Стипуляция

Обратимся прежде всего к древнейшим формам обязательств, по­скольку именно их существование свидетельствует о возникновении потребности общества в юридическом регулировании перераспределе­

ния прибавочного продукта, в его свободной передаче и частном отчу­ждении.

«Через требование судьи возбуждался иск в случае, если закон при­казывал, чтобы об этом деле иск возбуждался (именно) таким образом, как, например, закон XII таблиц приказывает относительно того, о чем предъявляется претензия на основании стипуляции»^{[1263] [1264].}

Итак, поскольку децемвиральный закон прямо предусматривал форму судебной защиты по делам из стипуляции, то не вызывает со­мнения тот факт, что и сама стипуляция так или иначе регулировалась Законами XII таблиц. Любопытно, что Гай приводит и древнюю торже­ственную формулу заявления истцом своего требования по иску из стипуляции. Отсюда вполне можно предположить, что употребляемые классическими юристами несомненно архаические торжественные словесные формулы самой стипуляции ведут свое происхождение из децемвирального свода. Классическое определение стипуляции дает все тот же Гай:

«Вербальное обязательство заключается посредством вопроса и от­вета, например: ОБЯЗУЕШЬСЯ ТОРЖЕСТВЕННО ДАТЬ? - ОБЯЗУЮСЬ ТОРЖЕСТВЕННО ДАТЬ. - ДАШЬ? - ДАМ. - ОБЕЩАЕШЬ? - ОБЕЩАЮ. - Даешь ли честное слово исполнить свое обещание? - Даю ЧЕСТНОЕ СЛОВО. - РУЧАЕШЬСЯ? - РУЧАЮСЬ. - СДЕЛАЕШЬ? - Сделаю»^[1265].

Близкое по содержанию определение стипуляции имеется и у Павла:

«Стипуляция есть словесная формула, по которой кто-либо, долж­ным образом спрошенный, отвечает, как, например: ОБЯЗУЕШЬСЯ? - Обязуюсь.

Разбирая слова торжественной формулы вербального обязательства, Г ай подчеркивает особую значимость термина spondeo. По его мнению, все прочие слова стипуляционной формулы свойственны не только римскому цивильному праву, но и международному праву ius gentium, т.е. они были доступны любому иностранцу, в то время как торжест­венно заявлять spondeo могли лишь римские граждане (Gai. Inst. ПІ. 93).

Исследователи обращают внимание на первоначальный подчеркну­то религиозный характер обряда заключения спонсии-стипуляции^[1267]. Само слово spondere связано с жертвенным возлиянием^[1268]. Spondeum дословно означает «чаша для возлияний». Конечно, имеются в виду жертвенные возлияния. Фест прямо указывает на этимологическую связь термина spondere и греческого слова сггторба?^{[1269] [1270], обозначавшего в Греции ритуал жертвенного возлияния богам чистым вином, совер­шаемый во время заключения мирных договоров. Родственное с ним слово spondialia означало торжественные песнопения, обязательно со­провождавшие подобного рода жертвенные возлияния. Нарушение клятвы, сопровождавшейся жертвенным возлиянием (sponsio), вело к нарушению божеского мира (pax deum)242, караемого строгими нормами leges sacratae и Законами XII таблиц. Как отмечалось в первой главе, введение обязательства, сопровождавшегося сакральной клятвой, тра­диция приписывает римскому царю Нуме Помпилию (Dionys. II. 75), который к тому же в целях обеспечения культа клятвы построил храм в честь богини Fides (Plut. Numa. 16. 1; Flor. I. 2. 3) и учредил посвящен­ные этой богине празднества (Liv. I. 21. 4).}

Весьма любопытны и сведения древних относительно этимологии слова «стипуляция». Эти сведения сохранились в изложении достаточ­но позднего автора ѴТІ в. н.э. - Исидора Севильского, однако он, по всей видимости, заимствовал эти сведения из гораздо более раннего источника.

«Говорится же стипуляция от слова «стебель» (stipula). Ведь древ­ние, когда что-нибудь обещали, держа стебель, разламывали его и впо­следствии, еще раз соединяя его, узнавали свои клятвенные обеща­ния...»^[1271]

Таким образом, мы видим, что в ритуале стипуляции особую роль играл стебель какого-то растения. Из источников хорошо известно, что вообще в архаическом ритуале произнесения клятвы особую роль игра­ло некое священное растение, называвшееся sagmina^[1272]. По словам Фес­та, это растение использовалось консулами, преторами и легатами при заключении мирных договоров^[1273]. Причем особая роль этой священной травы состояла в том, что она делала клятву именем Юпитера неруши­мой. Вообще, современные юристы подчеркивают, что классическая стипуляция, традиционно применявшаяся в частном праве, ведет свое происхождение из древнейших норм публичного права, а именно права фециалов в актах объявления войны и заключения мирных договоров^[1274]. Действительно, Гай указывает, что торжественная формула спонсии применялась в классическом праве также и при заключении мирного договора римским императором (Gai. Inst. ПІ. 94). Ливий же приводит текст древнейшей торжественной формулы спонсии, произносимой в

форме диалога вопроса и ответа между фециалом и царем^[1275], которая датируется VII в. до н.э. В другом месте Ливии, описывая спонсию Кавдинского мирного договора 321 г. до н.э., подчеркивает, что спон­сорами договора были все консулы, легаты, трибуны и квесторы рим­ского войска^[1276].

Архаический институт спонсорства представляет особый интерес. Ведь, по словам Гая, в классическом вербальном договоре возможно, хотя и не обязательно, участие третьих лиц - поручителей. Гай выделя­ет три их вида:

«За обещающего должника обыкновенно обязываются другие, из которых одни называются sponsores, другие - fideipromissores, третьи - fideiussores. Спонсора спрашивали так: Обещаешь ли то же самое дать?, фидеипромиссора: Даешь ли честное слово, что обещаешь то ЖЕ САМОЕ?, фидеиюссора: Даешь ли честное слово, что прика­зываешь то же самое?»^[1277]

Они несли ответственность своим имуществом в случае неплатеже­способности должника.

Ведь именно спонсоры повторяли вслед за должником главную форму­лу spondeo. Фест вообще приравнивает именно спонсоров к поручите­лям vades Законов ХН таблиц. Он пишет, что «термин vadem обознача­ет спонсора, предоставленного суду в уголовном деле»^[1278]. Из Авла Гел­лия известно, что Законы ХП таблиц регулировали институт поручите­лей vades и подпоручителей subvades [GelL XVI. 10. 8). Конечно, у Фес­та речь идет об уголовном процессе, однако, как следует из слов Ливия, спонсор, как клятвенно пообещавший, отвечал головой за нарушение клятвы. Да и вообще в Законах XII таблиц ответственность должника из стипуляции носила уголовный характер.

Теперь в связи с приведенной выше этимологией слова sponsio хо­телось бы обратить внимание на наиболее вероятное значение слова «спонсор». Понятно, что спонсоры - это те, кто соучаствовал в совер­шении жертвенного возлияния вином. Подобного рода возлияниями были, несомненно, общественные пиры с друзьями по поводу заклю­ченной сделки. Обычай ритуального «обмывания» сделки с друзьями и соседями был свойствен многим народам. Впрочем, в известном смыс­ле обычай этот сохраняется еще и сегодня. Конечно, степень ответст­венности друзей и соседей, соучаствовавших в обряде жертвенных возлияний вином, в разные периоды была различна. Да и в Риме эпохи XII таблиц степень ответственности простых спонсоров была неизме­римо ниже имущественной ответственности главных поручителей - фидеиюссоров. Тем не менее здесь имела место традиционная для ар­хаических обществ система коллективной родовой или общинной от­ветственности и взаимопомощи. Причем степень и широта этой ответ­ственности была прямо пропорциональна широте тех жертвенных воз­лияний вином, которые был в состоянии устроить сам стипулятор.

