ВСТУП

Ідея цієї роботи з’явилася шість років тому. Тоді, готуючись стати співробітником пенітенціарної системи в найближчому майбут­ньому, я уважно вивчав деталі режимних вимог у тогочасних Правилах внутрішнього розпорядку установ виконання покарань.

Така заборона не могла не викликати закономірних питань: звідки вона взялася, навіщо вона потрібна, чим загрожує її порушення і, врешті, чи не безглузда вона? Почався пошук відповіді або хоча б якихось мірку­вань з цього приводу. Спочатку в літературі, потім серед представників академічної спільноти, а пізніше серед практиків. Виявилось, що хоч які- небудь думки стосовно цих питань можна було знайти саме серед прак­тиків. Вони висловлювались у формі припущень, адже ніхто не міг ствер­джувати напевно. Припущення базувалися на моделюванні практичних ситуацій, спираючись на професійний досвід. Про юридичне обґрунту­вання годі було й казати, бо ж так записано у ПВР, які сприймалися мало не як священні, адже кожне їхнє речення було «написано кров’ю не одного покоління в’язничних співробітників та засуджених»^[2].

Отже, серед головних обґрунтувань були: фарби можуть містити одурманюючі речовини, що можуть бути вжиті засудженими; кольорові олівці, фарби та копіювальний папір можна використати для підробки грошей, документів та виготовлення гральних карт; копіювальний па­пір може використовуватись для підготовки копій розроблених планів втечі. Чи могли ці обґрунтування бути сприйняті як раціональні в сучас­ну епоху? В епоху, коли банкноти мають надзвичайно високий ступінь захисту, який складно підробити, навіть маючи доступ до високоякіс­ного друку принтерами, коли засуджені на практиці часто володіють мобільними телефонами (в т.

Перші розмірковування пенітенціарних співробітників на свої ж при­пущення відверто свідчили про те, що їхнє внутрішнє переконання бу­ло таким самим — заборона кольорових олівців, фарб та копіювального паперу засудженим явно не мала сенсу. Таке обмеження було банально безглуздим. Між іншим, з часом ця заборона була частково скасована для засуджених^[3], проте залишилася для осіб, узятих під варту^[4].

Наш підвищений інтерес до такого, на перший погляд, несуттєвого питання як заборона кольорових олівців та фарб насправді був спрямова­ний на більш глобальну проблему — обґрунтування обмежень прав засуд­жених. У подальшому через призму раціональності ми почали аналізува­ти інші обмеження у КВК України. Чи доцільною була заборона побачень, телефонних розмов, посилок і передач, та навіть книг під час перебуван­ня засудженого в дисциплінарному ізоляторі? Чому побачення із рідними дозволяється суворо раз на місяць (або раз на кілька місяців в окремих випадках)? Чи виваженою є норма про те, що всі короткострокові поба­чення відбуваються через скляну перегородку? Чи є обґрунтованою не­можливість для засуджених, які утримуються в установах максимального рівня безпеки, відвідати похорони матері чи батька хоча б і в супроводі кількох співробітників в’язниці? Схожих питань було набагато більше, і всі вони були та є лише симптомами більш глобальної проблеми — від­сутності загального стандарту обґрунтування обмежень прав в’язнів в українському кримінально-виконавчому праві^[5].

Конституціоналісти вважають, що діяльність держави щодо встанов­лення обмежень як і обмежуваність прав сама по собі повинна мати межі. Це обумовлюється природою конституційних прав^[6]. Міжнародна юри­дична думка та практика розвинених країн доволі далеко просунулась у цьому напрямку, взявши на озброєння стандарт пропорційності обме­жень.

Вказане питання виявилося складним, адже з одного боку, засудже­ний — член суспільства та як і будь-яка людина володіє правами. З іншо­го, він відбуває покарання та перебуває в ізоляції від цього суспільства, а тому обмежується в них. Ці обмеження є відмінними саме через їхнє походження — вони застосовуються як наслідок покарання, а їх застосу­вання до вільних осіб не має сенсу та правових підстав.

Між обсягом прав на волі та в пенітенціарній установі з неминучістю існує різниця. Те ж саме стосується обмежень прав. Відсутність цієї різ­ниці означала б руйнування в’язничних мурів та відсутність в’язниці як такої. Навіть найгуманніша пенітенціарна установа із найм’якішим ре­жимом передбачає деякі обмеження свободи пересування і побуту, яких немає на волі. У такого роду обмеженнях і полягають головні відмінності життя в установі та поза нею. Саме вони визначають «дизайн пенітенціар­ного життя». Вони також стають причиною відмінностей іншого харак­теру — створення субкультури та інших закономірних явищ замкнутого середовища. Висловлюючись більш загально, в’язниця і є одним комплек­сним обмеженням. Суть в’язниці — обмеження. Тому відповідь на те, яки­ми повинні бути обмеження прав в’язнів безпосередньо є відповіддю на питання, якою має бути сама в’язниця. Саме через це ми переконані, що обрана тема є особливо актуальною для в’язничної науки.

Обмеження в пенітенціарних установах сприймаються в порівнянні з обмеженнями, які існують на волі. Останні є точкою відліку для суджень щодо наявності «пенітенціарних» обмежень. Відштовхуючись від цієї від­правної точки, ми (суспільство) також частково формулюємо свої виснов­ки про обґрунтованість обмежень прав в’язнів.

Можна вказувати на одну із відмінностей обмежень прав в’язнів від вільних громадян, адже у випадку права в’язня є свого роду «еталон» — існуючий рівень обмеження права вільної людини. Інакше кажучи, ми аналізуємо обмеження в’язнів, співвідносячи їх обсяг та зміст із існуючим обсягом та змістом прав та обмежень вільних громадян. Звідси випливає твердження, що різниця між вказаними обмеженнями є принциповим фактом, який береться до уваги в обґрунтуванні обмежень прав у пенітен­ціарній сфері. Водночас цим не заперечується можливість аналізу право­вої природи обмежень прав в’язів безвідносно до прав вільних осіб. Напри­клад, цілком допустимим є аналіз обґрунтованості обмежень у порівнянні із відповідними обмеженнями в минулому або в інших країнах.

Популярна в сучасній академічній думці доктрина нормалізації стверджує, що умови та правила життя в пенітенціарній установі повин­ні, наскільки це можливо, нагадувати правила та умови життя на волі. Однак що потрібно розуміти під «наскільки це можливо», як визначити межі наближення між обмеженнями в’язнів та вільних осіб? — це зали­шається найбільш складним питанням. Саме воно знаходиться в центрі нашого дослідження.

На наш погляд, оскільки судження про обґрунтованість обмежень в’язнів на сьогодні формуються виходячи з їхнього співвідношення із обмеженням прав вільних осіб, то й дослідження їхньої обґрунтованості краще здійснювати саме з цієї перспективи, однак, не обмежуючись нею. З огляду на це, ми сформулювали головну мету цього дослідження — встановити, як обґрунтовувати допустиме наближення (та різницю) між правами в’язнів та правами вільних осіб. Ця мета може бути трансфор­мована у головне дослідницьке питання: якими є юридичні та доктри- нальні підходи встановлення допустимого обмеження прав в’язнів та їх зближення із правами вільних осіб?

Для кращого орієнтування на мету ми ставимо перед собою ключові допоміжні питання, що дають можливість окреслити предмет цього дослідження:

— Як далеко може заходити держава, обмежуючи права в’язнів?

— У чому полягає правова природа та особливості обмежень прав в’язнів, якими є їхні види та форми?

— Які є міжнародні стандарти обґрунтованості обмежень прав в’язнів та яка їх специфіка?

— Які є головні доктринальні правові та філософські підходи до обме­жень прав в’язнів?

— Який зміст, переваги та недоліки стандартів обґрунтованості прав в’язнів у Франції, США, Канаді, Сполученому Королівстві, Бельгії та Ні­дерландах?

— Який сучасний стан стандартів обмежень прав в українському кримінально-виконавчому праві?

Порушені нами питання є провідниками в цьому дослідженні та тісно пов’язані між собою.

З урахуванням зазначених рамок дослідження в цій роботі ми ствер­джуватимемо такі головні тези:

i. Міжнародно визнаний стандарт, у відповідності до якого «в’язні зберігають усі права за винятком тих, які є несумісними з ув’яз­ненням», є контрпродуктивним з точки зору захисту прав людини.

ii. Застосування стандарту пропорційності до обмежень прав в’язнів має неминучу специфіку, пов’язану із особливостями їхньої пра­вової природи у світлі відбування особою покарання. Зокрема, з огляду на необхідність підпорядкування обмежень цілям пока­рання та його виконання

iii. Обґрунтування обмежень у в’язничному контексті потребує вико­ристання не тільки юридичного та логічного міркування, а й ем­піричних або інших схожих даних (національний та міжнародний досвід) щодо наслідків обмежень та досягнення ними поставлених цілей, особливо що стосується цілей безпеки.

iv. Судовий контроль за обґрунтованістю обмежень прав є необ­хідною умовою розвитку та дієвості стандарту пропорційності у в’язничному середовищі.

v. Стандарти обмежень прав в’язнів у досліджуваних країнах (Фран­ція, США, Канада, Великобританія, Бельгія, Нідерланди, Україна) є недосконалими з юридичної точки зору та точки зору захисту прав людини.

