ВВЕДЕНИЕ

<*> Керимов Д.А. Методология права: предмет, функции, проблемы философии права. 3-е изд., перераб. и доп. М.: СГА, 2003. С. 250.

В силу сложности правореализационного процесса в системе банкротства, обусловленной высокой степенью конфликтогенности между лицами, участвующими в деле о банкротстве (как кредиторами между собой, так и между кредиторами и должником), возникает объективная необходимость в управлении ходом процедур банкротства, в управляющем воздействии на поведение лиц - участников дела о банкротстве. Направленность управления в системе банкротства на обеспечение баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, предполагает такой набор правового инструментария, который позволил бы обозначить ядро управления, наделив его полномочиями по реализации большинства функций управления в интересах основных участников банкротства.

Арбитражный управляющий является ключевой фигурой в системе управления банкротством. Его деятельность опосредована рамками дела о банкротстве, в отличие от должника и кредиторов, которые хотя и приобретают специфичные свойства, присущие системе банкротства, но все же имеют свое существование вне системы. В этом смысле арбитражный управляющий является "порождением" системы банкротства, о котором можно сказать, что это есть правовая часть, которая, возникнув внутри, в недрах правовой системной целостности, придает ей новую окраску, наполняет новым специфическим содержанием, изменяет эту целостность <*>. Будучи родовым понятием, арбитражный управляющий в каждой из процедур банкротства имеет не только собственное наименование, но и разные субстанциональные свойства (статус, функции, полномочия).

<*> См.: Керимов Д.А. Методология права. С. 214.

Вместе с тем сущность и пределы арбитражного управления, его отраслевая принадлежность и специфика функций являются предметом острейших дискуссий как в научной среде, так и в правоприменении.

Анализируя сущность конкурсного управления в дореволюционной России, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "конкурсное управление обязано исполнить свою задачу возможно полного удовлетворения кредиторов, стараясь по возможности охранять интересы должника. Но подобное явление совершенно не согласуется с понятием представительства на той или другой стороне. Очевидно, конкурсный попечитель не может быть представителем ни должника, ни кредиторов. Отсюда само собой напрашивается заключение, что конкурсный попечитель или конкурсное управление является органом государственной власти - органом, действующим под непосредственным контролем суда, подобно судебным приставам" <*>. Тем самым ученый подчеркивал публично-правовую природу конкурсного управления.

<*> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М.: Статут, 2000. С. 324. На рубеже XIX - XX веков ученые не менее активно спорили относительно сущности управления при банкротстве (присяжного попечителя или конкурсного управляющего), определяя его с частноправовых позиций как представительство (Я.М.

В настоящее время с публично-правовых позиций рассматривает проблему В.Ф. Попондопуло, имея в виду процессуальный аспект арбитражного управления: "Как субъект арбитражного процесса (лицо, участвующее в деле о банкротстве) арбитражный управляющий по существу выступает участником исполнительного производства - органом принудительного исполнения арбитражно-судебных актов в соответствующей исполнительной процедуре (процедурах наблюдения, внешнего управления, конкурсного производства)" <*>. Вместе с тем ученый отмечает частноправовую природу арбитражного управления в материально-правовом плане, полагая, что в родовом отношении арбитражное управление тяготеет к доверительному управлению.

<*> Попондопуло В.Ф. Конкурсное право: правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учеб. пособие. М., 2001. С. 143.

М.В. Телюкина, не устанавливая отраслевой принадлежности арбитражного управления, указывает на особенность статуса арбитражного управляющего, определяемого целями конкурсного права, по всей видимости, полагая, что этот статус несет в себе как частноправовые, так и публично-правовые начала <*>.

<*> См.: Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М., 2004. С. 229.

В зависимости от ведения той или иной процедуры банкротства рассматривает правовую природу арбитражного управления А.Н. Семина. При наблюдении и финансовом оздоровлении арбитражное управление призвано отстаивать государственные, публичные интересы, при внешнем управлении - частные, причем посредством представительства от имени должника <1>. Разделяют позицию относительно частноправового характера арбитражного управления А.В. Егоров (представительство от имени должника при ведении внешнего управления и конкурсного производства) <2>, А.И. Белоликов (управление как услуга, оказываемая в интересах кредиторов во всех процедурах банкротства) <3>, Ю.В.

<1> См.: Семина А.Н. Банкротство: вопросы правоспособности должника юридического лица. М.: Экзамен. 2004. С. 108.

<2> См.: Денисов С.А., Егоров А.В., Сарбаш С.В. Реабилитационные процедуры в деле о банкротстве. М., 2003. С. 36. (Аналогичную точку зрения выражает А.С. Гутникова: конкурсный управляющий, имея промежуточное положение между органом и представителем юридического лица, приближается к статусу законного представителя должника. См.: Гутникова А.С. Правовое регулирование открытия и проведения конкурсного производства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 6.)

<3> См.: Белоликов А.И. Банкротство как способ защиты нарушенных прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 14.

<4> См.: Тай Ю.В. Правовые проблемы арбитражного управления: Дис. ... канд. юрид. наук. М, 2005. С. 45.

