Правовая охрана товарных знаков (обозначений, служащих для индивидуализации) и объектов авторского права
Для исследования возможности параллельной охраны по законодательству Российской Федерации обозначений в качестве товарных знаков и произведений как объектов авторского права, в первую очередь, необходимо определить особенности правовой охраны указанных объектов.
Авторское право является важным институтом гражданского права Российской Федерации. Возникновение и охрана авторского права не предполагает каких-либо действий по его регистрации, это право возникает независимо от воли правообладателя в силу самого факта создания объекта охраны - произведения науки, литературы и искусства, подпадающего под определение объекта авторского права, приведенное в статье 1259 ГК РФ.
Так, к объектам авторского права в соответствии с указанной нормой относятся литературные произведения, драматические и музыкальнодраматические произведения, сценарные произведения, хореографические произведения и пантомимы, музыкальные произведения, аудиовизуальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства, произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства, произведения архитектуры, градостроительства и садовопаркового искусства, фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, а также другие произведения.
Действующее законодательство Российской Федерации не содержит определения понятия произведение, хотя содержит указание на ряд признаков, которыми должно обладать произведение, чтобы пользоваться
правовой охраной. В соответствии со ст. 1259 ГК РФ авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности независимо от назначения и достоинства произведения, а также способа его выражения.
Кроме того, отмечается, что охране подлежат как обнародованные, таки необнародованные произведения, которые нашли свое выражение в какой- либо объективной форме.
Несмотря на то, что понятие и признаки произведения не сформулированы в нормах части четвертой ГК РФ, в науке существует множество подходов к его определению. Так, в частности, исследователи справедливо отмечают, что «произведение как реально существующее явление окружающего нас мира выступает как комплекс идей и образов, получивших свое объективное выражение в готовом труде»,1 оно представляет собой «индивидуальное и неповторимое отражение объективной действительности»,[51] [52] [53] «является результатом мыслительной деятельности человека, а человеческий мозг может производить только з нематериальные объекты». Следовательно, необходимо разграничивать непосредственно произведение, имеющее нематериальную сущность, и форму его выражения, то есть вещественную форму - материальный носитель произведения, например, рисунок, рукопись, нотная запись и т. д. Связь между произведением и его материальным носителем может быть неотъемлемой: так, например, картина, скульптура и другие произведения изобразительного искусства неразрывно связаны с формой, в которой они выполнены, поэтому составляют с ней одно неразделимое целое. Итак, произведениями выступают «не материальные продукты, а творческая мысль, ставшая в них объективной реальностью».[54] Вместе с тем не любой результат мыслительной деятельности человека подлежит охране авторским правом. Объектами авторского права можно признавать лишь произведения, обладающие определенными, установленными законом признаками: творческим характером и объективной формой выражения. Творческий характер произведения. Произведение - это результат творческой деятельности автора. При этом, такая категория как «творчество» кажется, на первый взгляд, весьма простой и доступной для понимания, однако отразить ее в полной мере в рамках единого понятия очень сложно. При этом в законодательстве досоветского периода, в законодательстве советского периода, а также в современном законодательстве отсутствует понятие термина «творчество». Однако в статье 3 Основ законодательства Российской Федерации о культуре содержится понятие творческой деятельности, которая определяется как создание культурных ценностей и их интерпретация.1 Итак, поскольку в законодательстве не содержится определения термина «творчество» в юридической литературе приводится ряд его определений, однако вопрос этого определения в юридической науке является дискуссионным. Некоторые авторы определяют творчество как «сознательный и в большинстве случаев трудоемкий процесс, имеющий своей целью достижение определенного результата».[55] [56] [57] [58] Ряд других авторов рассматривают творчество как процесс, в результате которого происходит создание чего-то нового, ранее не известного. Так, профессор Э.П. Гаврилов полагает, что творчество представляет собой человеческую деятельность, «порождающую нечто качественно новое и отличающуюся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью». О.