В случае нарушения клятвы по Законам XII таблиц кредитор мог подать на должника в суд иск в форме легисакционного иска посредст­вом требования назначить особого судью (Lex XII tab.

«Истец произносил следующее: Я утверждаю, что НА ОСНОВАНИИ СПОНСИИ ТЫ ДОЛЖЕН ДАТЬ МНЕ ДЕСЯТЬ ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ. Я ТРЕБУЮ, ЧТОБЫ ТЫ ЛИБО ПОДТВЕРДИЛ, ЛИБО ОТВЕРГ ЭТО. Ответчик говорил, ЧТО он ничего не должен. Истец же произносил: Так как ты (ответчик)

Глава третья. Законы XII таблиц

ОТРИЦАЕШЬ, Я ТРЕБУЮ У ТЕБЯ, ПРЕТОР, НАЗНАЧИТЬ СУДЬЮ ИЛИ АР­БИТРА»^[1279].

Если назначенный претором судья признавал право кредитора, то ответчик принуждался к уплате долга. После этого должнику дава­лись 30 льготных дней, а затем кредитор имел право возобновит иск, но уже в форме наложения руки (manus iniectio), и отвести должника к претору, если у того не было поручителей (XII tab. III. 1-2). Суд приговаривал (addicere) должника к наложению оков и тюремному заключению, и в третий базарный день (tertiis nundinis) осужденный подвергался poena capite или продаже в рабство trans Tiberim (XII tab. ПІ. 3-5). Любопытно отметить, что присужденный к уплате долга по стипуляции приравнивался к тому лицу, которое заключило обязательство через манципацию: «Есть еще и другая форма симво­лической уплаты посредством меди и весов, которая была принята в тех случаях, если, например, следует что-либо на основании юриди­ческого акта, заключенного посредством меди и весов (т.е. посред­ством манципации. - Л.К.), или если долг возник по судебному ре­шению» (Gai. Inst. III. 173). Речь идет о погашении долга через эманципацию от власти кредитора, установленной посредством manus iniectio.

Следует отметить, что sponsio-stipulatio Законов XII таблиц могла заключаться не только при возникновении долга путем простой переда­чи, но и сопровождать другие виды обязательств. Ведь клятва (fides), жертвенное возлияние (sponsio) и поручительство могли использовать­ся также и в фидуциарной манципации, т.е. в nexum. Спонсия могла сопровождать вообще самые разнообразные договоры как в отношении res nec mancipi, так и res mancipi.

449 г. до н.э. клиента Аппия Клавдия децемвира против Вергилии. Так, Ливий пишет:

«ИцилиЙ в ответ на требование ассессора принять девицу и предста­вить спонсоров говорил, что этим он и занят... Каждый был готов со­действовать Ицилию в его спонсии...»^[1280]

Таким образом, мы видим, что в Законах XII таблиц вербальный до­говор sponsio-stipulatio предстает в достаточно развитой форме. Ведь в децемвиральном кодексе мы находим не только формулу частной спон­сии, но и формулу спонсоров, формулу легисакционного иска ех sponsu. Особенно важно подчеркнуть, что речь идет именно об иске из частноправового договора sponsio-stipulatio. Конечно, спонсия была зафиксирована и в публичном, сакральном праве XII таблиц, т.е. в пра­ве фециалов, однако там, как известно, нарушение спонсии вело не к частному иску у претора, а к священному ритуалу объявления войны. Таким образом, частноправовая сфера применения стипуляции уже была отделена от жреческого права. Тем не менее в самой форме са­кральной казни должника, ритуального рассечения его на части ощу­щается элемент древнего сакрального ритуала человеческого жертво­приношения^[1281]. Впрочем, древние комментаторы этой нормы утвержда­ли, что в действительности данный закон никогда не применялся на практике.

Если попытаться оценить место, занимаемое стипуляцией в сис­теме децемвирального права, то следует подчеркнуть серьезное от­личие ее от договоров mancipium и nexum, которые сохраняли слож­ную юридическую природу с элементами вещными и обязательст­венными. Ведь обязательственное право еще не выделилось в от­дельную сферу и рассматривалось либо в рамках вещного права, либо как право лиц. Очевидно, что обязательство из стипуляции носило подчеркнуто личный характер, так как главным здесь было именно личное исполнение клятвы.

3.2.4.2. Nexum

Перейдем к рассмотрению древнего права nexum, упоминаемого в Законах XII таблиц и представляющего наибольший интерес для изуче-

ния характера обязательств в Риме V в. до н.э. Историография этой проблемы поистине огромна.

Еще в начале XIX в. Б.Г. Нибур предложил рассматривать nexum как основной источник рабства в ранней Республике. Он стал осново­положником теории, согласно которой nexum следует считать актом самопродажи должника. Немецкий ученый считал, что эта самопрода­жа осуществлялась в форме либрального акта манципации, т.е. сделки купли-продажи основных средств производства (res mancipi), заклю­чавшейся при наличии пяти свидетелей и весовщика, державшего весы (libra), на которых взвешивалась медь, служившая ценой за покупаемый предмет. Однако это была условная продажа, так как после возврата полученных должником денег манципация уничтожалась и должник получал свободу^[1282]. Взгляды Б.Г. Нибура вызвали возражения со сторо­ны Ф.К. Савиньи, считавшего, что самоманципация была неизвестна в раннем Риме, а условная манципация вообще была невозможна^[1283]. По его мнению, уплата покупной цены носила символический характер, а по содержанию nexum являлось обычным денежным займом. Его точку зрения поддержал Э. Гушке, согласно которому nexum - это всякое долговое обязательство, заключавшееся в форме манципации и подкре­пляемое клятвой должника^[1284]; он обосновал также теорию исполни­тельной силы nexum, согласно которой кредитор обладал правом захва­та и порабощения должника без судебного решения (manus iniectio pro iudicata) в случае просрочки платежа. Nexum носило подчеркнуто пуб­личный характер, так как пять свидетелей, присутствовавших при его заключении, являлись, по мнению исследователя, представителями пяти римских классов. Поэтому невыполнение клятвенного обещания об уплате было достаточным основанием для порабощения должника без суда. Эта теория получила широкое признание и до сих пор имеет многочисленных сторонников.

Однако в начале XX в. теория исполнителі ной силы nexum была подвергнута острой критике со стороны Л. Миттайса^[1285]. Справедливо обращая внимание на единство форм сделок nexum и манципации, он приходит к выводу, что nexum все же являлось актом самопродажи.

Л. Миттайс выделяет две различные формы nexum: 1. Nexum как кон­тракт, заключаемый в форме иска legis actio sacramento in personam, который вел к кабале должника у кредитора. 2. Nexum как непосредст­венный акт самопродажи, в результате которого должник становился рабом. Однако деление nexum на два различных договора вызвало ряд возражений даже со стороны сторонников Л. Миттайса. Так, А. Ленель отмечал, что в поздних источниках nexum рассматривается как либ- ральный акт, идентичный манципации, которая, по его мнению, не могла выполнять функции обязательства^[1286]. Вслед за ним свою интер­претацию nexum выдвинул Г. Пфлюгер^[1287]. Он отверг теорию либраль- ного обязательства, не видя реальных подтверждений этой теории дан­ными источников. Исследователь характеризует nexum как акт продажи рабочей силы, не ведущий к полной потере правоспособности должника.