Наше дослідження з самого початку було заплановане як теоретичне. Тому відповідною була і методологія.

Для встановлення правової природи правових обмежень, їхніх видів та форм нами було використано розробки в галузі теорії права та консти­туційного права. На додаток, деякі специфічні підходи до обмежень прав у в’язничній сфері були знайдені в радянських роботах з кримінально-ви­конавчого права.

У вивченні міжнародних стандартів ми керувалися текстами міжна­родних документів, підготовчими документами до них, практикою їхньо­го застосування та відповідною доктриною. Суттєву увагу було приділено практиці міжнародних інституцій у цій сфері, як-то рішенням Європей­ського суду з прав людини (ЄСПЛ) та рекомендаціям Європейського ко­мітету з питань запобігання катуванням чи нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню (КЗК). Доступ до цих та ін­ших міжнародно-правових документів був отриманий переважно за до­помогою мережі Інтернет. Разом з тим ми вивчали коментарі до вказаних документів, рішень та стандартів, які були доступними в доктрині. Не­обхідно зауважити, що кількість та деталізованість цих коментарів була досить обмеженою. Нами не було ідентифіковано жодної роботи, яка бу­ла б присвячена саме дослідженню питання обмежень прав в’язнів у між­народних стандартах^[7]. Такий стан справ змушував шукати фрагментарні коментарі до релевантних стандартів, а також вдаватись до власного юри­дичного та логічного аналізу останніх.

Що стосується дослідження обмежень у пенітенціарній сфері в таких країнах як Франція, США, Канада, Сполучене Королівство, Королівство Бельгія та Королівство Нідерланди, то головним предметом дослідження досвіду цих країн були їхні законодавчі тексти, судова практика, а також доктрина, яка стосується обмежень прав в’язнів. Тут треба зробити низку методологічних зауважень.

Перш за все наше дослідження навряд чи можна назвати справді ком­паративним. На відміну від прикладів об’ємних компаративних дослід­жень у пенітенціарній сфері з класичною методологією^[8], у нашій праці не здійснюється паралельне порівнювання кількох національних систем. Причин відсутності паралельного порівняння було декілька:

а) Інше завдання цієї роботи. Нашим завданням був пошук знань, які стосуються обмежень прав в’язнів у вказаних країнах, для конк­ретних цілей:

1) застосування зібраного матеріалу для підтримки чи заперечення тез цього дослідження, які не мають компаративного характеру;

2) вивчення права різних країн з метою виділення позитивних та негативних аспектів національних підходів до питання об­межень прав у пенітенціарних установах. Висловлюючись сло­вами відомих компаративістів Рене Давіда та Джона Брієрлі, ми використовуємо компаративний метод для полегшення досяг­нення наших особистих специфічних цілей, а тому не претен­дуємо на титул компаративіста, який «готує ґрунт» для того, щоб інші юристи з вигодою могли застосувати компаративний метод у власних сферах^[9]. Крім того, ми розглядаємо вивчення досвіду інших країн як «еквівалент того, чим є метод експерименту в при­родничих науках»^[10] та використовуємо його для «експеримен­тального» підтвердження тих чи інших висновків у юридичній сфері. Це не означає, що зібрана нами інформація не може бути надбанням кримінально-виконавчого права сама по собі. Навпа­ки, вона може стати в нагоді для майбутніх досліджень та розро­бок у сфері прав в’язнів як в Україні, так і інших країнах^[11];

б) Надто велика кількість країн для належного порівняння. Навіть порівняння трьох країн вимагає неабияких методологічних зусиль та об’ємів роботи^[12]. Можна лише здогадуватись, які труднощі мог­ли б виникнути при спробі паралельного порівнювання шістьох країн. Тим більше, якщо враховувати їхню належність до різних правових систем. Наприклад, навряд чи вдалим було б порівняння стандарту обмежень прав в’язнів у США, який цілковито базується на судовій практиці, із відповідним стандартом Франції, в якій він відображається в законодавстві та в доктринальних джерелах^[13]. Крім того, перелік мов, якими ми володіємо, не охоплював нідер­ландську, а тому завдання вичерпного порівняння було б обмеже­ним стосовно Нідерландів, а також частково щодо Бельгії;

в) Відсутність чіткого спільного предмета порівняння. Ця причина випливає із зазначеної вище відмінності правових систем країн, які досліджуються. В одних лімітативна клаузула^[14] закріплюєть­ся в законі, а в інших вона взагалі відсутня (США, Сполучене Ко­ролівство). Натомість у них використовується стандарт пропор­ційності, який розвинений судовою практикою та ґрунтується на балансуванні індивідуальних і суспільних інтересів. З іншого бо­ку, у країнах, де пенітенціарне законодавство містить лімітативну клаузулу (Франція, Бельгія, Нідерланди), факультативне значення має також балансувальний стандарт, розвинений у практиці ЄСПЛ. Канада становить виняток, адже вона має риси обох груп країн — лімітативну клаузулу в законодавстві та балансувальний стандарт розвинений судовою практикою. Отже, порівняння їхніх стандар­тів навряд чи було б послідовним, адже йдеться про відмінні за правовою природою явища — законодавчий та судовий стандарт. Для цілей цієї роботи ми також застосовували метод, який важко на­звати. Позначимо його умовно як метод «адвокаційного фідбеку».

Протягом виконання дослідження ми мали змогу працювати в неуря­дових правозахисних організаціях, а також у міжнародній організації, яка займається стратегічним консультуванням Українського Уряду. У ме­жах цієї роботи ми неодноразово адвокатували за необхідність розробки нормативних актів або безпосередньо розробляли їх. Значна частина на­ших розробок була присвячена вирішенню проблеми з необґрунтовани- ми правообмеженнями в’язнів в Україні, в тому числі через закріплення стандарту обмежень.

Ми опинились у цікавій ситуації — попередні, іноді не готові спос­тереження та висновки цього дослідження, необхідно було терміново застосовувати для формування пенітенціарної політики та практики. Це вимагало обережного й зваженого підходу до закріплення відповідних законодавчих положень. У формуванні такого підходу нам допомогли ек­спертні зауваження правозахисників, теоретиків, міжнародних експертів та вітчизняних практиків^[15]. їхня реакція та коментарі до пропонованих нами норми права щодо обмежень прав суттєво вплинули на хід цього до­слідження. Маючи їх на увазі, а також прогнозуючи практичні труднощі реалізації прав, ми корегували розстановку акцентів як у загальнотеоре­тичній частині цієї праці, так і в частинах щодо міжнародних стандартів та досвіду інших країн.

Водночас варто зробити важливе методологічне зауваження. Наша безпосередня участь у процесі вироблення стандартів обмежень прав в’язнів на національному рівні не могла не призводити до методологічних недоліків у подальшому дослідженні цих же стандартів. Тому ми припус­каємо, що в розділі стосовно питання сучасного розвитку стандартів об­межень прав в’язнів в Україні неминуче страждатиме об’єктивність на­шого аналізу та оцінки.

Як зазначалося вище, ключові питання, які стоять перед нами, сто­суються встановлення допустимих меж наближення (і меж відмінностей) прав в’язнів та прав вільних осіб.

На початку нашого дослідження планувалося вивчити питання обме­жень прав тільки засуджених осіб, тому що додаткове вивчення обмежень прав осіб, узятих під варту, має відмінності й мало б стати предметом ок­ремого дослідження. Однак з часом стало зрозуміло, що існуючі підходи до проблем обмежень прав у пенітенціарній сфері схожим чином стосу­ються як засуджених, так і осіб, взятих під варту. І хоча велика кількість принципових відмінностей між цими категоріями в’язнів справді обу­мовлює потребу окремого вивчення питання застосування обмежень до осіб, взятих під варту, ми вважаємо, що наші висновки щодо засуджених багато в чому mutatis mutandis підходитимуть і до їхніх обмежень прав.

Головною відмінністю між вказаними обмеженнями прав є їхня пра­вова природа, яка випливає з їхнього цільового характеру. Так, якщо об­меження засуджених є змістом покарання та підпорядковуються його ці­лям та цілям його виконання, то обмеження прав осіб, узятих під варту, підпорядковуються цілям попереднього ув’язнення, які пов’язуються із необхідністю забезпечення потреб правосуддя та слідства. На практиці потреби слідства й порядок тримання в попередньому ув’язненні часто можуть спричиняти більше обмежень прав невинних осіб (у відповідності до презумпції невинуватості), аніж покарання спричиняє обмежень прав засуджених, чия вина доведена^[16]. Це суперечить логіці, оскільки обме­ження прав попередньо ув’язнених мають набагато більше юридичних підстав бути м’якшими за обмеження засуджених.

