§ 3.2. Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации

В ч. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации гарантируется каждому право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений^[155].

Общественная опасность несанкционированного съема информации выражается в посягательстве на информацию, содержащую сведения конфиденциального характера.

Уголовная ответственность за нарушение указанной тайны была подробно рассмотрена М. А. Ефремовой^[156]. Во многих случаях нарушение указанной тайны невозможно без использования СТС^[157].

К таким СТС, в частности, относят устройства заводского и самостоятельного изготовления, технические средства, приборы, различные приспособления, с помощью которых снимается и расшифровывается информация с технических каналов связи: сверхплоские и миниатюрные радиопередатчики; приспособления для прослушивания телефонных разговоров; аппаратура перехвата информации с каналов мобильной связи и т. д.^[158]

Независимо от способа изготовления СТС законодатель определил, что незаконные производство, приобретение и (или) сбыт СТС НПИ, - уголовно наказуемое деяние.

Перечень СТС, используемых в процессе осуществления оперативно­розыскной деятельности, определен Правительством Российской Федерации^[159].

В ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» установлен запрет на использование СТС НПИ, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами^[160]. То есть прослушивания переговоров телефонных разрешены только субъектам оперативно-розыскной деятельности в установленном законом порядке.

Основания для проведения снятия информации с технических каналов связи и связанные с такой деятельностью проблемные вопросы соблюдения прав и свобод человека и гражданина были подробно рассмотрены А.

Разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи таких средств подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации^[162]. Лицензирование указанной деятельности осуществляется Федеральной службой безопасности Российской Федерации^[163].

Перечень видов СТС НПИ, ввоз и вывоз которых подлежат лицензиро­ванию, устанавливается Правительством Российской Федерации^1бэ.

Так, к СТС для негласного прослушивания телефонных переговоров в частности относятся:

- системы проводной связи, предназначенные для негласного прослушивания телефонных переговоров;

- радиоаппаратура, предназначенная для негласного прослушивания телефонных переговоров;

- СТС для негласного перехвата и регистрации информации с технических каналов связи^{[164] [165].}

Однако однозначно решить, относится ли то или иное техническое средство к СТС, может только суд, исходя из заключения эксперта и анализа обстоятельств использования изъятого технического средства.

С. Д. Петроченков справедливо отметил, что ни в одном из нормативных правовых актов не раскрывается понятие СТС, что вызывает на практике массу спорных ситуаций при отнесении к ним тех или иных технических устройств^[166].

С. Д. Ковалев и Е. В. Полуянова считают, что в нормативной базе, регулирующей сферу правоотношений по применению СТС, имеются определенные пробелы, а некоторые из ныне действующих нормативных правовых актов не учитывают современный уровень развития технических средств^[167].

Кроме того, в Постановлении Правительства Российской Федерации^[168] приводится определение электронного устройства, предназначенного для негласного получения информации: «специально изготовленное изделие, содержащее электронные компоненты, скрытно внедряемое (закладываемое или вносимое) в места возможного съема защищаемой акустической речевой, визуальной или обрабатываемой информации (в том числе в ограждения помещений, их конструкции, оборудование, предметы интерьера, а также в салоны транспортных средств, в технические средства и системы обработки информации)».

Большой научный и практический интерес вызывает вопрос отнесения технических средств, обладающих возможностью негласного получения информации, к специальным.

Отметим, что по смыслу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 31 марта 2011 г. № 3-П, в силу предписаний Конституции Российской Федерации, технические средства (предметы, устройства), которые по своим техническим характеристикам, параметрам, свойствам или прямому функциональному предназначению рассчитаны лишь на бытовое использование массовым потребителем, не могут быть отнесены к СТС НПИ, если только им намеренно не приданы нужные

качества и свойства, в том числе путем специальной технической доработки, программирования именно для неочевидного, скрытного их применения. Поскольку СТС НПИ, в силу присущих им свойств, предоставляют эффективную возможность серьезно вторгаться в уязвимую для внешнего вмешательства сферу частной жизни, в личное пространство и личные интересы индивида без его согласия, неконтролируемое и не обусловленное конституционно признаваемыми целями их использование ведет к нарушению прав личности^[170].

Проанализируем содержание рассматриваемого термина.