Теория непосредственной самопродажи должников nexi вызвала критику и со стороны Т. Моммзена^[1288]'. Он признавал, что nexum было древнейшей формой либрального обязательства, однако подчеркивал, что это была условная самопродажа, дававшая кредитору право на за­хват и порабощение должника только по истечении срока платежа. Появление nexum он относит к царскому периоду, считая, что Законы XII таблиц лишь придали сделке законченную юридическую форму^{[1289] [1290]. По его мнению, после отмены обязательства nexum законом Петелия 326 г. до н.э. функции денежного займа стала выполнять стипуляция.}

В 20-е гг. нашего столетия была сделана попытка представить nexum как либральный акт, осуществлявшийся через принуждение претора и имевший целью передать несостоятельного должника во власть кредитора. По мнению авторов этой теории А. Хагерстрема и А. Сегре, nexum сводится к confessus in iure, т.е. к признанию должни­ком долга в присутствии магистрата, через 30 дней после которого должник присуждался к уплате долга и становился nexus²⁶². Немецкий

юрист У. фон Любтов, возражая против слитком узкого понимания nexum, привел ряд доводов в пользу того, что это все же было либраль- ное обязательство, по которому несостоятельный должник или члены его семьи в день погашения обязательства передавались в собствен­ность кредитора в качестве компенсации суммы денежного займа^[1291].

В 1940 г. было высказано предположение, что nexum - это акт, не­посредственно устанавливавший власть (mancipium) кредитора над должником^[1292]. Это аргументировалось тем, что в Законах XII таблиц nexum и mancipium идентичны друг другу, а следовательно, обознача­ли прежде всего власть кредитора. Все различие состояло в форме клятвенного обещания (nuncupatio), которое произносилось в обеих правовых сделках. Эта точка зрения нашла поддержку и дальнейшее развитие в капитальном труде К.Ф. Тормана, считавшего, что в позд­нереспубликанском праве nexum и mancipium слились воедино и обо­значались одним термином mancipatio^[1293]. Это сходство присутствовало и в раннеримском праве, однако в характере сделок имелись сущест­венные различия. В архаическом Риме nexum, по мнению К.Ф. Тор­мана, обозначало «право копья», т.е. право установления в судебном порядке власти кредитора над должником. Эта власть устанавлива­лась в форме судебной уступки (in iure cessio). С другой стороны, сделку mancipium он называет «правом весов», т.е. либральным актом купли-продажи.

Несколько иную точку зрения высказал П. Кошакер, считавший nexum либральным актом, с помощью которого осуществлялся не­посредственный обмен денег на обязательство должника служить у какого-либо лица, так что это был не денежный заем, а акт найма на работу^{[1294] [1295].}

В 60-е гг. было высказано мнение, что nexum это юридическая сдел­ка, с помощью которой кредитор одалживал должнику деньги, а тот вместе со всем своим имуществом и семьей переходил под власть кре­дитора. В качестве аргументации приводится соображение о том, что выражение nexum se dare по смыслу равнозначно deditio in fidem, таким

образом, положение должника было подобно бесправному статусу вольноотпущенника или клиента²⁶⁸.

Точку зрения, близкую к взглядам К.ф. Тормана, высказывает Ц.Ш. Томулеску. Он убежден, что сделка nexum заключалась в форме судебной уступки (in iure cessio), подчеркивая, что положение должни­ка nexus было более выгодным и менее тяжелым, чем должника, приго­воренного к рабству (iudicatus)^[1296]. Эта мысль была поддержана англий­скими исследователями Дж. Маккормаком и А. Уотсоном, считающи­ми должников nexi кабальными, не потерявшими окончательно граж­данского статуса и не имевшими никакого отношения к приговоренным к рабству или смертной казни. Они считают, что участь осужденных должников, описанная в Законах XII таблиц, не имела никакого отно­шения к nexi^[1297].

Особого внимания заслуживают работы немецкого историка права О. Берендса^[1298]. Он убежден, что сделка nexum, известная нам из текстов позднереспубликанского времени, была одной из форм манципации, с помощью которой осуществлялось отчуждение прежде всего мелких земельных наделов. По его мнению, nexum никогда не было денежным займом, поэтому он отвергает все попытки современных исследовате­лей рассматривать эту сделку как обязательство. О. Берендс доказыва­ет, что основным видом денежного займа в эпоху Законов ХЛ таблиц была стипуляция, т.е. клятвенное обещание вернуть долг, нарушение которого вело к осуждению должника на смерть или рабство^[1299]. Вместе с тем он допускает, что nexi - это те, кто отдал себя в кабалу кредитору с целью избежать осуждения на смерть, предусмотренного Законами XII таблиц^[1300]. Особое внимание О. Берендс уделяет рассмотрению зако­на Петелия. Датируя его 313 г. до н.э., он указывает на отсутствие ост­рой социальной борьбы за принятие закона и считает, что должники

nexi по негласному обычаю не обращались в рабов уже с начала IV в. до н.э.

Ритуал манципации, сопровождавший сделку nexum, разбирает в своей статье итальянский исследователь А. Корбино. Его работа осно­вана на сопоставлении текста Гая (Inst. I. 119) по codex Veronensis и того же отрывка из Боэция. Автор считает, что сам ритуал манципации говорит о том, что в первоначальном тексте Гая (I. 119) должно было стоять aes tenens вместо rem tenens, как это и процитировано у Боэция^[1301].

На проблемах сущности nexum останавливается также французский историк Ж.-К. Ришар^[1302], определяя состояние nexus как кабальное должничество. Подробно рассматривая причины первого возмущения должников в 494 г. до н.э., он называет основной силой движения обес­печенные слои плебса assidui, которые под угрозой долговой кабалы присоединились к борьбе неимущих граждан за отмену долгов и осво­бождение порабощенных должников.

Капитальный труд, посвященный истории долгового вопроса в V- IV вв. до н.э., принадлежит итальянскому историку права Л. Пепле^[1303]. Уделяя большое внимание проблеме достоверности источников, автор признает данные об обострении проблемы долгов в начале V в. до н.э. неисторичными и объясняет их склонностью античных историков к модернизации. Тем не менее он относит nexum к наиболее древней форме денежного займа, а казнь должника интерпретирует как сакраль­ный акт возмездия за нарушение религиозной клятвы (fides). Однако реальное обострение долгового вопроса он относит лишь к IV в. до н.э.

На юридическом положении должников nexi акцентирует свое вни­мание еще один итальянский исследователь - Ф. Серрао^[1304]. По его мне­нию, nexum - это обязательство в форме манципации, поэтому право­вой статус nexi должен был соответствовать положению лиц Іп mancipio. Ближайшую аналогию nexum он видит в акте продажи отцом своего сына. Отсюда Ф. Серрао делает вывод, что обычно должник отдавал в кабалу по nexum не самого себя, а своего сына. Он подчерки­

вает, что должники nexi сохраняли свое членство в гражданской общи­не populus и имели право принимать участие как в народных собраниях, так и в военном ополчении^[1305].

В последние годы историки права активно обсуждают проблемы взаимоотношения обязательств архаического права, возникающих из деликта и договора. Особое внимание уделяется изучению характера санкций Законов XII таблиц за нарушение спонсии и сделки nexum^[1306].

Рамки данной работы не позволяют отдельного критического анали­за всех этих теорий^[1307]. Поэтому они будут рассмотрены в той или иной мере в процессе анализа источников, к которым и следует теперь обра­титься.

Этимология слова nexum давно известна^[1308]. Грамматически оно представляет собой отглагольное существительное, образованное от причастия прошедшего времени глагола nectere. Основное и, видимо, древнейшее значение этого слова — «связывать»^[1309], Причастие этого глагола - nexus, a um часто употребляется в различных текстах именно в значении «связанный»^[1310]. Следовательно, встречающийся в источни­ках термин nexus может обозначать не только должника, но и всякого «связанного» вообще. Поэтому нельзя всякое употребление слова nexus в источниках связывать с древним обязательством nexum, если нет контекста, свидетельствующего о правомерности такой связи. Точно так же и существительное nexum (у Цицерона - nexus, us) иногда упот­ребляется не в узком юридическом, а в более широком значении, как всякое обязательство вообще. Особенно часто расширительное значе­ние nexum встречается в Дигестах^[1311].