У будь-якому разі обмеження обох категорій осіб піддаються вимогам до обмежень прав вільних осіб, але мають свою специфіку, обумовлену чинниками, пов’язаними з їхнім утриманням у пенітенціарних устано­вах. Встановленню цієї специфіки ми приділяємо увагу окремо.

Зазначена тематика має безпосередній зв’язок із таким важливим питанням, як межі індивідуальної свободи та межі кримінальної реп­ресії держави проти індивіда. Згадуючи про межі кримінальної репресії, вітчизняна доктрина кримінального права тяжіє до визнання безумовної цінності принципу економії кримінальної репресії. Зміст цього принци­пу в кримінальному праві має дві складових: правозастосовну та полі­тичну. Правозастосовна складова полягає в тому, що покарання, яке призначається злочинцеві, має зводитись до необхідного мінімуму, ма­ють максимально застосовуватися альтернативи ув’язненню. Політична складова передбачає тенденцію до максимально можливої гуманізації кримінально-правової політики, в тому числі через декриміналізацію кримінального законодавства.

Цей принцип, як правило, не поширюють на кримінально-виконавче право. Хоча у в’язничному контексті його продовження можна спостері­гати в принципі мінімальності, який є серцевиною принципу пропорцій­ності, та передбачає ту ж саму вимогу мінімізації репресії держави. При цьому під сутністю репресії держави розуміється ніщо інше, як обмежен­ня прав людини. Отже, принцип мінімізації обмежень прав можна розгля­дати як продовження принципу економії кримінальної репресії держави.

Недоцільність застосування державою зайвих обмежень помічалася вже давно.

Приміром, Дж. Бентам задавався питаннями позбавлень, яким по­винні були піддаватись особи під час перебування в тюрмі. Він розглядав їх через призму необхідності для досягнення цілей покарання, таких, на­приклад, як ціль виправлення. Особлива увага приділялась позбавленню «задоволень» та завданню «позбавлень» чи «болей»^[17] під час виконання покарання. Побиття ув’язненого, наприклад, має вважатись таким, що завдавало зайвих «болей», які заважають особі приділяти увагу, необ­хідну для осмислення зв’язку цього покарання зі своїм злочином. Крім того, наслідок цього міг бути прямо протилежним бажаній цілі покаран- ня^[18]. Дж. Бентам вказував, що покарання повинні мати таку властивість, як «помірність», що вимагає обмежити непотрібне страждання, тобто «не робити його більшим, ніж потрібно»^[19].

Ідеї, що ставили під сумнів обґрунтованість окремих правообмежень засуджених, хвилювали й одного із батьків тюремних реформ у всьому світі Е. Вайнса, комісара США, президента Міжнародної пенітенціарної комісії, який співорганізував у Лондоні перший пенітенціарний конгрес із тюремної дисципліни (1872), а потім організовував і другий конгрес у Стокгольмі (1878). Описуючи національні тюремні системи, він приділяв особливу увагу обмеженням права на листування, контакти із зовнішнім світом, отримання та читання літератури. І хоча ним і не було розроб­лено універсальних положень, які в подальшому використовувалися б для обґрунтування правообмежень, уже тоді висловлювались зауважен­ня щодо того, на чому може базуватись раціоналізація таких обмежень. При цьому до уваги бралися психологічні аспекти сприйняття засуджени­ми обмежень, їх обумовленість вимогами безпеки, проблематика реінтег­рації в суспільство після звільнення.

Наприклад, вказувалося, що обмеження листування чи контактів засуджених лише колом родичів і друзів загалом можна вважати розум­ним обмеженням^[20]. Він зазначав, що питання обмежень кореспонденції та побачень засуджених розглядалось Лондонським тюремним конгре­сом, який визначив, що ці обмеження мають бути поміркованими (на­лежними), адже як листування, так і візити мають позитивний моральний вплив на засуджених. При цьому Вайнс звертав увагу на те, що складність виникає якраз у визначенні того, якими є «належні» обмеження. Якщо що­до необхідності перевірки вхідних і вихідних листів засуджених, а також щодо того, що візити повинні обмежуватись колом осіб, які мають належні риси характеру, — проблем не виникало, то, наприклад, частота таких об­межень залишалась «точкою складності»^[21]. Однак це не завадило розробці орієнтирів такого обґрунтування.

Він зазначав, що періоди між дозволеними візитами, які варіюються від одного до трьох місяців («періоди затишшя»), є шкідливими для засуд­жених і того почуття добра, що все ще залишається в них. Тому обґрунто­вувалась ідея, що дружини, матері, сестри і діти засуджених повинні мати можливість контактувати із ними за допомогою листів чи візитів так час­то, як вони того хочуть. У зв’язку з цим було поставлено питання: «Чи мо­же бути дійсно розумним, чи може бути в інтересах суспільства, закрива­ти ув’язнених від детального пізнання ними сорому, горя та страждання, яким вчинені ними злочини піддали найдорожчих їм людей або посла­бити, якщо не розірвати ті зв’язки, які, за умови їх підтримання, могли б допомогти їхньому поверненню до суспільства і стимулювати їхні праг­нення до цього?»²². Відповідь вказувала на те, що заборона комунікації націлена на обтяження страждань засуджених, але в більшості випадків вона виявляється скоріше полегшенням для них через уникнення мораль­ного засудження з боку родичів. В результаті нерідко це карає люблячих і турботливих родичів більше, ніж самих засуджених²³. Остання думка є актуальною і по сьогодні, адже обґрунтування обмежень прав в’язнів рідко коли розглядається через призму родичів, яких ці обмеження часто стосуються «рикошетом» та є свого роду паралельним покаранням, при чому здебільшого для жінок²⁴.

Wines E. C. Ibid. — P. 638.

22

Ibid.

23

Ibid.

24

Granja R. Beyond Prison Walls: The Experiences of Prisoners’ Relatives and Meanings Associated with Imprisonment // Probation Journal. — 2016. — Vol. 63 (3). — P. 288.

Багато із зазначених думок Е. Вайнса були почерпнуті з матеріалів, презентованих під час першого конгресу. Питання доцільності певних об­межень прав в’язнів неодноразово поставало як під час цього, так і під час інших міжнародних пенітенціарних конгресів. Однак у ті часи не спостері­галося приділення спеціальної уваги питанню обґрунтування обмежень. Хіба що час від часу уривчасто дискутувалась обґрунтованість обмежень окремих прав, які практикувались у тогочасних тюрмах та стосувались таких аспектів як кореспонденція та побачення.

У підготовчих анкетах, які були попередньо надіслані до урядів країн-учасниць першого Лондонського конгресу, містилися питання, що безпосередньо стосувались об’єму та обґрунтування обмежень. Напри­клад, порушувалися питання щодо практики цих країн: як часто в’язням дозволяється писати та отримувати листи? Чи дозволяється їм отриму­вати побачення із друзями? Як регулюється проведення побачення, чи прослуховуються розмови співробітником тюрми, чи, може, він уповно­важений тільки спостерігати, не втручаючись у приватність?^[25] Цікаво, що практично всі країни-учасниці висловились щодо позитивного впливу на в’язнів контактів із зовнішнім світом.

У звіті цього Конгресу містяться й зауваження з приводу обмежень як таких. Наприклад, М. Карпентер (Carpenter), представниця з Англії, вказувала, що безпека суспільства є головним міркуванням, а тому чим безпечнішим є місце утримання в’язня, тим меншою є необхідність під­давати його надокучливим обмеженням і постійно нагадувати йому про його становище^[26]. М. Стевенс (Stevens), бельгійський тюремний інспектор, зазначав, що «правове виправлення» в’язнів може мати місце, якщо звіль­нити в’язня від усіх обмежень, за винятком тих, яким піддаються віль­ні громадяни. Наприклад, зробити втрату політичних прав наслідком ув’язнення означає причепити зайвий вантаж до в’язня, який і так має проблеми із відновленням статусу^[27].

Під час Паризького пенітенціарного конгресу жваво дискутувалось питання щодо допустимості позбавлення волі, в якому праця не бу­ла б обов’язковою. Переважна більшість делегатів виключила таку мож­ливість, хоча й мали місце кілька незгодних голосів. Разом з тим вка­зувалось і на характеристики, яким повинна відповідати праця в’язнів. Ідеалом вважалось піддавати всіх в’язнів таким заняттям, які адаптовані до їхніх здібностей та пригодяться після звільнення. Адже якщо праця матиме такі характеристики, то й питання її обов’язковості більше не обговорюватиметься^[28].

27

Ibid. — Р. 148.