В. Т. Батычко считает, что СТС - любые технические средства и приспособления, с помощью которых добывается информация о переписке, телефонных переговорах, почтовых, телеграфных и иных сообщениях граждан. К ним, например, относятся видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка и другие технические средства, не причиняющие вреда жизни и здоровью личности и окружающей среде^[171].

Из самой формулировки СТС НПИ вытекают три основных его признака:

- это средство предназначено для негласного получения информации;

- это средство техническое;

- это средство специальное - т. е. предназначенное только для одной, конкретной цели, в нашем случае для негласного получения информации.

Термин «специальное» в рассматриваемом определении использовать не совсем целесообразно, т. к. оно неоправданно сужает круг предметов преступления.

Так, под указанное определение понятия «СТС» не подпадают такие технические средства, используемые в повседневной жизни, как фото и видеокамеры, магнитофоны, диктофоны и т. д. Также к ним не относятся иные средства, используемые для негласного получения информации, но между тем,

использование названных предметов для указанной цели представляет общественную опасность.

Г. В. Семенов предлагал выделение ч. 3 ст. 138 УК РФ в качестве самостоятельного состава преступления, с включением в данную норму ответственности, в том числе за неправомерное использование СТС применительно к защищаемым законом видам информации^[172]. Законодатель, прислушавшись к мнению ученого, внес изменения в УК РФ, выделив в самостоятельный состав преступление, предусмотренное ст. 138.1 УК РФ^[173].

Законодатель в свое время ввел и в настоящее время сохраняет уголовную ответственность за незаконный оборот СТС НПИ, что указано в Федеральном законе от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ^[174]. В нем сказано о том, что разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи СТС НПИ относятся к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Не вызывает сомнений тот факт, что бесконтрольный оборот СТС НПИ создает благоприятную почву для шпионажа и утечки государственных секретов. Поэтому безопасность государ­ства следует считать той основной целью, для достижения которой установлена уголовная ответственность, в том числе за незаконный оборот СТС НПИ^[175].

В свете указанного предлагаем внести следующие изменения в наименование и диспозицию ст. 138.1 УК РФ: вместо слова «предназначенных» указать «используемых».

На основании изложенного, в примечании к ст. 138.1 УК РФ рекомендовано

дать определение понятия «специальное техническое средство, используемое для негласного получения информации» в следующей редакции:

«Под специальным техническим средством, используемым для негласного получения информации, следует понимать программное либо аппаратное устройство, созданное или приспособленное исключительно для негласного перехвата, обработки и анализа информации».

Анализ материалов опубликованной судебной практики судов общей юрисдикции Российской Федерации, размещенных в открытом доступе на сайтах ГАС РФ «Правосудие» и СПС «РосПравосудие», позволил сделать вывод, что к числу основных противоправных деяний, предусмотренных ст. 138.1 УК РФ, относятся незаконное приобретение СТС НПИ в ИТКС «Интернет» (74 %). Остальная часть преступных деяний данной нормы приходится на незаконный сбыт СТС НПИ (26 %).

В юридической литературе существует точка зрения, указывающая на несоответствие тяжести наказания и последствий, причиненных в результате нарушения ст. 138.1 УК РФ. Только приобретение СТС без их незаконного использования не наносит какой-либо вред конституционным правам человека и гражданина^[176].

Схожей точки зрения придерживается А. Б. Урпин, считающий, что приобретение без цели сбыта данных предметов не представляет значительной общественной опасности^[177]. Правильность таких взглядов не вызывает сомнений.

В связи с бурным развитием информационно-телекоммуникационных технологий появляются все новые и новые СТС НПИ. Они становятся все более миниатюрными, скрытными и технически совершенными.

По мнению С. П. Олефиренко, использование СТС НПИ о частной жизни

граждан или деятельности юридических лиц с последующим использованием полученной информации в преступных целях требует особой квалификации^[178].

Представляется, что в действующем УК РФ недостаточно учтена общественная опасность незаконного обращения со СТС НИИ. Видится, что кроме ст. 138.1 УК РФ они могут быть обозначены и в других нормах. Так, с помощью СТС НИИ могут быть получены сведения, составляющие коммерческую или банковскую тайну (ст. 183 УК РФ), сведения о частной жизни человека (ст. 137 УК РФ), нарушена тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК РФ), нарушена тайна голосования (ст. 141 УК РФ).