Прямых данных о древней сделке nexum сравнительно немного. Так, определение nexum дает Варрон: «Nexum, как пишет Манилин, это все, что заключается посредством меди и весов, включая и права mancipium, но Муций определяет это как то, что совершается посредст­вом меди и весов с целью обязать, кроме тех случаев, когда что-либо дается посредством mancipium. О том, что последнее является более верным, свидетельствует само обсуждаемое слово. Ведъ та медь, кото­рой обязуются при помощи весов и которая становится не своей, имен­но поэтому и зовется nexus. Свободный, отдающий свои труд в рабство за деньги, которые он был должен, зовется nexus, как человек зовется obaeratus от aere»^[1312]. Более краткое определение дает Фест: «Nexum, как говорит Элий Г алл, - это то, что совершается посредством меди и ве­сов»^[1313], а также: «Nexum aes у древних называются деньги, которыми обязываются посредством nexum»^[1314]. Об освобождении от обязательст­ва, совершенного с помощью меди и весов, сообщает Гай (Inst. III. 173), описывая процесс уплаты долга в присутствии пяти свидетелей и ве­совщика (Inst. III. 174). Отсюда nexum можно определить как долговое обязательство, совершаемое в форме манципации, т.е. с помощью меди и весов в присутствии пяти свидетелей и весовщика. Важно выяснить, что порождало это обязательство. Принято считать nexum древнейшим видом денежного займа, что основывается, в частности, на переводе термина nexum aes как «медь, взятая взаймы»^{[1315] [1316]. Но если определять nexum как самопродажу, т.е. самоманципацию, как это делают некото­рые исследователи281*, то в данном случае кредитор является одновре­менно и покупателем. Если же он передает должнику деньги, то акт отчуждения на этом завершается и должник становится рабом кредито­}

ра, отношения с которым не могут породить обязательство. Наконец, трудно допустить, как верно подметил Л. ІІепне"¹; что уже в начале V в. до н.э. товарно-денежные отношения в Риме достигли такого уров­ня развития, когда ведущую роль играют чисто денежные займы. Еще в середине XIX в. К. Маркс, не подвергая в принципе сомнению сущест­вовавшую в историографии его времени теорию nexum, высказывал недоумение, видя нецелесообразность чисто денежных займов в полу­натуральном хозяйстве^{[1317] [1318]. Поэтому в нашем переводе nexum aes - это деньги, которые должник обязуется уплатить за вещь, переданную ему кредитором. Такой перевод вполне подтверждается источниками. Вы­ше уже упоминалось, что предметами, отчуждаемыми через манципа- цию, могут быть только res mancipi, в число которых деньги не входят. В том, что манципация являлась тем юридическим актом, в форме ко­торого заключалось nexum, сомневаться не приходится[1319]. Следователь­но, при nexum возможна передача только res mancipi. Прямое подтвер­ждение этому мы уже приводили в отрывке из Цицерона (Тор. 5. 28) и подробном комментарии к нему у Боэция (Тор. 3. 5. 28 Orelli- Beiter) в разделе о mancipium. В другом месте Цицерон также гово­рит, что «в случае спора из-за вещей, которые относятся к res mancipi, лицо, обязавшее себя посредством nexum, должно нести ответственность по суду»[1320].}

Таким образом, nexum, как и манципация, - это способ отчуждения манципируемых вещей (res mancipi), где должник формально является приобретателем вещи. Этот акт приобретения вещи совершался в фор­ме ритуальной продажи (imaginaria venditio. - Gai. Inst. I. 119), так как покупатель не вносил денег, а лишь обязывался их внести. Именно поэтому древние переводят nexum aes как nec suum aes (т.е. не своя медь) по аналогии с alienum aes, а отнюдь не потому, что это уже взятые взаймы деньги. Брал же должник прежде всего res mancipi, т.е. основ­ные средства производства, и не в ссуду, а в собственность. Следова­тельно, nexum одновременно являлось и вещноправовым актом перено-

са собственности, и заключало в себе обязательственно-правовые эле­менты.

Предметом отчуждения по nexum могла быть и земля, что подтвер­ждает отрывок из Гая: «...nexum применяется к земле только в том слу­чае, если она mancipi, а провинциальная земля причисляется к res пес mancipi»^[1321]. То, что провинциальная земля исключается из res mancipi, свидетельствует в пользу древности института отчуждения земли через сделку nexum. О том, что на ager Romanus распространялось право отчуждения через nexum, свидетельствует и отрывок из трактата рим­ского агрименсора Агенния Урбика: «Но земли, обложенные данью, которые не обладают правом nexum и не могут быть востребованы от другого, тем не менее могут находиться во владении частных лиц; и они все же продаются, но их манципация не может быть законной»^[1322]. Любопытно, что здесь, так же как и у Боэция, ставится знак равенства между nexum и манципацией. В науке давно было обращено внимание на тождество этих сделок. Однако современные правоведы искусствен­но разделяют nexum «в широком смысле слова», которое считалось равнозначным манципации, и nexum в «узком значении», под которым понимаются чисто денежный заем или самоманципация^[1323]. Однако та­кого разделения nexum у античных авторов нет. Как справедливо отме­тил О. Берендс, «теория nexum - это искусственное творение историков права»^[1324]. Он убедительно доказал, что для чисто денежного займа су­ществовал такой тип обязательств, как стипуляция^[1325], а nexum исполь­зовалось прежде всего для отчуждения земли^[1326]. В то же время он обра­тил внимание на то, что через nexum отчуждались не крупные земель­ные участки (fundi), а парцеллы (loci)^[1327]. О. Берендс впадает в другую крайность, считая, что данные источников, в которых nexum обознача­

ется как обязательство^[1328], являются поздней интерпретацией, созданной Муцием Сцеволой под влиянием греческого права^[1329]. Тем самым он ограничивает сферу действия древнего обязательственного права лишь денежным займом или займом res nec mancipi по стипуляции. Однако римляне гораздо шире трактовали обязательственное право, которое возникало, в частности, и при аренде земли, договор о которой заклю­чался в форме манципации (Paul. Vat. fr. 50). Вообще продажа res mancipi под условием или на время была широко распространена уже в эпоху ХТІ таблиц, где упоминается, в частности, аренда крупного рога­того скота. А согласно верховному понтифику Кв. Муцию Сцеволе, обязательство, сопровождаемое древней клятвой (fides), возникало и при арендном договоре (conductis-locatis. - Cic. De off. ПІ. 70).

Каким образом заключалось арендное обязательство, подробно рас­сказывает Катон: «На каком условии следует продавать зимнее паст­бище? Где продаешь, укажи межи. Пастбищем пусть начинает пользо­ваться с сентябрьских календ, с сухого луга пусть уйдет, когда начнет цвести груша... с прочего пастбища пусть уйдет в мартовские календы. 2. За хозяином, когда будет пасти покупатель, удерживается право пас­ти две пары волов и одного мерина; удерживается право хозяина поль­зоваться овощами, спаржей, дровами, водой и проезжей дорогой. Если покупатель, или пастухи, или скот нанесут хозяину убыток, то пусть тот выплатит по указанию честного человека; если хозяин или его рабы нанесут покупателю убыток, пусть будет выплачено по указанию чест­ного человека. Пока (покупатель) денег не обеспечит, скот и рабы, ко­торые там будут, пусть остаются в залог. Если будет об этих делах спор, пусть суд пойдет в Риме» (пер. М.Е. Сергеенко)^[1330].