Справжні дебати розгорілись стосовно того, чи зберігають в’язні пра­во на зарплату? Додаткова дискусія з цього приводу була стосовно того, чи мають в’язні право на заохочення у вигляді нагороди за їхню роботу. На Генеральну Асамблею конгресу із секції, яка опрацьовувала це питан­ня, було подана пропозиція резолюції, що в’язні не володіють правом на зарплату, однак влада має дискреційні повноваження надавати йому за­охочення у вигляді нагороди у відповідності до індивідуальних заслуг^[29]. Головною мотивацією заперечення права на зарплату було те, що в’язнів не можна зрівнювати із вільними та «чесними» громадянами в отриманні зарплати, а також те, що держава зобов’язана виділяти кошти на їх утри­мання, одяг та харчування. Єдиним незгодним голосом був голос М. По- ньон (M. Pognon), яка відстоювала позицію, що ув’язнені особи мають пра­во на зарплату. Одним із головних її аргументів було те, що віднесення надання винагороди за працю до дискреції влади призведе до зловжи­вань. Крім того, можливість отримання такої нагороди може залежати від дотримання тюремної дисципліни, а в’язень може конфліктувати із дисципліною і при цьому належно працювати. З іншого боку, нею визна­валось раціональним, що в’язні повинні сплачувати лише частину своєї зарплати для компенсації витрат на їхнє утримання^[30].

Загалом же в обговоренні питання обґрунтованості обмеження (а точ­ніше позбавлення) права на заробітну плату доповідачі опиралось на фі­лософські (питання справедливості), юридичні (можливе зловживання повноваженнями) та економічні (відшкодування вартості утримання в пенітенціарній установі) аргументи. Подібні аргументи використовуть- ся і під час сучасних дискусій щодо обмежень прав.

Питання, які стосуються лімітів обмежень права на працю, порушу­вались і на інших конгресах. Наприклад, під час конгресу в Будапешті (1905) делегати висловлювались позитивно під час дискусії та проголосу­вали за ствердну відповідь на питання, чи повинні виплачуватись ком­пенсації засудженим або їхнім сім’ям у разі, якщо під час праці в тюрмі трапляється інцидент, який зашкоджує здоров’ю^[31]. Більше того, у країнах, де такі виплати передбачені для вільних осіб, має існувати окремий за­кон, що регулює право засуджених на їх виплату^[32].

Під час конгресу в Римі (1885 рік) було порушено більш глобальне пи­тання щодо сумісності покарання у вигляді заборони користуватись гро­мадянськими та політичними правами із виправною орієнтацією пені­тенціарної системи. Більшість учасників погодилися із такою сумісністю: позбавлення окремих прав (як-от право голосу) є цілком виправданим та сумісним із виправленням особи^[33].

Незгодні учасники відстоювали позицію, що така сумісність є спір­ною, адже позбавлення права дає неправильний моральний урок і, більше того, замість об’єднання засудженого з суспільством ще далі віддаляє йо­го. Як зазначав проф. Польс (Pols), головуючий на відповідному засіданні Конгресу, позбавляючи засудженого права, ми завдаємо удару не тільки йому, але й суспільному інтересу, на гарантування якого це право спря­мовано. На його погляд, права не варто було обмежувати для заподіяння страждання, а тільки з превентивною метою. Тобто обмеження допустиме тільки тоді, коли здійснення права може завдати шкоди інтересу, якому воно служить. У зв’язку з цим застосування обмеження варто відносити на розсуд суду як додаткове покарання на противагу автоматичному за­стосуванню як обов’язкового покарання^[34]. Тим не менш колективна пози­ція залишилась незмінною.

Цікаво, що за рік до цього, під час конгресу в Стокгольмі учасники об­говорення цього питання у контексті Швеції скоріше схилялись до іншої думки — позбавлення прав як покарання, а тим більше після звільнен­ня особи з в’язниці, негативно впливала на реінтеграцію особи в суспіль­ство^[35]. Однак однозначної відповіді на питання доцільності обмеження (позбавлення) окремих прав тоді дано не було.

Матеріали конгресів добре демонструють зачатки дискусії щодо ра­ціональності окремих обмежень прав. Однак проблема обґрунтування обмежень прав виникала не системно, а лише з огляду на окремі аспек­ти тюремного життя. йшлося про ті аспекти, які вважалися такими, що є найбільш дискусійними на практиці (якими вони, до речі, залишаються і по сьогодні), але багато залишалось поза увагою.

Природа аргументів, які використовувалися у матеріалах конгресів щодо обмежень прав, залишається актуальною і тепер. Право, філософія та економіка залишаються тими площинами, у яких дебатується обґрун­тованість обмежень і в нинішній час. Щоправда, у сучасний період сут­тєву, якщо не визначальну, роль набуває також площина безпеки та захис­ту суспільства. Вона стає дедалі важливішим мірилом обґрунтованості тюремних обмежень.

Отже цілісний підхід до обмежень прав в’язнів у ХІХ ст. не просте­жується, так само як не простежується в цей час чіткого дискурсу прав людини в тюремному контексті.

Однак уже тоді зароджувалася доктрина пропорційності, яка перед­бачала недопустимість надмірних і зайвих обмежень та яка через сотню років набуває особливої ваги для обґрунтування таких обмежень прав. Батьківщиною пропорційності називають Німеччину, де в другій поло­вині ХІХ століття адміністративні суди встановлювали необхідність тих чи інших заходів, вжитих поліцією в конкретних ситуаціях.

Вжиті заходи не повинні були перевищувати того рівня, який був не­обхідним для досягнення їхніх цілей. Тоді принцип пропорційності вже посідав надійне місце в німецькому адміністративному праві^[36]. Ф. Флай- нер метафорично описував зміст цього принципу: «Поліція не повинна стріляти в горобців із гармат»^[37]. Однак дискусії щодо пропорційності обмежень прав тоді ще зупинялись перед в’язничними воротами, хоча, як зазначалося, дискусія щодо зайвого характеру окремих обмежень уже існувала.

З іншого боку, питання пропорційності традиційно обговорювалось у іншій сфері — кримінальному праві. В рамках дискусії щодо співмір- ності (пропорційності) злочину та покарання вчені торкалися питання меж кримінальної репресії держави щодо індивіда. Встановлення спів- мірності було складним завданням, яке часто ставилося в межах теорії відплати. Для цього пропонувались найрізноманітніші способи^[38]. Серед них навіть мав місце математичний спосіб, який передбачав, що «образа» (злочин) і відплата (покарання) можуть вимірюватися та співвідноситися в математичних величинах. При цьому відплата має бути точно такого обчислюваного розміру, як і «образа»^[39].

Зазначене встановлення пропорційності включало в себе не тільки розрахунок допустимої тривалості та виду покарання, а й встановлення допустимих складових його змісту — позбавлень та обмежень, які може застосовувати держава^[40] та їх змісту^[41]. Природно, що дискусії про пропор­ційність покарання мали хоча б побічно стосуватись і обмежень під час його виконання, адже саме в обмеженнях містився зміст покарання.

Однак обмеження прав засуджених не стали предметом спеціальної уваги ні у ХІХ, ні навіть на початку ХХ століття. Тільки період Другої сві­тової війни змусив звернути більш пильну увагу до прав в’язнів^[42], хоча перші важливі ініціативи з’являлись уже після Першої світової війни^[43]. Як на міжнародному, так і на національних рівнях розпочалася активна адвокація за збереження особою прав, незважаючи на її ув’язнення. І хоча такого роду ідеї мали місце й раніше^[44], початок серйозної дискусії щодо збереження прав в’язнями можна віднести саме до післявоєнного періоду.

Загальна декларація прав людини закріпила в статті 29, що «при здій­сненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки та­ких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення спра­ведливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві». Ця норма була розрахована як на віль­них осіб, так і на в’язнів. Словосполучення «кожна людина» не залишило жодних можливостей їх виключення із кола осіб, здійснення прав яких можуть обмежуватись виключно на вказаних підставах. З іншого боку, за-

стосування однакового стандарту обмежень до вільних та ув’язнених осіб з самого початку мало об’єктивні труднощі. Вимога ізоляції в’язнів очевид­но виключала застосування однакових обмежень на волі та в ув’язненні. До того ж обсяг їхніх прав відрізнявся настільки, що складно було спеку­лювати задля узгодження декларації про уніфікацію стандарту обмежень прав та рівність прав із практичними реаліями пенітенціарних установ.

Як наслідок, стаття 29 Загальної декларації почала набувати конкрет­ного значення для в’язниць шляхом прийняття Мінімальних стандарт­них правил ООН поводження з в’язнями (МСП). Ці Правила не закріпили спеціальних норм, які містили б стандарти обмежень, але вони включали загальні орієнтири, які мали безпосередній стосунок до обґрунтування обмежень у тюрмах. Наприклад, важливим принципом було положення, що ув’язнення є обтяженням саме по собі через факт відбирання в особи права на самовизначення через позбавлення волі, а тому в’язнична систе­ма не повинна погіршувати страждань, які є неминучими в такій ситуації (п. 57). Пункт 37 вказував, що дисципліна і порядок мають підтримува­тися із суворістю, застосовуючи, однак, тільки ті обмеження, які потріб­ні для забезпечення надійного нагляду і дотримання належних правил спільного життя в установі. У цьому положенні простежувався принцип пропорційності, що полягав у недопустимості застосування обмежень, які не є обґрунтовані раціональними цілями. Втім з цього правила не випли­вало з очевидністю, що обмеження мають бути мінімальними чи пропор­ційними. Тому навряд чи можна говорити про повноцінне закріплення принципу пропорційності обмежень щодо в’язнів у МСП чи безпосередній вплив Загальної декларації на формування стандарту прав в’язнів.