А. Красавчиков также полагает, что к творческой деятельности относится самостоятельная 4 деятельность, в результате которой создается новое произведение. Также в число объектов авторского права входят программы для ЭВМ и производные произведения (представляющие собой переработку другого произведения), составные произведения (представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда). Также авторские права распространяются на часть произведения, в том числе на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выраженные в какой-либо объективной форме. По мнению большинства российских ученых, о творческом характере произведения свидетельствует его новизна. Новизна в данном контексте рассматривается в качестве синонима слова оригинальность произведения. Новизна как необходимое условие охраноспособности объекта применяется исключительно в патентном праве, поскольку в регулируемой им области правоотношений действительно возможно совпадение результатов независимых разработок, проводимых разными лицами. В этой связи весомое значение в патентном праве имеет понятие приоритет, которое не имеет значения и актуальности в авторском праве. К авторскому праву признак новизны как отдельный критерий охраноспособности произведения не применим, поскольку первостепенным является признак творчества, которым, по сути, поглощается новизна. Объективная форма воспроизведения произведения. Произведение, представляющее собой результат творческой деятельности автора, становится охраноспособным объектом авторского права исключительно в случае его выражения в какой-либо объективной форме: письменной (рукопись, машинопись, нотная запись и т.д.), устной (публичное произнесение, публичное исполнение и т.д.), звуко - или видеозаписи (механической, магнитной, цифровой, оптической и т.д.), изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д.), объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.) или иной форме. Таким образом, произведение должно иметь форму, которая отделена от личности автора и приобрела самостоятельное существование. Необходимо отметить, что в целях признания какого-либо произведения объектом авторского права не требуется оконченности работы. В соответствии с законодательством одинаковой правовой охране подлежат как произведения законченные, так и незавершенные, в частности наброски, эскизы и иные результаты творческой деятельности, создававшиеся автором в процессе работы над окончательным произведением. Возможность воспроизведения произведения напрямую связана с выражением произведения в объективной форме. Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» содержал указание на необходимость выражения произведения в объективной форме, однако в отличие от статьи 475 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. Назначение и достоинства произведения. В юридической литературе советского периода имело место мнение, согласно которому одним из основных критериев охраноспособности произведения является та общественная польза, которую оно может принести.[59] Однако такое предположение не получило поддержки в научных кругах и было отвергнуто подавляющим большинством ученых. Законодательство Российской Империи, СССР и Российской Федерации такого требования к произведениям никогда не предъявляло. Более того, в статье 8 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» содержалась норма о том, что авторское право распространяется на любые произведения, вне независимости от их назначения и достоинств. Выполнение формальностей. Для возникновения авторского права на произведение, его осуществления и охраны произведения авторским правом не требуется процедуры регистрации произведения или какого-либо иного специального оформления произведения. Это исторически сложившаяся позиция российского законодателя, согласно которой авторское право возникает непосредственно ввиду факта создания объекта правовой охраны - произведения (пункт 4 статьи 1259 ГК РФ). Также в законе не содержится требования о необходимости прохождения произведением какой- либо экспертизы на соответствие обязательным критериям в целях признания его объектом авторского права. В случае, когда в ходе рассмотрения спора по поводу авторских прав возникает вопрос об отнесении того или иного результата интеллектуальной деятельности к произведениям, охраняемым авторским правом, этот спор подлежит разрешению судом исходя из наличия или отсутствия критериев охраноспособности произведения, рассмотренных выше. Обращая внимание на то, что для предоставления произведению правовой охраны не требуется соблюдение формальностей, необходимо отметить, что СССР в 1973 г. присоединился к Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г., в результате чего на всех печатных изданиях (книгах, журналах, конвертах грампластинок, обложках магнитофонных записей, а впоследствии и CD, DVD - дисков и т. п.) стал размещаться знак охраны авторского права, включающий три элемента: латинская буква «с» в окружности: ©; имя (наименование) обладателя исключительных авторских прав и год первого опубликования произведения. Описание знака охраны и условия его проставления содержатся в статье 1271 ГК РФ. Однако использование указанного знака не означает возникновение в российском праве требования о выполнении формальности в целях обеспечения возникновения охраны. Применение знака охраны является добровольным и осуществляется по желанию обладателя исключительного авторского права. Правовая охрана в одинаковой степени будет предоставляться как произведениям, на которых размещен знак охраны, так и произведениям, на которых такой знак не размещен. Точно такое же значение имеет и предусмотренная законом регистрация программ для ЭВМ и баз данных в Роспатенте. Такая регистрация осуществляется исключительно по желанию правообладателя, она не имеет правообразующего значения, однако факт регистрации может оказаться полезным при возникновении спора об авторстве на программу или базу данных, а также в целях подтверждения факта ее незаконного использования. Правовое значение отдельных элементов произведения. Как было отмечено ранее, объектом авторского права наряду с произведением в целом, является и часть произведения, включая его название, которая представляет собой результат творческой деятельности и которая может быть использована самостоятельно, в отрыве от произведения. Таким образом, для понимания сущности правовой охраны произведений