В данном тексте речь идет о краткосрочной аренде частной земли для выпаса скота. Любопытно отметить, что хозяин участка сохраняет

за собой целый ряд земельных сервитутов: право выпаса определенного количества скота (actus), пользования водой (aqueductus), проезжей дорогой (iter), а также право выращивания овощей и рубки дров. Поку­пателю же продается лишь один сервитут - право выпаса скота. Следу­ет отметить, что земельные сервитуты (servitutes praediorum rusticorum) относились к res mancipi (Gai. Inst. II. 17) и, следовательно, могли отчу­ждаться в пользу арендатора по nexum. Историки римского права отно­сят первые три из упомянутых сервитутов к древнейшим^[1331], поскольку они упоминаются в Законах XII таблиц (VII. 6-8). В то же время приня­то считать, что основной вид личных сервитутов - узуфрукт появляется лишь в конце Республики^[1332]. С этим можно согласиться лишь в том смысле, что сам термин usufructus получает более широкое распростра­нение лишь в период поздней Республики. Однако в современной лите­ратуре приводится немало данных о существовании частной аренды земли в раннем Риме^[1333]. Кстати, римский юрист Гай в своих коммента­риях к Законам XII таблиц большое внимание уделяет именно узуфрук­ту (D. 22. 1. 19). Вообще отрицание возможности существования арен­ды в раннем Риме не имеет под собой серьезной теоретической базы. Наоборот, современные этнографы утверждают, что различные виды издольной аренды, ведущей к кабальному должничеству и долговому рабству, существовали в различных обществах уже на стадии разложе­ния первобытнообщинного строя. Причем важно, что в роли ростовщи­ков обычно выступали деревенские вожди и колдуны^[1334].

В качестве аналогии ситуации в раннем Риме часто приводится по­ложение должников в досолоновской Аттике^[1335]. Еще К.К. Зельин, ис­пользуя для сравнения большой этнографический материал, убедитель­но доказал связь долгового вопроса в Афинах VI в. до н.э. с кабальной арендой гектеморов^[1336]. В последнее время факт существования кабаль­

ной аренды гектеморов у большинства исследователей не вызывает сомнения^{[1337] [1338] [1339]. М. Финли, специально сравнивая обязательственное право в архаических Афинах и раннем Риме, констатирует, что, несмотря на некоторые параллели, различия в этих общинах были весьма сущест­венны3". Это отличие выражалось, по его мнению, в институте nexum - денежном займе, не имеющем аналогии в Афинах даже в терминологи­ческом плане3'3. Однако приведенный выше материал позволяет гово­рить о значительно большем сходстве характера обязательственного права в Афинах и Риме. В обоих случаях он связан с жесткими усло­виями кабальной аренды земли.}

Таким образом, данные источников, указывающие на существова­ние различных форм аренды в раннем Риме, лишь подтверждают, что развитие римской civitas шло в общей колее исторического процесса, хотя и имело некоторое своеобразие в конкретных формах выражения. Трудность выявления этих форм связана не столько с недостаточно­стью Источниковой базы, сколько с общей недифференцированностью ранних форм эксплуатации^[1340].

Итак, nexum в раннем Риме - это обязательство, использовавшее юридическую конструкцию отчуждения через манципацию вещей, входивших в число res mancipi. Однако это было не полное отчуждение, поскольку община сохраняла верховную власть над собственностью. Она выражалась прежде всего в периодических переделах обществен­ной земли, а также в выплате налогов, сбор которых осуществлялся магистрами пагов, т.е. древнейшими манцепсами. Именно последние прежде всего выступали в роли ростовщиков (feneratores), собирая с арендаторов (coloni) мелких парцелл (loci) определенный процент от их доходов. В то же время продажа res mancipi могла осуществляться и на определенный срок, чаще всего на один год (Paul. Vat. fr. 50). Продава­лись и отдельные сервитуты какого-либо земельного участка, и такая продажа мало чем отличалась от найма. Так, Катон упоминает о прода­

же урожая на корню (De agr. 144; 146), т.е. еще не собранного, где плата покупателя выражалась в определенной доле от взятого им с чужого поля урожая. Таким образом, nexum лишь по форме было сделкой куп­ли-продажи, а на деле использовалось в самых разных сферах имуще­ственных отношений, будучи зачастую кредитной, «воображаемой продажей», так как покупатель не вносил денег, а лишь обязывался внести их.

Характеризуя nexum в римском архаическом праве, следует отме­тить, что это был юридический акт, формально фиксировавший отчуж­дение res mancipi. Одновременно этот юридический акт носил обяза­тельственный характер, так как помимо торжественного ритуала передачи вещи имело место и клятвенное обещание покупателя - nuncupatio, о котором будет сказано ниже. Клятвенное обещание поро­ждало личную ответственность должника на основании произнесенных им торжественных слов. Архаическое право еще не было разделено на вещное и обязательственное право. Поэтому nexum, подобно древней­шей форме залога - фидуции, одновременно несет в себе черты и вещ­ноправового акта отчуждения манципируемых вещей, и обязательства. Вообще деление на вещное и обязательственное право появляется в римском праве достаточно поздно. Ведь даже у Гая в Институциях обязательства рассматриваются как часть вещного права. Имеется лишь деление вещей на телесные и бестелесные (Gai. Inst. II. 12), причем Гай, перечисляя виды бестелесных вещей, называет обязательства наряду с наследством и узуфруктом^[1341]. Модестин в известном определении ис­точников обязательств пишет, что «мы обязываемся либо вещью, либо словами, либо тем и другим одновременно...»^[1342]. Далее он поясняет: «Вещью мы обязываемся, когда сама вещь является гарантией (обяза­тельства). Словами (мы обязываемся), когда сначала задается вопрос, а на него следует разнозначный ответ. Одновременно вещью и словами мы обязуемся, когда к (заключению) словесного обязательства добав­ляется также вещь, причем мы согласны по поводу какой-либо вещи»^[1343]. Мы знаем, что в ряде случаев кредитор имел возможность выбора, за­щищать ли свое право вещным иском (например, об узуфрукте) или

личным. Несомненно, nexum относилось к третьему типу обязательств по Модестину, т.е. это было обязательство и вещью, и словами.

Действительно, так же, как и в случае mancipium, обряд заключения nexum сопровождался клятвенным обещанием nuncupatio (XII tab. VI. 1) и залогом сделки могли быть имущество покупателя (pecus et familia. - Cat. De agr. 149) или поручитель (XII tab. VII. 11). Однако в традиции должники nexi изображаются как малоимущие граждане, потерявшие возможность предоставить залог (Liv. II. 23. 6; Dionys. VI. 79. 2). Плебеи к тому же не всегда, в отличие от клиентов, были в состоянии найти поручителя. Традиция говорит о том, что в данном случае залогом обя­зательства служила сама личность должника (Dionys. VI. 65. 5; VI. 58. 3). Понять механизм такого самозалога позволяет рассмотрение терми­нов manus iniectio (наложение руки) и pignoris capio (захват залога). Гай рассказывает, что по Законам XII таблиц в случае спора о правах собст­венности в суде истец и ответчик налагали руку на предмет спора и таким способом отстаивали свое право (Gai. Inst. IV. 16-17; ГѴ. 21). Отсюда manus iniectio можно определить как заявление прав собствен­ности (власти - mancipium) на какой-либо предмет или лицо (XII tab. VI. 5а). В случае предоставления должником залога кредитор имел право на захват этого залога после просрочки обязательства. Акт захва­та можно рассматривать как «наложение руки» на залог. При отсутст­вии залога происходило «наложение руки» на самого должника, лич­ность которого и являлась залогом, что подтверждается обрядом эман- ципации при возникновении долга per aes et librum (Gai. Inst. III. 173— 174), а также описанием в традиции участи nexi после просрочки обяза­тельства (Liv. VI. 14. 3-5; XXXIV. 2; VIII. 28. 1-2; Val. Max. VI. 1.9).