Ст. 141 «Воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательной комиссий» УК РФ предусматривает ответственность за нарушение тайны голосования. Однако слежение за волеизъявлением гражданина с использованием СТС НИИ имеет повышенную опасность.

Предлагаем в связи с этим установить в качестве квалифицирующего признака ответственность за нарушение тайны голосования с использованием СТС НПИ.

Ст. 183 «Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну» УК РФ предусматривает ответственность за такие действия, как незаконное собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну. Данное преступление вполне может быть совершено с использованием СТС НПИ.

Поэтому предлагаем установить в качестве квалифицирующего признака данного преступления ответственность за собирание сведений с использованием

стс нпи.

Объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 137 «Нарушение неприкосновенности частной жизни» УК РФ, образует, в числе прочего, незаконное собирание сведений о частной жизни, составляющих личную и семейную тайну другого лица. По основаниям, аналогичным изложенным выше, предлагаем установить в качестве квалифицирующего признака данного преступления незаконное собирание сведений о частной жизни, составляющих личную или семейную тайну другого лица с использованием технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Следует отметить, что использование СТС НПИ предусмотрено в качестве квалифицирующего признака преступления против основ конституционного строя и безопасности государства (ч. 2 ст. 283.1 «Незаконное получение сведений, составляющих государственную тайну» УК РФ).

Видится, что действенной мерой предупреждения распространения и применения СТС, используемых для негласного получения информации, является мера уголовно-правового запрета их обращения.

Таким образом, в целях ограничения оборота СТС, используемых для негласного получения информации, предлагается установить в ч. 1 ст. 226.1 УК РФ ответственность за их контрабанду.

Представляется, что аналогичным образом можно ограничить оборот СТС, предназначенных для нарушения систем защиты цифровой информации.

В целях государственного регулирования широкого круга правоотношений, возникающих при обороте СТС, используемых для негласного получения информации, а также СТС, предназначенных для нарушения систем защиты цифровой информации и предупреждения соответствующих деяний, представляется целесообразным принять отдельный федеральный закон «О специальных технических средствах».

В заключение параграфа сформулируем механизмы, направленные на совершенствование норм уголовного законодательства за использование СТС НПИ, а также некоторые механизмы ограничения их оборота:

- предложено внести следующие изменения в наименование и диспозицию ст. 138.1 УК РФ: вместо слова «предназначенных» указать «используемых»;

- в примечании к ст. 138.1 УК РФ рекомендовано дать определение понятия «специальное техническое средство, используемое для негласного получения информации» в следующей редакции:

«Под специальным техническим средством, используемым для негласного получения информации, следует понимать программное либо аппаратное устройство, созданное или приспособленное исключительно для негласного перехвата, обработки и анализа информации»;

- поскольку в УК РФ недостаточно учтена общественная опасность неправомерного обращения со СТС, используемыми для негласного получения информации, предложено установить в качестве квалифицирующего признака ответственность за применение таких средств в ч. 2 ст. 137 УК РФ, ч. 2 ст. 138 УК РФ, ч. 2 ст. 141 УК РФ и ч. 3 ст. 183 УК РФ;

- доказана целесообразность установления в ст. 226.1 УК РФ ответствен­ности за контрабанду СТС, используемых для негласного получения информации, а также СТС, предназначенных для нарушения систем защиты цифровой информации, путем внесения следующих дополнений в наименование ст. 226.1 УК РФ и в диспозицию ч. 1 ст. 226.1 УК РФ: после слов «ядерных материалов» указать «специальных технических средств, используемых для негласного получения информации, специальных технических средств, предназначенных для нарушения систем защиты цифровой информации»;

- в целях государственного регулирования правоотношений, возникающих при обороте СТС, используемых для негласного получения информации, а также СТС, предназначенных для нарушения систем защиты цифровой информации и предупреждения соответствующих деяний, аргументировано предложение о принятии отдельного федерального закона «О специальных технических средствах». В нем необходимо определить правила их оборота, содержание используемых понятий, субъекты, которым разрешено использовать указанные средства, установить порядок их применения и т. д.