Однак пізніше Міжнародний пакт ООН про громадянські та політичні права вказав на пенітенціарну специфіку, хоча й не встановлював окремих вимог до обмежень прав. У ч. 3 ст. 10 Пакту вказувалось: «пенітенціарна сис­тема має передбачати таке поводження, ключовою метою якого має бути виправлення та соціальна реабілітація». Проте офіційне тлумачення цієї статті свідчить про її суттєву роль у створенні стандарту обмежень прав.

У відповідності до п. 3 Загального коментаря до статті 10 Пакту, який був розроблений Комітетом ООН з прав людини: «особи, які позбавлені волі, не можуть бути суб’єктом поводження або обмежень інших, ніж ре­зультат обмеження їхньої волі», а «особи, позбавлені волі, користують­ся всіма правами, які встановлені в Пакті, вони є суб’єктами лише тих обмежень, які неминучі в закритому середовищі»^[45]. Тлумачення, згідно з яким стаття 10 Пакту передбачає вимоги до обмежень прав в’язнів, у по­дальшому застосовувалось у практиці квазісудових органів ООН. У май­бутньому такий підхід до обмежень був відображений і в м’якому праві (soft law) ООН.

Європейська конвенція про захист прав та основоположних свобод, подібно до Загальної декларації, закріпила положення, які допускали обмеження прав за умови дотримання пропорційності. її конструкція була більш конкретною, адже майже кожне право, яке закріплене в ній, супроводжується нормою про можливість та підстави для винятків з нього, тобто підстави для обмежень прав. Разом з тим Конвенція так само не містила специфічних норм, що стосувалися б обмежень прав в’язнів^[46].

У той же час, об’єктивний фактор позбавлення волі не міг ігнорувати­ся при застосуванні стандарту обмежень. Можливо саме це стало однією із передумов того, що перша судова практика Європейської комісії — ор­гану, який існував до створення Європейського суду, практично позба­вила їх рівного із вільними особами захисту Конвенцією. Формальним аргументом було те, що в’язень в силу свого статусу піддається так зва­ним неминучим (невід’ємним) в ув’язненні обмеженням (фр. limitations implicites, англ. implied limitations). Справжньою ж причиною цієї практи­ки були побоювання, що страсбурзький арбітр не зможе справитись із ве­ликою кількістю справ засуджених, які тоді складали близько 60 відсотків від усіх справ^[47]. Тільки через 20 років у справі Голдера проти Сполученого Королівства^[48] Комісія змінила цей підхід^[49] та визнала, що права в’язнів повинні піддаватись тим самим вимогам до обмежень, що й вільні особи. Між іншим, ідея «неминучих обмежень» використовується та є доволі по­пулярною і сьогодні, хоч і змінила свій зміст^[50]. Вона є об’єктом критики в цій роботі.

Рішенням у справі Голдера знаменується початок активного розвит­ку прецедентного права ЄСПЛ щодо прав в’язнів. Починає розвиватися і стандарт їх обмежень. Рішення у справах Кемпбела і Фела^[51] (обмеження кореспонденції та побачень), Хьорста^[52] (обмеження права голосу засудже­них) та Діксона^[53] (обмеження права на зачаття дитини) стануть базовими в розвитку цього стандарту. У них було здійснено намагання збережен­ня стандарту обмежень таким самим, як і для вільних осіб. Однак уже в рішенні Голдера Суд визнав допустимість застосування до засуджених більш об’ємних обмежень, ніж для вільних осіб^[54]. Як буде продемонстро­вано в нашій роботі, у процесі розвитку практики стандарт не уникнув певної специфіки, яка була пов’язана із особливим становищем особи, позбавленої волі.

Наголос на необхідності застосування принципу пропорційності у в’язничній сфері було зроблено у правилі 3 Європейських в’язничних правил (ЄВП) 2006 року. Вперше в міжнародно-правовому документі був закріплений стандарт пропорційності обмежень прав у в’язничному кон­тексті. Зокрема, у п. 3 вказується, що обмеження, які застосовані до осіб, позбавлених волі, мають бути мінімально необхідними та відповідати тій обґрунтованій меті, з якою вони застосовувалися. Попередня версія Правил 1987 року містила окремі положення, які дещо нагадували МСП та рекомендували, щоб обмеження були мінімальними^[55], однак не місти­ли загального стандарту, який застосовувався б до всіх без винятку прав. Правила 2006 року, закріпивши загальний підхід до обмежень, що засто­совуються до позбавлених волі осіб, пішли навіть далі своєї матері — Єв­ропейської конвенції, та практики ЄСПЛ. У вказаному правилі 3 принцип пропорційності був рекомендований для всіх обмежень прав, які застосо­вуються до в’язнів, у той час як Конвенція закріпила цей принцип тільки щодо тих прав, які відображені в ній^[56].

Таким чином ЄВП у правилі 3 заклали фундамент для розвитку са­мостійної теорії обмежень прав осіб, позбавлених волі. Однак значного інтересу до цього питання в міжнародно-правовій літературі нами не було помічено. Радше окремі рішення ЄСПЛ щодо обмежень прав засуд­жених стали предметом активного обговорення та суспільного резонансу як серед академічної спільноти, так і серед суспільства загалом, а деякі і взагалі поставили під загрозу існування Європейського суду в сучасному вигляді^[57].

Незважаючи на те, що розвиток теорії обмежень прав в’язнів відбу­вався паралельно із розвитком вищезазначених стандартів, нам не вда­лося відшукати жодної праці, яка б була повністю присвячена питанню обмежень прав в’язнів. Часткові винятки можна було знайти в роботах, присвячених правам цих осіб. Однак їхній фокус не був спрямований на детальний аналіз обмежень прав. Ці роботи могли зосереджуватись на обґрунтованості обмежень окремих прав (як-то право голосувати чи пра­во на побачення), але обділяли увагою загальну теорію таких обмежень. Спроби виділити певні загальні риси обґрунтування обмежень у пенітен­ціарному середовищі та проаналізувати їх правову природу мали відрив- частий характер. Самі ж такі роботи були нечисленними.

Серед радянських праць варто окремо виділити дисертацію В. І. Селі- верстова^[58]. У ній правові обмеження аналізувалися з точки зору правово­го статусу осіб, позбавлених волі. Автор задавався питаннями правової природи обмежень цих прав, розуміння так званих «специфічних» прав і обов’язків та їхнє співвідношення з правами та обов’язками вільних осіб, їхніх джерел (закон чи підзаконний акт, ізоляція як джерело обмежень) та ін. Ці теоретичні аспекти спеціально дискутувались і іншими відоми­ми радянськими фахівцями, однак дещо в меншій мірі^[59].

У радянську добу обмеження прав засуджених часто аналізувались через призму кари. Що є карою? Якими є межі кари? Які обмеження обу­мовлюються карою, а які ні? Ці питання були характерними для багатьох робіт того часу. їх детальний підсумок та значення для процесу виконан- ня-відбування покарання були охарактеризовані А. Х. Степанюком^[60].

Українські та російські роботи в пострадянський період не виходили помітно за межі вказаного звичного в радянську добу кола питань стосов­но обмежень прав в’язнів. На наш погляд, головною причиною цього була недостатність (якщо не відсутність) спроб проаналізувати цю проблему в закордонних тюремних системах. Зокрема, особливу роль у розвитку проблеми могло б відіграти дослідження закріплення та застосування принципу пропорційності обмежень. Через це ми фокусуємось на стан­дарті пропорційності в зарубіжних пенітенціарних системах. При цьому ми враховуємо вітчизняні теоретичні напрацювання щодо правової при­роди обмежень прав в’язнів^[61].

Такий підхід надасть можливість ефективного взаємодоповнення віт­чизняних теоретичних розробок щодо правової природи обмежень прав дослідженнями щодо міжнародних стандартів обґрунтування обмежень прав та навпаки.

Значну роль у розвитку теорії обмежень прав засуджених у Європі відіграли роботи, пов’язані з практикою Європейського суду. Яскравим прикладом є праця Д. Ван Зіль Сміта та С. Снакен «Принципи європей­ського в’язничного права та практики: пенологія і права людини»^[62]. У ній автори роблять детальний аналіз практики ЄСПЛ. З урахуванням того, що рішення Суду щодо в’язнів найчастіше містять застосування принци­пу пропорційності обмежень у відповідності до Конвенції, то і аналіз цих рішень у книзі не міг обійти аналізу обмежень. Крім того, автори акценту­ють увагу на принципі мінімальності обмежень як принципі, який знай­шов своє втілення в Європейських в’язничних правилах.

Так само у зв’язку з практикою Європейського суду торкалися про­блеми французькі дослідники. Наприклад, Б. Бельда у своїй дисертації робить намагання зрозуміти специфіку бачення прав в’язнів (та їхніх об­межень) Євросудом^[63]. М. Ерцог-Еванс досліджує окремі аспекти обмежень прав у практиці ЄСПЛ, а також відстоює ідею зближення підходів до обме­жень прав в’язнів з підходами до обмежень прав вільних осіб^[64].