Любопытно указание Гая, что среди древних юристов не было еди­ного мнения о захвате залога (pignoris саріо): «Одни считали, что захват залога относится к законным искам, другие же утверждали, что это не legis actio, так как захват залога совершался не в присутствии претора (т.е. вне суда) и в большинстве случаев даже в отсутствие противника» (Inst. IV. 29). Отсюда Э. Гушке, считая, что захват залога не требовал дальнейшего судебного разбирательства, по аналогии с ним обосновал теорию исполнительной силы nexum, т.е. наложения руки на должника без суда (manus iniectio pro iudicato)^[1344]. Следует возразить, что у Гая спор римских юристов шел не об отсутствии суда в случае захвата за-

лога, а лишь о том, относится ли эта форма иска к legis actio. Таким образом, manus iniectio pro iudicato, так же как и pignoris capio, является лишь средством подачи иска. Ведь по Законам ХП таблиц после нало­жения руки следовало вести должника в суд (in ius ducito. - ХП tab. Ш. 2). Только после суда manus iniectio получало юридическую силу и влекло за собой capitis deminutio maxima.

Яркий пример такого наложения руки описан у Ливия в случае с Виргинией, которую клиент Аппия Клавдия объявил своей рабыней (Liv. III. 14, 4; III. 14, 6; Dionys. XI. 1. 28. 6). Правда, в данном случае речь идет не о должниках, но с ними происходило то же самое (Dionys. VI. 58. 2). Процесс этот имел форму in iure cessio, что позволило неко­торым историкам права говорить об идентичности nexum и Іп iure cessio^{[1345] [1346]. Однако в данном случае имели место не передача или отчуж­дение собственности, а ее возникновение, ведь кредитор, совершая ритуальное «убиение» жертвы, т.е. должника, копьем (festuca), таким образом создавал свой манципий над должником. Как уже отмечалось, виндикация сопровождалась и актом «наложения руки». Отсюда осуж­денные должники nexi имели и другое название - mancipia, о чем прямо свидетельствует Цицерон'.}

Теория исполнительной силы nexum, по Э. Гушке, все же не совсем лишена оснований. Так, Ф. Уотсон, обосновывая свой взгляд на nexum как непосредственный кабальный договор, самопродажу^[1347], утверждает, что для nexi гораздо предпочтительнее кабала, нежели смерть или про­дажа за Тибр. Отсюда он делает вывод, что смертная казнь или продажа к nexi вообще не применялись. Но отделение nexi от осужденных должников (iudicati) не подтверждается источниками. У Ливия мы на­ходим упоминание о nexi vincti solutique, т.е. о должниках, заключен­ных в оковы и свободных от них, положение которых было одинаково тяжелым (Liv. II. 23. 8). Также у Дионисия должники, находящиеся во власти кредиторов, подразделяются на тех, которые, «просрочив время оплаты обязательства, установленное законом, находятся в кабале», и на должников, «осужденных по частному иску и переданных кредито­ру, выигравшему процесс» (Dionys. VI. 83. 4). Объяснение такого раз-

3.2. Содержание Законов ХІІ таблиц

личия следует искать в ХП таблицах: «Пока должник находился в зато­чении, он имел право помириться с истцом, но если стороны не мири­лись, то такие должники оставались в заточении 60 дней» (XII tab. III. 5). Под примирением здесь можно понять согласие должника идти в каба­лу к кредитору на любых условиях. В этом случае судебное разбира­тельство прекращалось и не влекло за собой осуждения на рабство (servi poena). Возможно, такие должники и назывались nexi soluti, так как кредитор освобождал их от судебного приговора и делал своими кабальными, а иногда даже «друзьями и клиентами» (Dionys. VI. 59. З)³²'. В противном случае должник подвергался capitis deminutio maxima и передавался кредитору уже в качестве раба.

3.2.4.3. Терминология Законов ХИ таблиц, относящаяся к владению и собственности (принадлежности)

Большинство современных юристов признают, что Законы XII таб­лиц гарантировали, с одной стороны, неприкосновенность частной собственности, с другой - свободу ее отчуждения^{[1348] [1349]. Конечно, и то и другое имело место в децемвиральном праве. Вместе с тем следует отметить, что о существовании частной собственности в период децем­виров вообще можно говорить с известной долей условности, по край­ней мере не в современном и даже не в классическом римском понима­нии. Ведь использование имущества, находящегося собственности, в архаический период отнюдь не было свободным. Как справедливо от­метила Е.М. Штаерман, контроль общества за правильным использова­нием частной собственности был достаточно строгим не только в ар­хаическом, но даже и в позднереспубликанском Риме[1350]. Первоначально существование всякого права на вещь было обусловлено добросовест­ностью и правильностью распоряжения ею со стороны собственника. В этом смысле весьма показателен рассказ Валерия Максима о зарезан­ном пахотном быке, когда собственник быка был казнен лишь за то, что}

Глава третья. Законы XII таблиц

использовал его в пищу, т.е. не по прямому назначению^[1351]. Варрон и Колумелла также указывают, что убийство пахотного быка расценива­лось в архаическом Риме как уголовное преступление (crimen)^[1352], рас­сматривавшееся соответственно не в частном, а в публичном государ­ственном суде (iudicium publicum) и грозившее преступнику смертной казнью. Известно, что собственник мог лишиться своей вещи при не­должном обращении с ней. Точно так же подвергались присуждению к уплате штрафа те собственники, которые недобросовестно обрабатыва­ли свои земельные участки^[1353]. Наконец, римский всадник подвергался наказанию цензоров за недостаточный уход за своей лошадью^[1354], а тучного всадника вообще лишали лошади. Известен целый ряд так называемых сумптуарных законов республиканской эпохи (leges sumptuariae), не только контролировавших использование частной соб-

ственности, но и ограничивающих ее. Так, например, на основании этих законов консул и диктатор Корнелий Руфин был изгнан из сената лишь за то, что приобрел 10 фунтов столового серебра^{[1355] [1356], тогда как законом полководцам было запрещено иметь более одной чаши и одной солон­ки из серебра (Plin. N. h. XXXIII. 54. 3). Конечно, приведенные источ­ники говорят не о XII таблицах, а о республиканской эпохе вообще, но известно, что также и в Законах XII таблиц существовали многочис­ленные законы против роскоши. Так, Аммиан Марцеллин пишет, что «законы против роскоши, привезенные в Рим с ретр Ликурга и таблиц Солона, долго соблюдавшиеся и понемногу устаревшие, восстановил диктатор Сулла»324. Наконец, хорошо известен децемвиральный закон, лишающий расточителя права распоряжаться своей собственностью. Ульпиан пишет об этом законе следующее:}

«По закону XII таблиц расточителю запрещалось распоряжение своим имуществом, что еще от основания (города) было введено обы­чаем»^[1357].

В научной литературе давно отмечено, что также и погребальные законы X таблицы децемвирального свода содержат различные нор­мы, ограничивающие размеры расходов на погребальные ритуалы^[1358]. Кроме того, в Законах XII таблиц существовала норма, согласно кото­

рой в случае, если собственник участка, граничащего с публичной дорогой, не поддерживал ее в должном состоянии, путникам разре­шалось ехать где придется через участок собственника (VII. 7). Не­которые современные романисты подчеркивают, что в эпоху Зако­нов XII таблиц частная собственность еще мало чем отличалась от владения государственной собственностью и коллективные формы собственности с принципами уравнительности и земельными переде­лами еще сохраняли свое приоритетное значение¹’². Закон о постоян­ном переделе общественной земли был отменен лишь законом Спурия Тория 111 г. до н.э.^{[1359] [1360] [1361] Далее, известный закон Лициния - Секстин de modo agrorum 367 г. до н.э. ограничивал 500 югерами предельные размеры даже не частной собственности на землю, а частных владе­ний на государственной земле134. Еще более интересны сведения Ап- пиана и Катона о том, что законом Лициния-Секстия ограничивался и максимум скота, который можно было пасти на общественных полях: не более 100 голов крупного и 500 голов мелкого скота[1362] [1363] [1364]. Важно от­}