Комментируя немецкую модель арбитражного управления, Г. Папе отмечает, что судебная практика в Германии ориентирована на рассмотрение конкурсного управляющего как стороны, исполняющей служебный долг ("теория должности") <*>. Из смысла норм Положения о несостоятельности, действующего в Германии с 1 января 1999 г., следует вывод о том, что служебный долг конкурсного управляющего не связан с осуществлением властных полномочий и понимается как совершение действий, строго определенных законодательством и судом, с осмотрительностью порядочного и добросовестного управляющего под страхом ответственности перед всеми участниками процедуры банкротства. Аналогичный статус имеет администратор, ведущий процедуры банкротства во Франции.

<*> См.: Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии: Комментарий к действующему законодательству / Пер. с нем. М., 2002. С.122.

Законодательство США наделяет доверительного управляющего статусом представителя имущества должника, который существует как независимое от должника образование <*>.

<*> См.: Степанов В.В.

Иными словами, законодательство развитых зарубежных стран отождествляет арбитражное управление не с властными полномочиями управляющего по отношению к лицам, участвующим в деле, а с таким выполнением своих функций, которое предполагает формирование и исполнение обязанностей под контролем суда и кредиторов, зачастую при непосредственном участии должника. Управление в этом случае близко по своей сути к оказанию услуг и имеет четкую частноправовую направленность.

Как видим, в российской и мировой практике банкротства наметились тенденции к определению арбитражного управления как деятельности, подконтрольной суду и кредиторам, не предполагающей самостоятельного осуществления управляющим властных полномочий по отношению к участникам процесса банкротства.

Между тем настоящий переворот в правопонимании отраслевой принадлежности арбитражного управления произвели выводы Конституционного Суда РФ (КС РФ), сделанные им в рамках Постановления от 19.12.2005 N 12-П "По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева" <*>. Суть этих выводов в части определения природы арбитражного управления такова. Поскольку публично-правовая цель института банкротства заключается в обеспечении гарантированного баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, достижение этой цели осуществляется с помощью арбитражного управляющего, решения которого являются обязательными и влекут последствия для широкого круга лиц, в силу чего арбитражный управляющий наделен публично-правовым статусом.

<*> СЗ РФ. 2006. N 3. Ст. 335.

Данная правовая позиция Конституционного Суда РФ представляется спорной. До недавнего времени управление рассматривалось преимущественно в публично-правовом аспекте, прежде всего в государственном ракурсе. Государственное управление рассматривается в правовой литературе как "организованный процесс руководства, регулирования и контроля государственных органов за развитием сфер экономики и культуры, иных сфер государственной жизни" <1>, как "деятельность по осуществлению воздействия государства через систему его органов и должностных лиц на общественные процессы, сознание, поведение и деятельность населения данного государства с целью реализации государственной политики" <2>, как упорядочивающаяся деятельность всех органов государственной власти, включая законодательную, исполнительную и судебную власть <3>.

<1> Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 102.

<2> Голубев С.А. Правовое регулирование государственного управления банковской системой в Российской Федерации и в зарубежных странах: сравнительно-правовой анализ: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2004. С. 34.

<3> См.: Перфильев А.В. Регулирование как функция государственного управления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 12.

<4> См.: Административное право: Учеб. / Под ред. Л.Л. Попова. М.: Юристъ, 2005.

Преобладающее использование категории "управление" в публично-правовой сфере привело к распространению признаков публично-правового понятия управления и на область частного права и утверждению о том, что и в управлении имуществом собственника, и при управлении деятельностью юридического лица присутствуют признаки публичного (государственного) управления <*>. Среди таких признаков выделяются изначальная заданность управления интересами собственника имущества либо интересами широкого круга участников юридического лица, ограниченность объема полномочий управляющего субъекта, иерархия субъектов управления, властная компетенция органов управления юридического лица, наличие контроля со стороны собственника имущества или специальных органов юридического лица. Таким образом, трансляция объяснительной модели управления из административного права в сферу частноправового регулирования обусловила автоматический перенос знаний и концептуальных подходов из одной предметной области в другую. Между тем очевидно, что административно-правовая объяснительная модель управления непригодна для объяснения частноправовых форм управления, поскольку различия публично-правового и частноправового типов управления кроются в определении понятий на родовом и видовом уровнях. Понятия "публично-правовое управление" и "частноправовое управление" схожи на родовом уровне в рамках категории "управление" и различны на видовом. Рассматривая понятие "управление" в родовом значении, В.Г. Афанасьев отмечал, что "управление общественными процессами выступает как целенаправленное воздействие людей на общественную систему в целом и на ее отдельные звенья на основе познания и использования присущих ей объективных закономерностей в интересах обеспечения ее оптимального функционирования и развития, достижения поставленных целей" <**>.

<*> См.: Талапина Э.В. Вопросы организации управления государственной собственностью // Журнал российского права. 2001. N 3. С. 62.

<**> Афанасьев В.Г. Научное управление обществом. М., 1968. С. 111.