У роботах британської дослідниці Л. Лазарус^[65], яка займалась порів­нянням підходів до прав в’язнів у Великобританії та Німеччині, просте­жується інтерес до питання обмежень їхніх прав. Авторку особливо ці­кавило застосування принципу пропорційності обмежень, різноманітні цілі, які ставилися в процесі відбування покарання, мотивація рішень пенітенціарної адміністрації. Усе це розглядалось як таке, що впливає на обмеження прав у тюрмах.

Американський філософ Р. Ліпке розробив окрему теорію про те, яки­ми мають бути зміст та обсяг обмежень прав в’язнів^[66]. його спроба узгоди­ти ретрибутивістську теорію з правами людини, хоч вона і критикується нами, представляє собою безумовний інтерес як оригінальна авторська концепція. Нами детально аналізується його головна ідея — потреба «кон­вертації» наслідків, які спричиняються жертві злочином, в обмеження прав засудженого, які стають свого роду «компенсацією» цих наслідків. І хоча Р. Ліпке здійснює намагання встановити певні ліміти, щоб не допус­тити перетворення його теорії у справжній таліон, ми демонструємо, що йому навряд чи вдається це зробити достатньо переконливо.

У США дослідженням обмежень прав в’язнів у практиці американсь­ких судів детально займався Дж. Палмер^[67]. Так само об’ємними дослід­женнями національної судової практики, яка стосується обмежень цих прав, займаються і британські юристи^[68]. Дослідження практики судів найкраще допомагає зрозуміти стандарти обмежень у країнах загально­го права.

Численні роботи щодо обмежень прав у пенітенціарному середовищі часто стосуються окремих аспектів прав та з’являються періодично як реакція на такі суспільно-політичні події, як прийняття нових законів, резонансних чи просто цікавих судових рішень. Вони, однак, майже не ставлять за мету формулювання узагальнюючих висновків щодо обґрун­тування обмежень прав та їх правової природи.

Тому для розробки узагальнюючих висновків ми звертаємося до практики окремих країн. Ними є Франція, США, Канада, Сполучене Ко­ролівство, Королівство Бельгія та Королівство Нідерланди. Така країна як колишній СРСР не піддається окремому аналізу, однак її теорія та прак­тика формує частину джерел цього дослідження.

СРСР. У колишньому Радянському Союзі мав місце значний конт­раст між жахливою практикою дотримання прав в’язнів та витонченою теорією щодо таких прав. Однак і за таких умов теорія обмежень прав в’язнів не досліджувалася окремо. Спеціалісти звертали увагу тільки на деякі аспекти цих обмежень. Популярною була ідея про продовження користування в’язнями усіма правами за винятком тих, які не можуть бути здійснені в ізоляції, або ж обмежень, які випливають із режиму ув’язнення.

Визнавалось, що ув’язнення надає специфічних особливостей здій­сненню прав та обов’язків^[69]. Популярними були твердження, що ув’язнені в силу факту позбавлення волі позбавляються окремих можливостей здійснення прав^[70], а також, що в’язні продовжують володіти всіма права­ми, але обмежені не в правах, а в реалізації окремих із них^[71]. Отже, до­сить поширеною була думка, що так званий «факт позбавлення волі» або ж «ізоляція» спричиняє наявність об’єктивних обмежень. Ці обмеження (назвімо їх «фактичними») мають з однозначністю випливати із факту позбавлення волі, та не бути більшими, ніж вимагається цим фактом.

Такі ідеї викликали різку критику чи не найвідомішого фахівця в га­лузі радянського кримінально-виконавчого права М. О. Стручкова^[72]. Він убачав у них потенційну загрозу принципу законності, який посідав особливе місце в радянському праві. На його думку, можливість застосу­вання обмежень, які не закріплені в законодавстві, а просто є «фактич­ними» (об’єктивними), створює підстави для зловживань та відступу від положень законодавства. Значна критика висловлювалась і В. М. Селівер- стовим, який також вбачав у фактичних обмеженнях загрозу зловживань через їхню невизначеність^[73].

Інша схожа ідея, яка давала підстави відходити від принципу закон­ності, полягала в тому, що обмеження спричиняються режимом виконан­ня покарання. У відповідності до неї норми, які встановлюють режим, мо­жуть породжувати обмеження прав. Підставою для неї було закріплення у ст. 8 Основ виправно-трудового законодавства Союзу РСР та союзних республік поряд із законодавством та вироком як джерел правообмежень такого джерела, як режим.

Радянське виправно-трудове право, торкаючись теми правообме- жень, часто пов’язувало з нею питання кари та змісту покарання. Сфор­мульована тоді ідея фактичних обмежень полягала у вичерпанні кари як суті покарання фізичною ізоляцією. При цьому зміст покарання у вигляді позбавлення волі зводився до ізоляції^[74], а все «додаткове» до неї вважа­лось необгрунтованим. Подібні міркування підтримуються і сьогодні. Наприклад, вказується, що кара повинна проявлятися в тому або іншому ступені саме фізичної ізоляції при рівності інших умов відбування по­карання, що прямо не випливають із неї. Будь-які матеріально-побутові обмеження чи обмеження духовні (інтелектуальна, духовна ізоляція) не повинні мати правовий характер, а можуть лише об’єктивно випливати із факту ізоляції^[75]. Вказівка на недопустимість закріплення деяких обме­жень у праві та підтримка їх фактичного характеру є демонстративною квінтесенцією негативних наслідків впливу ідеї фактичних обмежень на принцип законності. По суті цим самим ідея фактичних обмежень легі­тимізує застосування окремих обмежень за відсутності конкретних під­став у законодавстві.

У нашій роботі ми детально аналізуємо теорію фактичних обмежень та піддаємо її критиці. На наш погляд, ця теорія не має того позитивно­го потенціалу, якого від неї очікують вітчизняні фахівці та міжнародна спільнота^[76]. Головний аргумент проти фактичних обмежень ґрунтується на надмірній нечіткості того, що варто вважати «об’єктивно неминучими в ув’язненні обмеженнями».

США. Головну роль у розвитку теорії обмежень прав у цій країні відіг­рали суди. Як вказувалось раніше, уже у ХІХ столітті Верховний Суд США вказував на те, що права ув’язнених осіб так само, як і права вільних гро­мадян, підлягають захисту Конституцією^[77]. Саме Конституція США і ста­ла в майбутньому ґрунтом для розвитку теорії обмежень прав в’язнів.

Судова практика, спираючись на Конституцію, розвивала стандарт пропорційності, який був досить специфічним. Основними рішеннями, які дали початок цього розвитку, стали рішення Мартінеза^[78] та Тюрнера^[79].

Перший полягав у встановленні того, чи є обмеження спрямованим на досягнення одного чи більше важливих та суттєвих урядових інтересів безпеки, порядку і виправлення засуджених та чи не були ці обмеження більшими, ніж необхідно для досягнення цих інтересів.

Другий полягав у встановленні «раціонального зв’язку» між обмежен­ням та державними інтересами; встановленню, чи були альтернативні спо­соби реалізації права після обмеження; як реалізація права впливатиме на в’язничні ресурси, персонал та свободу засуджених; чи не є обмеження над­мірним, чи є альтернативне обмеження, яке менше втрутилося б у право.

На практиці стандарт, закріплений у рішенні Мартінеза, сприймався судами як такий, що вимагає обов’язкового встановлення мінімальності обмеження, а в рішенні Тюрнера — як такий, що не вимагає цього. Тому «тест Тюрнера» ознаменував послаблення вимог до обґрунтування обме­жень владою: достатньо було довести, що обмеження було спрямованим до «обґрунтованих пенологічних інтересів» незалежно від його «розміру».

Практика американських судів щодо використання цих стандартів є доволі суперечливою. Обмеження, які були схожі за змістом, визнава­лись як конституційними, так і навпаки, — у відповідності до кожного із зазначених стандартів. Тобто жоден із них не закріплював чіткого та ста­лого стандарту обмежень. Більше того, в окремих рішеннях Верховного Суду застосовувались одночасно обидва стандарти^[80].

У рішенні Верховного суду у справі Beard v. Banks вказувалось, що су­дова система в США має бути прихильною до в’язничної влади^[81]. Прихиль­ність (deference) повинна мати місце через те, що в’язничні співробітники «краще знають», що потрібно для щоденного функціонування, а тому суди повинні «довіряти» їм. Принцип розподілу влад, нівелювання тесту Тюр­нера, зникнення конституційних прав — це тези академічної спільноти, які мали місце після прийняття рішення у справі Beard v. Banks^[82].

Загалом судова практика США є об’ємною, заплутаною та навіть не­послідовною. У нашому дослідженні ми здійснюємо спробу в ній розібра­тись тією мірою, якою це потрібно для встановлення загальних рис обґрун­тування обмежень прав в’язнів.