метить, что если ограничение земли касалось лишь частных владении на государственной земле, то второе опосредованно ограничивало максимальный размер поголовья скота, находившегося в частной собственности римских граждан. Известны и многие другие респуб­ликанские законы, ограничивавшие размеры частной собственности или владения особенно в отношении предметов роскоши. Так, можно упомянуть законы против роскоши 215 г. до н.э.¹³⁶, 183 г. до н.э.¹¹⁷, 161 г. до н.э.’³⁸, 143 г. до н.э.¹¹⁹, 115 г. до н.э.^{[1365] [1366] [1367], 100 г. до н.э.141, 81 г. до н.э.142, 46 г. до н.э.[1368] [1369] [1370] [1371] и 18 (или 17) г. до н.э.144 Предпринимались по­пытки проведения законов против роскоши в период принципата в I в. н.э. Содержание всех этих законов в целом характеризует Тацит, опи­сывая события 22 г. н.э. в следующем отрывке:}

«Что запретить или ограничить, возвращаясь к прежним обычаям? Огромные размеры загородных поместий? Число рабов и их принад­лежность к множеству различных племен? Вес золотой и серебряной

утвари? Чудеса, созданные в бронзе и на картинах? Одинаковые одея­ния мужчин и женщин или пристрастия одних только женщин...»^[1372]

Таким образом, законодательные ограничения максимальных раз­меров частной собственности и владения касались не только недвижи­мого имущества, но и скота, утвари, одежды и пищи. Кроме того, огра­ничения собственности были связаны с рациональным, рачительным ее использованием, отсутствие которого вело к наказанию собственника и лишению его собственности. Причем следует отметить, что эти ограни­чения на протяжении всей Республики носили достаточно устойчивый характер, известны конкретные случаи наказания штрафами и конфи­скациями имущества за нарушение этих законов^[1373]. Частное право Зако­нов XII таблиц в большей мере существовало в рамках гентильного права (ius gentilicium), о чем свидетельствуют многие нормы XII таблиц в области наследственного права, отцовской власти и опеки. Тем не менее многие основы будущей системы частного римского права, осо­бенно в области обязательственного права, были заложены именно в децемвиральном своде законов.

Однако обратимся непосредственно к терминологии децемвираль­ного законодательства. Разумеется, здесь не встретишь НИ термина dominium, ни тем более термина proprietas. Хотя некоторые ученые полагают, что появление слова dominus - «господин», «собственник», «хозяин» - относится все же к архаической эпохе^{[1374] [1375]. Нет там и распро­страненного уже в предклассическом праве термина possessio для обо­значения владения. Итальянский ученый Дж. Никозия отмечает, что для термина possessio «наиболее древнее документальное подтвержде­ние устанавливается надписью, которая содержит текст декрета некоего провинциального правителя, датируемый 189 г. до н.э.»34К. Однако ли­тературные источники, в частности Ливий, именно этот термин часто употребляют для обозначения частного владения на ager publicus в ар­}

хаическую эпоху^{[1376] [1377]. Зато в сохранившихся текстах XII таблиц достаточ­но часто встречается термин usus330, который, несомненно, обозначал функцию непосредственного владения, обладания вещью. Причем Фест, объясняя значение слова possessio, подчеркивает, что «владение, как определяет его Элий Галл, есть пользование (usus) землей или зда­нием, но не само поле или земля»[1378]. В другом месте Фест конкретизи­рует, что «владениями называются те широко распространенные част­ные и публичные земли, которые приобретаются не манципацией, а пользованием»[1379]. Таким образом, possessio по определению является частным случаем понятия usus. Действительно, в Законах XII таблиц этот термин применяется не только к земле и зданиям, но и к движимо­му имуществу, в частности как способ приобретения путем давностно­го владения власти над женой.}

Как известно, в классическом праве термин usus (или ius utendi) ис­пользовался для обозначения права на чужую вещь, которое, однако, не приводило к приобретательной давности^[1380]. Однако в Законах XII таб­лиц термин usus самым непосредственным образом связан с институ­том usucapio - приобретательной давностью владения как для движи­мого, так и для недвижимого имущества. Так, согласно знаменитой норме Законов XII таблиц власть (manus) над женой, как относящейся к res mobiles, устанавливалась по истечении одного года непрерывного usus^[1381], причем женщина в результате наступления давности станови­лась лицом alieni iuris, т.е. власть мужа над женой расценивалась как законное право (ius).

Что касается приобретения права на недвижимое имущество, т.е. на землю и здания, то здесь usucapio наступала после двухлетнего непре­рывного пользования вещью. Так, Законы XII таблиц гласят:

«Давность владения в отношении земельного участка устанавлива­лась в два года, в отношении всех других вещей... в один год»^{[1382] [1383] [1384].}

В связи с этой нормой особое внимание обращает на себя коммента­рий к ней Гая, связанный с приобретательной давностью на наследство:

«Закон же XII таблиц установил для недвижимости двухгодичную, по крайней мере, давность, для прочих предметов - годовую; следова­тельно, наследство причислялось, очевидно, к прочим вещам, так как оно не физический предмет и не относящаяся к земле вещь»¹⁵⁶.

Из комментария Гая следует, что наследство вносилось к приобре­таемому в течение года движимому имуществу, так как не имело отно­шения к земле (soli non est). Действительно, в Законах XII таблиц на­следуемое имущество называется familia pecuniaque¹⁵⁷. В содержание этого бинома можно включить домашнюю утварь, членов семьи, рабов, скот, но никак не землю. По словам Гая, лишь впоследствии (postea), т.е. гораздо позднее издания XII таблиц, уже когда приобретательная давность на наследства была отменена, в число наследственных вещей стали включаться и земельные угодья^{[1385] [1386].}

Особый интерес представляет институт приобретательной и погаси­тельной давности владения сельскими сервитутами. Как известно, че­тыре древнейших сельских сервитута - iter, actus, via и aquaeductus бы­ли установлены и регламентировались Законами XII таблиц¹⁵⁹. Вместе с

тем сельские сервитуты относились к res mancipi и соответственно мог­ли отчуждаться через манципацию и судебную уступку^[1387]. В то же вре­мя очевидно, что те же Законы XII таблиц установили приобретатель­ную давность и для сельских сервитутов. Это следует из известного фрагмента Дигест, принадлежащего Павлу, в котором говорится сле­дующее:

«Вполне естественно, что посредством приобретательной давности можно освободиться от сервитутов, потому что закон Скрибония отме­нил ту usucapio, которая устанавливает сервитут, а не ту, которая пре­доставляет освобождение от оставленного сервитута»^[1388].

Из данного текста явствует, что до издания закона Скрибония при­обретательная давность владения сервитутами имела законную силу. Сам закон Скрибония обычно датируется 216 или 149 г. до н.э.^[1389], сле­довательно, установление и регулирование usucapio servitutis следует относить к архаической эпохе. На сегодня мы не знаем ни одного зако­на архаического периода, специально посвященного сервитутам, следо­вательно, volens nolens необходимо отнести и норму об usucapio servitutis к этому древнему своду законов. У нас есть к этому тем боль­шие основания, что в XII таблицах упоминается норма, запрещающая приобретение по давности межи. Между тем известно, что право межи весьма тесно связано с земельными сервитутами, следовательно, за­прещение XII таблицами usucapio на нее вполне позволяет допустить существование в децемвиральном своде и нормы по usucapio servitutis.