в соответствии с российским законодательством имеет значение принятое в специальной литературе выделение в составе произведения «юридически безразличных» и «юридически значимых» элементов. В отечественной гражданско-правовой литературе этот вопрос достаточно глубоко исследован в работах В. Я. Ионаса,[60] который не ограничился традиционным выделением формы и содержания произведения, а подробно рассмотрел все структурные элементы, составляющие его. Так, им были сформированы два набора элементов произведения. В отношении произведений художественной литературы (юридически безразличным) к категории неохраняемых были отнесены такие элементы, как тема, материал произведения, сюжетное ядро, идейное содержание. Как правило, такие элементы называют в обобщенном виде содержанием произведения. Поскольку они не относятся к форме произведения, то их повторение, воспроизведение не является нарушением авторского права. Таким же образом решается вопрос с охраной сюжетного ядра произведения. В истории литературы и искусства известно достаточное количество произведений, в которых использованы сходные сюжетные линии или описано одно и то же событие, послужившее исходным материалом. Аналогичным образом складывается и судебная практика. Название произведения (заголовок), являющееся элементом произведения, также относится к содержанию произведения, которое само по себе не охраняется нормами авторского права. Вместе с тем когда название оригинально и отображает творческую самобытность автора, оно, безусловно, является объектом, подлежащим охране. К охраняемым элементам произведения (юридически значимым) относятся художественные образы и язык произведения. При этом под художественным образом принято понимать «форму выражения мыслей и чувств автора, специфическую для искусства, а также творческое отражение действительности. Художественный образ появляется в воображении автора и воплощается им в произведении, которое он создает в какой-либо материальной форме, а затем воссоздается воображением воспринимающего искусство зрителя, слушателя, читателя».1 В науке авторского права созданные автором образы называют внутренней формой произведения, которая подлежит охране, поскольку является результатом творческого труда и отражением индивидуальности автора. Однако образы произведения, так или иначе, могут быть заимствованы в целях создания нового, самостоятельного творческого произведения при этом им должна быть придана новая внешняя форма. Вместе с тем в указанном случае законодательство требует наличие согласия автора первоначального произведения и указания источника, из которого осуществлено заимствование. К внешней форме произведения относятся свойственные конкретному автору средства и приемы, которые он использует для создания художественных образов, то есть совокупность изобразительно выразительных средств - это и есть то, что называется языком произведения. Язык произведения в отличие от образов не может быть заимствован. Заимствование языка произведения представляет собой цитирование и требует указания на источник. В теории юриспруденции разграничение элементов произведения на форму, охраняемую авторским правом, и содержание, нормами авторского права, соответственно, не охраняемое, проводится в отношении как художественных, так и научных произведений. Считается, что такие элементы научного произведения, как научные проблемы, научные факты и процесс их интерпретации и систематизации, гипотеза, теория и т.д., не имеют самостоятельного правового значения, поскольку они образуют содержание данного произведения и не могут охраняться сами по себе, вне определенной формы их выражения. В качестве обоснования приведенного [61] [62] мнения указывается на то, что научное открытие, являющееся элементом содержания произведения науки, не относится к числу объектов, охраняемых авторским правом, однако оно представляет собой самостоятельный объект гражданско-правовой охраны. Э.П. Г аврилов справедливо указывал на то, что возникновения идеи создания самостоятельной правовой регламентации права на открытие связано именно с тем обстоятельством, что открытие не получило достаточную правовую охрану по нормам авторского права. 1 К охраняемым элементам научного произведения следует отнести: 1) внешнюю форму, то есть язык произведения, состоящий из специальных научных знаков и символов; 2) внутреннюю форму, которая формируется из принятой автором последовательности изложения научных понятий, логики, присущей автору, системы раскрытия автором научных идей и расположения составляющего произведение материала. Поскольку авторское право охраняет именно форму произведения, то для выявления таких случаев нарушения авторских прав, как заимствования, определяющую роль играют буквальные совпадения. С целью их определения, как отмечает Э.П. Г аврилов, целесообразно составить сравнительную таблицу совпадений, наглядно отображающую совпадение текста на определенной странице одного произведения тексту на определенной странице другого произведения.