Канада. Стандарт обмежень прав, який застосовується в цій країні, ґрунтується на Канадській Хартії прав і свобод (1982). її положення щодо прав та їхніх допустимих обмежень знайшли відображення в Законі про виправну систему та умовне звільнення^[83]. Багато з його положень стосу­ються обмежень прав в’язнів і були розроблені прогресивними науковця­ми та практиками у 70-80-х роках.

На наше переконання, канадський закон про виправну систему 1992 року став чи не найпрогресивнішим прикладом стандарту обмежень в’язнів. У ньому питанню обмежень прав було присвячено безпосередню увагу. Закон чітко закріпив принцип мінімальності обмежень як складову принципу пропорційності. Однак «надто прогресивний» характер Закону викликав прийняття владою змін до нього, незважаючи на різні критичні зауваження з боку ліберально налаштованих фахівців^[84].

Досвід Канади в питанні обмежень прав в’язнів є унікальним і у зв’язку з тим, що він умістив у собі не тільки прогресивні законодавчі норми, а й прогресивну судову практику. Таким чином стандарт обмежень прав формувався як законодавчою, так і судовою владою.

У справі Солоскі проти Королеви (1980)^[85] Верховний Суд відхилив позов засудженого у зв’язку із втручанням у його право на кореспонденцію. Од­нак він визнав те, що в’язні зберігають усі цивільні права за винятком тих, які явно або спеціально забрані від них законом. Також Суд підкреслив необхідність мінімального втручання у права в’язнів^[86]. Це рішення ство­рило міцне підґрунтя для майбутнього розвитку ліберальної теорії обме­жень, яка засновувалась на принципі їх пропорційності.

Всесвітньо відомим стало рішення у справі Сове (Sauve v. Canada, 2003). У рішенні 2003 року Верховний Суд Канади, застосувавши об’ємну аргу­ментацію щодо обмежень, постановив, що заборона голосувати засудже­ним до ув’язнення більше двох років суперечила Хартії прав і свобод. Рішення відоме тим, що Суд застосував стандарт пропорційності обме­жень прав з детальним аналізом його застосування саме в контексті від­бування покарання.

Ефективне поєднання судової практики та законодавчої діяльності в розвитку канадського стандарту обмежень прав в’язнів робить досвід цієї країни особливо цікавим. його дослідження дає можливість по-ін­шому поглянути як на стандарт, вироблений судовою практикою в пре- цедентних системах, так і на стандарт, закріплений у законах континен­тальних країн.

Сполучене Королівство. «Навіть засуджений залишається підлеглим Королеви і не стає її ворогом у зв’язку із самим лише фактом порушення закону^[87]» — так окремі дослідники характеризують британський підхід до прав в’язнів в історії^[88].

Подібно до США, у цій країні розвиток прав в’язнів тісно пов’язаний із розвитком судової практики. Однак тут суди почали втручатись у пені­тенціарну сферу пізніше під впливом відходу американськими судами від політики невтручання (англ. «hands off approach», дослівно: підхід «руки геть»). До цього суди так само намагались узгодити інтереси пенітенціарної адміністрації з правами засуджених^[89], як правило, не на користь останніх.

У Великобританії засуджені можуть скаржитись на необґрунтованість обмежень у порядку адміністративного судочинства, спираючись на чо­тири підстави. Ці підстави — це незаконність обмеження, нераціональ­ність обмеження, неналежність процедури обмеження і невідповідність обмеження Європейській конвенції (четверта підстава була введена разом із набранням чинності Актом про права людини у 1998 році)^[90].

Засадничим для розвитку стандарту обмежень прав в’язнів стало рі­шення Реймонда проти Хані 1982 року^[91]. У ньому Суд вказав, що засуджені зберігають «усі громадянські права, що не були явно або з необхідністю (expressly or by necessary implication) відібрані фактом ув’язнення (by the fact of imprisonment)». Це формулювання, схоже запозичене зі США^[92], ство­рило умову для його надмірного дискреційного тлумачення^[93]. Причиною цього стало словосполучення «з необхідністю», яке по суті дозволило за­стосовувати обмеження, які не закріплені в законі^[94].

Такий підхід сам по собі хоч і свідчить про визнання прав в’язнів, однак не сприяє створенню належних бар’єрів від необгрунтованих об­межень цих прав. Як зазначають авторитетні британські автори, у їхній країні панує частково регресивний підхід до прав засуджених і що рі­вень обмеження, яке обґрунтовується покаранням у вигляді ув’язнення, в Об’єднаному Королівстві є значно обтяжливішим, ніж у інших країнах Європи^[95]. З іншого боку, у Сполученому Королівстві до справ про обме­ження прав в’язнів застосовується принцип пропорційності^[96], який пере­дбачає мінімальність обмежень.

Обґрунтованість нашої критики щодо «фактичних» обмежень зна­ходить додаткове підтвердження і в практиці цієї країни. У ній точаться дискусії щодо того, які обмеження прав з неминучістю спричиняються ув’язненням. Цілі безпеки та порядку так само є звичними підставами для обґрунтування обмежень, що також створює підґрунтя для надмірного ризику зловживань владою на практиці.

У цій країні існує велика популярність індивідуалізації обмежень, а недопустимість автоматичних (бланкетних, систематичних) обмежень є відомою істиною у світлі рішень Європейського суду стосовно Сполуче­ного Королівства у справах в’язнів Хьорста (Hirst) та Діксона (Dickson)^[97]. Ці рішення не тільки стали відомими в самій країні, а й у світі. У справі Хьорста ЄСПЛ встановив порушення Конвенції через автоматичний ха­рактер обмеження права на голосування, а у справі Діксона порушення статті 8 через автоматичне обмеження права на зачаття дитини.

Індивідуалізація обмежень є важливою рисою британського підходу. Проте якщо в інших досліджуваних країнах відправною точкою індивіду­алізації обмежень є наявність прав, які можуть бути обмежені в індивіду­альних випадках, то в Сполученому Королівстві обмеження багатьох прав в’язнів застосовані вже наперед, а от позбавитись їх можна тільки заслу­живши цього. Така «презумпція» обмежень прав та її наслідки також ста­ли предметом нашої уваги.

Франція. Декларація прав людини і громадянина 1789 року закрі­пила базові положення щодо обмежень прав людини. Ці положення не були розраховані на в’язнів, хоча засуджений у відповідності до Декла­рації і вважається людиною, громадянином, народженим вільним і рів­ним з іншими^[98]. Тим не менш, вона сприяла встановленню постулату, що особа, яка потрапляє в ув’язнення, повною мірою залишається громадя­нином (un citoyen a part entiere)^{[99] [100] [101]. Засуджений не виключався з суспіль­ного життя, якщо тільки до нього не застосовано спеціальні покарання, спрямовані на «громадянську деградацію» (degradation civique), або до цивільної смерті (morte civile). Ці покарання означали позбавлення або обмеження певних прав.}

Французька академічна спільнота відверто симпатизувала й симпа­тизує ідеалістичному твердженню, що засуджений позбавляється тіль­ки свободи пересування (досл.: «свободи піти і прийти» (liberte d’aller et venir)) і до них застосовуються тільки ті обмеження, які є неминучими (inherentes) у зв’язку з втратою цієї свободи. Ця ідея багато в чому є схо­жою на ідею щодо фактичних (об’єктивних) обмежень, яка була поши­рена в колишньому СРСР та залишається поширеною в Україні зараз. А тому критика щодо так званих «фактичних» обмежень паралельно стосуватиметься цієї доктрини та буде корисною не тільки для Франції, а й для України.

Іншою специфічною рисою французького пенітенціарного права стала дискусія щодо меж зближення цієї галузі права із так званим «за­гальним правом» (droit commun). Під ним розуміється поняття близьке до «загального правовового режиму», тобто сукупності «загальних правових норм» або, коли йдеться про права людини, загального правовового ста­тусу. Протиставлення «загального права» та права пенітенціарного нага­дує протиставлення lex generalis та lex specialis.

Зближення пенітенціарного права із «загальним правом» означає переведення цієї галузі права із «права винятку» до «права такого ж, як і всі». У підсумку таке зближення спрямоване на максимізацію регулю­вання відносин у пенітенціарній сфері за допомогою загального права та мінімізацію винятків. Це безпосередньо стосується предмета нашого дослідження, адже він включає в себе встановлення меж наближення спе­ціального правового статусу засуджених, до загального правового статусу громадян. Відповідно це має стосунок і до обмежень прав в’язнів.

Відома прихильниця зближення пенітенціарного права із «загальним правом» проф. М. Ерцог-Еванс пов’язує таке зближення з народженням «справжнього пенітенціарного права» (un veritable droit penitentiaire)¹⁰⁰. Ключовими в перших кроках цієї революції стало ніщо інше, як зближен­ня процедур пенітенціарного права із процедурами «загального права». Судові рішення у справах засуджених Корбе (Korber) та Марі (Marie) ста­ли символами такого наближення — у них суди визнали за засуджени­ми процедурні права захисту прав, пов’язаних із застосуванням умовно дострокового звільнення та дисциплінарних санкцій. Вони знаменують початок «юрисдикціоналізації» (juridicisation), тобто поширенню судового захисту на правові відносини у сфері пенітенціарного права. Юрисдик- ціоналізація — важливий елемент у розвитку доктрини обмежень прав у Франції — аналізується та використовується нами для певних висновків у цій праці.