С нашей точки зрения, точнее всего суть управления выражена следующим определением: "Управление может быть определено как сознательное упорядочение различных действий социальной системы, обеспечивающее достижение признанных этой системой целей" <*>. При этом сам процесс упорядочения поведения и действий управляемой системы может в свой основе иметь как властное, так и координирующее начало.

<*> Государственное управление в СССР в условиях научно-технической революции / М.И. Пискотин и др. М., 1978. С 32.

Еще в 1967 году В.П. Шкредов призывал различать в конкретных актах управления то, что вытекает из их государственной природы, и то, что в них пришло из потребностей экономики. Аналогично рассматривал проблему Г.Х. Попов, отмечая, что правоведы приписывали государственному управлению черты, которые, по существу, присущи любому социальному управлению, абсолютизируя тем самым государственное управление и его форму. Идея об ограниченности достоинств государственной формы управления в обществе была одной из теоретических концепций либеральной буржуазии в ее борьбе за ограничение государственного вмешательства в экономическую и социальную жизнь; при этом К. Маркс считал, что дело не столько в том, активно или нет вмешивается государство в экономическую жизнь, сколько в ограниченности самого государственного управления как такового <*>.

<*> См.: Маршев В.И. История управленческой мысли: Учеб. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 584.

Особенностью управления в системе банкротства является то, что арбитражный управляющий является основным, но не единственным субъектом управления в организованной системе банкротства. Отдельные функции управления выполняются конкурсными кредиторами/уполномоченными органами и их коллективными образованиями: собранием кредиторов, комитетом кредиторов; должником, его участниками, федеральными органами исполнительной власти при банкротстве отдельных категорий предприятий-должников, Банком России (при банкротстве кредитной организации). Особое положение в системе банкротства занимает арбитражный суд, контрольная функция которого также призвана обеспечивать управляемость всей системой.

Иерархия уровней управления в системе управления банкротством имеет свою специфику, которая выражается в отсутствии субординационного (властного) метода правового регулирования управленческих отношений. Иерархия как принцип структурной организации сложных многоуровневых систем состоит в упорядочении взаимодействия между уровнями в порядке от высшего к низшему. Такое упорядочение не всегда предполагает воздействие в виде властного начала. А уровни управления могут быть определены в зависимости от сосредоточения у того или иного субъекта управления функции контроля и полномочий по принятию основополагающих для системы решений. Поскольку одним из основных системообразующих факторов формирования системы управления банкротством является стремление законодателя сбалансировать интересы всех участников банкротства, взаимопереходы управляющего субъекта в управляемый объект исключают постоянное сосредоточение властного начала у кого-либо из субъектов управления, каждый субъект в зависимости от ситуации выступает то управляющим, то управляемым субъектом (в разной степени интенсивности), т.е. субъектно-объектные отношения синтезируются в одном лице, выполняющем функции и управляющего, и управляемого. Границы системы управления банкротством очерчиваются рамками судебного дела о банкротстве, поэтому высшим уровнем иерархии управления выступает арбитражный суд, полномочия которого по контролю за деятельностью лиц, участвующих в деле, и по принятию основополагающих для движения дела решений также имеют ограничения, установленные законом.

В рамках настоящей работы нами предпринята попытка обосновать следующую позицию относительно природы арбитражного управления. Арбитражное управление представляет собой профессиональную деятельность в рамках управления системой банкротства, необходимую прежде всего для координации всех элементов системы банкротства в целях максимального удовлетворения требований кредиторов за счет имущества должника. Указанная профессиональная деятельность реализуется арбитражным управляющим посредством осуществления социально значимых функций в интересах широкого круга лиц (должника, кредиторов и общества), который сам при этом не является носителем публичного интереса. Частное лицо способно и должно обеспечивать публичные интересы по крайней мере посредством их соблюдения (ненарушения). Между тем оно не может быть носителем публичного интереса , поскольку публичная правоспособность предполагает наличие публичной власти , которой арбитражный управляющий не наделен. Правовые средства, с помощью которых арбитражным управляющим достигаются цели управления системой банкротства, основаны на применении децентрализованного метода правового регулирования. Социальная значимость выполняемых арбитражным управляющим функций не предполагает рассмотрение арбитражного управления ни как формы косвенного (опосредованного) государственного управления, ни как формы иного публичного воздействия на сферу правоотношений, складывающихся при банкротстве, являясь, по сути, лишь показателем повышенного внимания общества к данной сфере деятельности. Вместе с тем социальная значимость деятельности в интересах общества, кредиторов и должника обусловливает невозможность преследования арбитражным управляющим цели извлечения прибыли, в связи с чем статус индивидуального предпринимателя является чужеродным правовой природе арбитражного управляющего <*>.

<*> Подробнее см.: Дорохина Е.Г. Проблемы предпринимательской деятельности арбитражного управляющего //Правоведение. 2004. N 1 С. 67 - 74. Следует отметить, что в последнее время наметилась тенденция рассматривать результат экономической (хозяйственной) деятельности в широком смысле: не только как получение прибыли, но и как достижение иного положительного социального эффекта. (См.: Белых В.С. Теория хозяйственного права в условиях становления и развития рыночных отношений. М., 1999. С. 58; Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 6 - 15.)