[63] [64] [65] Под товарным знаком (торговая марка, trade mark) согласно части 1 статьи 1477 ГК РФ понимается обозначение (слово, словосочетание, символ, знак и пр.), служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В соответствии с определением, используемым Американской ассоциацией маркетинга (American Marketing Association - АМА), торговая марка обозначает название, термин, знак, символ, дизайн или сочетание перечисленных элементов, используемых для индивидуализации товаров или услуг и выделения их в общей массе товаров или услуг, в частности, товаров и услуг конкурентов. Считается, что исторически термин «торговая марка» (брэнд, клеймо) происходит от древнеисландского слова «brandr», означающего «выжигать», поскольку такую маркировку использовали фермеры для того, чтобы отличать племенных животных.1 ГК РФ фактически объединяет понятия товарного знака и знака обслуживания в общем термине - товарный знак. Тождество заключается не только в функциональном предназначении этих знаков, но и в условиях их регистрации и их правовом режиме. При этом предназначением товарного знака является индивидуализация товаров и их производителей, а знака обслуживания, соответственно - работ или услуг, а также лиц, их осуществляющих/ оказывающих. Товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, совместно именующиеся средствами индивидуализации товаров, выступают важными экономическими и правовыми составляющими конкурентоспособности как самих товаров, так и их изготовителей.[66] [67] [68] з Ценность товарных знаков как обозначений, служащих для индивидуализации товаров субъектов предпринимательской деятельности, обусловлена отнюдь не высокохудожественностью используемых обозначений, символов, а возникающими при их использованиями у потребителей индивидуализированных с их помощью товаров ассоциациями именно с определенным производителем и обеспечиваемым им уровнем качества товаров. Тем самым, опосредованным образом, через потребление такого товара потребитель получает набор определённых благ как технического, так и эстетического характера.1 Товарный знак, по сути, представляет собой обозначение уровня репутации товара и его производителя. Он включает в себя часть затрат, понесенных производителем для продвижения товара на рынке. Таким образом, очевидно, что товары, выпускаемые под товарными знаками, заслужившими доверие и авторитет, пользуются более частым спросом и имеют более высокую цену. Не случайно исследователи отмечают: «Чем большую известность приобретает данный знак, тем большее искушение для других торговцев заимствовать этот знак».[69] [70] [71] Ведь товарное обозначение представляет собой не только визитную карточку предприятия, но и является гарантом повышения спроса на высококачественную з конкурентоспособную продукцию. Товарный знак является непотребляемым, нематериальным объектом интеллектуальной собственности; он представляет собой продукт интеллектуального творчества, отображаемый на самом товаре или его упаковке. Лицо, которому принадлежит право на товарный знак, вправе разместить его изображение на своих продуктах. При уничтожении товара изображение товарного знака на товаре также может быть уничтожено, но с юридической точки зрения товарный знак при этом не уничтожается. Товарный знак как объект исключительного права не имеет связи с материальным носителем (самим товаром либо его упаковкой), поэтому при переходе права собственности (по договору купли-продажи, мены, дарения либо по иным основаниям) на товар не происходит перехода исключительного права на помещенный на товаре (упаковке) товарный знак. Рыночный механизм, одной из целей которого является рост потребления, формирует группы производителей, отличающихся более качественными изделиями по сравнению с иными производителями. Создать и сохранить положительную репутацию, а также по возможности обеспечить ее рост является важной задачей для любого производителя. Этой задаче в частности успешно служат товарные знаки, выполняющие немаловажную роль в формировании конкурентной среды на рынке товаров и услуг. Товарный знак в экономическом обороте выполняет следующие функции: индивидуализации товара и его производителя, рекламную и охранительную. В научной литературе можно встретить немного отличающиеся, но в целом приходящие к одному знаменателю позиции по поводу функций товарных знаков. Данные функции сводятся к следующим: 1) идентификационная функция предполагает дифференциацию товаров, их различение друг от друга; 2) информационная функция означает доведение до сведения потребителя информации о качестве продукта; 3) рекламная функция - товарный знак позволяет более ярко и наглядно обозначить преимущества товаров определенного производителя перед товарами его конкурентов.1 Некоторые исследователи наряду с перечисленными выделяют также гарантийную, психологическую, охранную функции.[72] [73] Отличительная (идентификационная) функция позволяет отличить изготовителя товара и его продукцию от других, обратить внимание потребителя на характерные для данного вида товаров качество, использование товаропроизводителем высоких технологий, технические характеристики, наличие у него сервисной сети гарантийного обслуживания, обратить внимание потребителя на то, что производитель придерживается цивилизованных правил поведения на рынке и иным образом убедить потребителя в своей уникальности и исключительности производимой им продукции. Рекламная функция товарного знака, вне зависимости от непосредственно рекламы, предоставляет возможность эффективного распространения информации об изготовителе товара, а также о его продуктах, формирования и поддержания к ним интереса на рынке. Охранительная или защитная функция состоит в информации третьим лицам о том, что производство товаров, обозначенных товарным знаком, запрещено без разрешения правообладателя.