Окрема увага приділяється Пенітенціарному закону Франції 2009 ро­ку. Він мав особливе значення для нашого дослідження. Закон містить лімітативну клаузулу, яка зазначає, що «здійснення цих прав (прав в’язнів. — прим. авт.) не може піддаватись іншим обмеженням ніж ті, що є результатом іманентних в ув’язненні ущемлень, підтримки безпеки і на­лежного порядку установ, попередження рецидиву та захисту інтересів жертв. Ці обмеження враховують вік, стан здоров’я, інвалідність і осо­бистість ув’язнених осіб» (ст. 22). На додаток, інші норми Закону містять положення щодо обмежень окремих прав, які також аналізуються нами.

Спробувавши закріпити міжнародні стандарти, Закон тим не менш упустив з уваги принцип пропорційності. За це він був розкритикований фахівцями, адже підстави для втручання в право були недостатньо чітки­ми та загрожували правам людини¹⁰¹. Як ми демонструватимемо в цій ро- ^{[102] [103] боті, без відображення принципу пропорційності обмежень закріплення лімітативної клаузули має «холостий» характер, оскільки дозволяє прак­тично будь-які обмеження та не створює гарантій від найбільш надмірних втручань у право.}

На додаток, загальна лімітативна клаузула, закріплена у ст. 22 Закону, часто конфліктує або погано корелює з іншими спеціальними лімітатив- ними клаузулами Закону, які закріплюються як винятки з окремих прав. Схожа проблема спостерігається в інших країнах.

Французький стандарт обмежень прав в’язнів є демонстративним прикладом того, якими можуть бути помилки законодавця при форму­люванні законодавчих підстав для обмежень прав. Цьому в нашій роботі буде присвячено спеціальну увагу.

Бельгія. Дослідження бельгійського підходу до обмежень прав в’язнів було переважно сфокусованим на Законі про принципи щодо пенітенціар­ної адміністрації та статусу в’язнів^[104] або, як його ще називають, Закон Дюпона^[105]. Він зазнав значного впливу стандартів ЄСПЛ, КЗК та Європей­ських в’язничних правил. До його прийняття, права в’язнів та їх обмежен­ня відносились переважно до дискреції пенітенціарної адміністрації^[106].

У відповідності до статті 5 цього Закону в’язні не піддаються «жод­ним обмеженням їх політичних, цивільних, соціальних, економічних або культурних прав за винятком тих, які випливають із кримінального за­судження чи заходу позбавлення волі та які є невід’ємними від позбав­лення волі й тих, які визначені законом або у відповідності до закону». Ця норма була піддана детальному аналізу та критиці бельгійськими фахівцями^[107]. Одним із головних чинників цього стала неоднозначність джерел обмежень, а з-поміж них ті самі «фактичні» обмеження, яким ми приділяємо особливу увагу в цій роботі. Особливою рисою бельгійського Пенітенціарного закону в порівнянні з іншими досліджуваними країна­ми є те, що в ньому недвозначно закріплюється принцип пропорційності обмежень. Більше того, пропорційність є одним із принципів, закріпле­них у Законі.

Маючи на увазі зміст принципу пропорційності, який передбачає максимальну індивідуалізацію обмежень, Закон встановлює необхід­ність здійснення оцінки обставин кожної конкретної справи при засто­суванні пенітенціарною адміністрацією деяких обмежень (наприклад, читання кореспонденції, прослуховування телефонних дзвінків, заборо­на побачень).

Особливе значення бельгійського досвіду має обов’язковість мотива­ції всіх рішень, які приймаються у відповідності до норм Пенітенціарного закону. Як буде показано, мотивація рішень щодо обмежень прав засуд­жених є необхідною умовою їх легітимності. Так само необхідною вона є для забезпечення належного контролю за обґрунтованістю обмежень прав з боку незалежних від пенітенціарної адміністрації органів.

Нідерланди. Важливу роль у розвитку стандарту обмежень у цій країні відіграла школа Утрехтського університету. Вона складається з практично орієнтованих учених, які суттєво вплинули на зміст Акта принципів в’язничної системи (1953). Як результат, цей Акт заклав основи для порівняно м’якої політики у сфері кримінальної юстиції та для того, щоб із в’язнями поводились як із суб’єктами права, яким необхідно допо­могти у поверненні в суспільство^[108].

Однак з часом цей Акт був знівельований на практиці. В результаті був прийнятий новий Акт в’язничних принципів (1998). Він закріпив спе­ціальну норму щодо обмежень прав. Зокрема, у ньому вказується, що за­суджені чи ув’язнені особи «не повинні піддаватись жодним іншим обме­женням за винятком тих, які необхідні для досягнення цілей ув’язнення або для підтримки порядку чи безпеки в установі» (ст. 2.4). Ця норма за­кріпила принцип мінімальності. Разом з принципом реінтеграції, який мав неабияку вагу в Нідерландах, він формував серцевину нідерланд­ського пенітенціарного права^[109]. його коріння вбачалось у Конституції Нідерландів^[110].

Головною рисою підходу до обмежень прав в’язнів у цій країні варто визнати їх бачення через призму нормалізації та реінтеграції. Чим мен­шим є обсяг обмежень та їх зміст — тим ближче людина залишається до суспільства і тим більшими є шанси на реінтеграцію до нього. Так звана нормалізація (зближення умов життя в пенітенціарній установі та на волі) сприймається також як «юридична нормалізація» — термін, який ми впро­ваджуємо в цій роботі та який позначає зближення юридичних процедур по обидві сторони ґрат.

Крім загальної норми щодо обмежень Акт в’язничних принципів за­кріплює й інші обмежувальні норми щодо окремих прав, похідних від права на приватність. Ці специфічні норми та їх взаємозв’язок підляга­ють окремому аналізу. Як наслідок, буде продемонстровано недоліки Ак­та, які певним чином схожі на недоліки Пенітенціарного закону Франції 2009 року. Це дасть нам підстави сформулювати висновки щодо типових законодавчих помилок у розробці лімітативних клаузул пенітенціарних законів.

Закріплення стандарту обмежень в Україні. Іншим важливим ас­пектом розробки належного стандарту обмежень прав є власне законо­давчий процес. Аргументи, які висуваються за та проти встановлення ок­ремого обмежувального стандарту щодо в’язнів, лібералізації обмежень, самі по собі допомагають краще зрозуміти чинники, які впливають на до­пустимі межі правообмежувальної діяльності держави.

У цьому сенсі ми ділимося власним досвідом розробки та закріплен­ня лімітативних клаузул в українському законодавстві. Він свідчить, що закріплення прогресивних підходів до обмежень прав наштовхується на опір з боку «правової традиції» у пенітенціарній сфері. Юридизація про­цесу виконання покарань, за якої право максимально проникає в цей про­цес, в тому числі шляхом створення процедурних гарантій захисту прав, є складною з огляду на сучасну вітчизняну тенденцію «деюридизації» цього процесу (А. Х. Степанюк)^[111]. Ми вважали більш підходящим аналіз саме процесу створення стандарту обмежень прав в’язнів в Україні, ос­кільки до теперішнього часу про потребу такого стандарту не йшлося.

Загалом же цим дослідженням вдалося охопити питання загаль­ної теорії обмежень прав в’язнів, а також стандарту обмежень цих прав. Ми здійснили спробу окреслити та узагальнити основні аспекти, які сто­суються усіх обмежень прав в’язнів. Однак за межами цієї роботи опини­лася не менш важлива частина питання — допустимість, межі та обґрун­тування обмежень окремих прав. Наприклад, особливої актуальності в сучасний період набувають питання обмеження права в’язнів на зв’язок із зовнішнім світом за допомогою мобільного зв’язку та мережі Інтер- нет. Такого роду обмеження окремих прав потребуватимуть досліджень у майбутньому, а для їх здійснення може стати корисною загальнотеоре­тична база, яку ми пропонуємо.

Першопочаткова мета, яка ставилася на початку роботи над нашою темою, полягала якраз у встановленні того, як обґрунтувати окремі обме­ження окремих прав. Проте дуже швидко стало зрозуміло, що число прав в’язнів, аналіз обмежень яких був би корисним та актуальним, було надто великим. Крім того, такий аналіз не був би належним без використання зазаначеної загальнотеоретичної бази. Саме через це було вирішено, що першим та неминучим кроком у дослідженні обмежень прав в’язнів мало стати саме формулювання такої бази.

Тому ми покладаємо надію, що ця робота матиме інструментальну цінність у майбутніх неминучих дослідженнях обґрунтування обмежень окремих прав в’язнів. Сподіваємось, що зібрані та сформульовані тут ідеї стануть у нагоді для вирішення проблем, які виникатимуть у процесі та­ких досліджень.