образов, созданных их творческим трудом персонажей, и названий произведений, однако справляются с этой функцией не в полной мере.

3.2.