[74] По итогам проведенного анализа можно сделать вывод о том, что сферы прав на объекты авторского права и товарные знаки пересекаются очень редко ввиду различной правовой природы и различных целей создания. Права на товарные знаки и авторские права строятся на основе разных принципов, которые диктуются спецификой охраняемых объектов. Товарный знак - это средство индивидуализации товаров, и в Российской Федерации это практически означает, что в качестве него используются одно слово (около 60% товарных знаков), примитивный рисунок (около 20% товарных знаков) либо комбинация слова и рисунка (около 30% товарных знаков). Не всегда возможно относить такие обозначения к объектам авторского права в силу того, что они не являются произведениями, не оригинальны и примитивны. Творческий характер таких объектов вызывает определенные сомнения. Такая примитивность характерна для товарных знаков, поскольку она обеспечивает доступность восприятия и легкость запоминания, что весьма важно для целей рекламы товаров, индивидуализируемых с помощью товарных знаков, ведь использование в рекламе наиболее значимо для товарных знаков. В силу примитивности используемых в товарных знаках обозначений весьма вероятна ситуация, когда одно и то же обозначение может быть создано одновременно несколькими лицами, и регистрация товарных знаков в подавляющем большинстве случае позволяет избежать споров между ними. Государственная регистрация предполагает установление приоритета товарного знака по дате подачи заявки на товарный знак в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (статья 1494 ГК РФ), а, следовательно, его новизны. В отличие от товарных знаков, объекты авторского права - единственные в своем роде, они оригинальны, необычны, уникальны. Новизну для них заменяет оригинальность, и государственная регистрация не требуется, поскольку даже при параллельно проходящем творческом процессе невозможно независимо друг от друга создать аналогичную поэму или роман. Именно с этим связана автоматическая охрана объектов авторского права, а также отсутствие охраны идей, которые не всегда оригинальны, хотя и могут быть новыми. В силу вышеизложенного права на товарные знаки и авторские права пересекаются (сталкиваются, налагаются друг на друга) очень редко. В целях нашего исследования необходимо также обратиться к анализу нормы статьи 1483 ГК РФ. Подпунктом 1 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ установлено, что не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные: названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту, без согласия правообладателя, если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. Однако стоит обратить внимание, что автор произведения имеет возможность защитить свои права (оспорить регистрацию товарного знака) исключительно в случае, если товарный знак тождественен (то есть полностью идентичен) объекту авторского права, либо его части, также имеющей правовую охрану. Следовательно, в случае внесения владельцем товарного знака в охраняемый авторским правом объект незначительных изменений, например, дополнения его отсутствующими в оригинале элементами, или, наоборот, исключения из него отдельных элементов, лицо, обладающее авторским правом, не будет иметь возможности оспаривания регистрации товарного знака. При этом ошибочной представляется ситуация, когда препятствовать регистрации товарного знака может включение в него только тех объектов, в отношении которых срок действия исключительного права еще не истек, которые еще не перешли в общественное достояние. Получается, что если исключительное авторское право прекратило свое действие ввиду ограниченности во времени, то в этом отношении препятствий к регистрации объекта авторского права каким-либо лицом в качестве товарного знака не возникнет. В целях пресечения случаев недобросовестного использования произведения науки, литературы и искусства в процессе переработки, в том числе при создании производных произведений, считаем целесообразным ввести в законодательство термин «существенная переработка» и, соответственно, его понятие, дополнив пункт 1 статьи 1260 ГК РФ следующим абзацем: «Существенная переработка произведения науки, литературы и искусства может быть произведена лишь при наличии согласия правообладателя исключительного права, а также наследников автора. Существенной является переработка, значительно изменяющая замысел автора и целостность восприятия произведения». Без такой конкретизации не ясно, где грань переработки и создания нового произведения. В качестве примера можно привести изображение памятника в городе Ярославле, изображенного на 1000 рублевой купюре: несмотря на то, что вся страна узнает его, это изображение было признано самостоятельным объектом авторского права, не являющимся переработкой памятника. Установлено, что автор произведения имеет возможность защитить свое исключительное право (оспорить предоставление правовой охраны товарному знаку) только в случае, если товарный знак тождественен (то есть полностью идентичен) объекту авторского права, либо его части, также имеющей правовую охрану. Следовательно, в случае внесения правообладателем товарного знака в охраняемый авторским правом объект незначительных изменений, например, дополнения его отсутствующими в оригинале элементами или, наоборот, исключения из него отдельных элементов, лицо, обладающее авторским правом, не будет иметь возможности оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку. Для устранения такой ситуации считаем целесообразным внесение изменений в подпункт 1 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ и изложение его в следующей редакции: «9. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные: 1) названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака (статья 1492) произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту либо результату их несущественной переработки, без согласия правообладателя, если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака;». 2.2.