Из текстов классических юристов ясно, что в I—III вв. н.э. usucapio приводила к возникновению права собственности на вещь. Несомнен­но, именно так и было в классическом праве, однако в отношении ар­хаического права подобная трактовка вызывает некоторые сомнения. Следует отметить, что многие современные историки права искренне убеждены, что usucapio приводила к праву собственности (dominium ех iure Quiritium) и в период Законов XII таблиц^[1390]. Но как тогда объяснить тот факт, что, как пишет Фест, частные и общественные земли, захва­ченные и удерживаемые посредством usus в частном владении, вплоть

до аграрного закона 111 г. до н.э. так и не становились частной собст­венностью, но назывались possessiones. Понятно, что такие земли, а их в ранний период было большинство (late patentes, пишет Фест), сохраня­ли свой статус владений в соответствии с законами, по которым цензор и сенат каждые 5 лет возобновляли договоры о частных владениях на ager publicus^[1391]. Выше мы уже показали механизм действия таких дого­воров как для ager publicus через mancipium, так и для ager privatus через nexum. Здесь же речь идет о земельных владениях, захваченных и удерживаемых в частном пользовании (usu). Право на такие земли у частных владельцев возникало лишь по истечении двухгодичного срока пользования ими, и не ранее. Тут действовало то же самое правило, что и при применении usucapio в отношении жены: она оказывалась in iure alieno лишь по истечении полного года и прерывание давности владе­ния ею в соответствии с ius trinoctii лишало мужа власти над женой. Точно так же правовое основание к владению землей возникало лишь по истечении двух лет беспрерывного пользования ею, до этого момен­та можно говорить лишь о добросовестности намерений владельца - bona fides. В связи с этим следует вспомнить существовавшее в класси­ческом праве деление владения на iusta possessio и iniusta possessio^[1392]. Необходимо учитывать, что в классическом праве это деление в извест­ной мере утратило свое первоначальное значение, на что давно обрати­ли внимание современные юристы^[1393]. Дело в том, что в классическом праве уже была выработана теория частной собственности на землю, и институты владения и usucapio были приспособлены под эту новую систему. Если же обратиться к архаическому праву, где вообще еще не оформились понятия dominium и proprietas, то именно там мы находим iusta possessio или iura possessionum для обозначения защищаемого законом давностного владения на ager publicus^[1394]. Именно этим, воз­можно, объясняется существование в классическом праве понятий possessio civilis и civiliter possidere, употреблявшихся для того, чтобы подчеркнуть различие между защищаемым законом владением гражда­

нина и не имеющим таковой защиты естественным владением раба^[1395]. Здесь могут возразить, что civilis possessio может означать лишь «вла­дение гражданина», однако в Дигестах встречается и выражение civili iure possidere, что нельзя перевести иначе как «владеть на основании цивильного права»^[1396].

В речи «В защиту Цецины» Цицерон достаточно ясно объясняет суть этого древнего ius possessionis. Надо сказать, что вообще в этой речи Цицерон строит свою аргументацию на нормах именно древнего права, в частности на законе XII таблиц о праве приобретательной дав­ности на землю^[1397]. Особенно часто он обращается к праву владения (ius possessionis)^[1398], подчеркивая, в частности, что «права межи, владений и сервитутов проведения воды и прохода были самым тщательнейшим образом описаны предками»^[1399]. Раскрывая содержание древних iura possessionum на землю, он пишет об отличии их от земельной собст­венности, переданной по завещанию:

«Ведь чтобы поле перешло ко мне, можно совершить это посредст­вом чьего-либо завещания; но чтобы мне можно было удержать за со­бой то, что было сделано моим, нельзя обойтись без цивильного права. Само поле может быть завещано отцом, однако приобретение поля по давности, то есть конец заботе и опасности судебных тяжб, предостав­ляется нам не отцом, но законами; право проведения или черпания во­ды, прохода, прогона скота оставляются отцом, но законная собствен­ность на все эти вещи устанавливается цивильным правом»^[1400].

Таким образом, Цицерон подчеркивает особую роль закона, ци­вильного права, действующего при usucapio fundi. Ведь по Законам ХП таблиц оккупированные общественные земли не становились на­следственной вотчиной частных владельцев. По всей видимости, именно на эти законы ссылался в 410 г. до н.э. плебейский трибун Марк Менений, требуя отобрать у незаконных собственников владе­ние общественной землей”⁴. Аппиан рассказывает, что хотя во И в. до н.э. частные владения на общественном поле, захваченные богачами, все еще оставались в собственности государства и могли подвергаться переделу ⁵, однако в результате длительного частного пользования ⁶ земли эти уже стали передавать по наследству, продавать, отдавать в залог и т.д.^{[1401] [1402] [1403] [1404] По словам Аппиана, именно эта юридическая проблема частных владений на ager publicus была, начиная с первой сецессии плебеев в 494 г. до н.э., основной причиной смут и противоречий ме­жду римским сенатом и народом[1405]. Вполне возможно, что это проти­воречие еще более углубилось благодаря серьезным различиям между цивильным правом Законов XII таблиц, утвержденным народом, и бурно развивающимся преторским правом, где iusta и inusta possessio постепенно уступили место possessio bonae fidei и malae fidei. Не слу­чайно Ливий, также знакомый с институтом ius possessionis[1406] [1407], ино­гда пользуется выражением «законное наследственное владение»330. В связи с этим необходимо вспомнить о неотчуждаемости частных наделов, ассигнируемых для римских колонистов на ager publicus по законам И-І вв. до н.э. о выведении колоний. Так, известно, что по­добные законы Гракхов, Корнелия Суллы и законопроект Сервилия Рулла запрещали отчуждать наследственные наделы колонистов.}

Впервые лишь Цезарь ограничил неотчуждаемость наделов колони­стов 20 годами^[1408].

Таким образом, в архаическом праве XII таблиц добросовестное владение оккупированным ager publicus в течение двух лет вело к пре­вращению фактического незаконного владения (iniusta possessio) во владение законное (iusta possessio). Лишь в конце II в. до н.э. законом Минуция 121 г. до н.э. была отменена неотчуждаемость этих земель^[1409]. Более того, знаменитый аграрный закон Ill г. до н.э., принадлежавший, видимо, плебейскому трибуну Спурию Торию, не только утвердил свободу продажи этих участков, но и запретил подвергать эти земли дальнейшему переделу^[1410].

Итак, поскольку право отчуждения и наследования частных владе­ний на италийском ager publicus, а также запрет передела этих земель были утверждены законами лишь в конце II в. до н.э., то из этого со всей очевидностью следует, что в более ранний период, а тем более в эпоху XII таблиц usucapio не приводила к полной частной собственно­сти, но давало лишь право частной принадлежности (ius possessionis). Попытаемся выяснить, что могло входить в понятие iura possessionum применительно к эпохе XII таблиц. Аграрный закон 111 г. до н.э. ис­пользует знаменитую традиционную формулу для обозначения всей полноты собственнических прав частного владельца - uti, fini, habere, possidere^[1411]. Какие из этих компонентов могли входить в понятие iusta possessio или, если быть точнее, - usus auctoritas XII таблиц?

Что касается uti, т.е. права частного пользования вещью, то его присутствие в праве XII таблиц очевидно по определению, так как децемвиральный usus - это отглагольное существительное: от uti. В отношении права frui - извлекать из вещи доходы следует сказать, что существование этого права в XII таблицах также не вызывает

сомнения. В самих Законах XII таблиц юридическое понятие ususfructus не только существовало, но и имело достаточно разрабо­танные, дифференцированные формы. Выше уже приводился текст Ульпиана (Vat. fr. 50), прямо цитирующий юридические торжест­венные формулы отчуждения за вычетом узуфрукта через манципа­цию и судебную уступку, утвержденные XII таблицами. Правда, следует отметить, что в XII таблицах была более архаическая форма этого института - fructus. В комментариях к XII таблицам Гай рас­сказывает и о тех fructus, которые учитываются в фидуциарном иске при денежной оценке ущерба, понесенного собственником, подле­жащего возмещению незаконным владельцем^[1412]. Многие современ­ные юристы необоснованно считают, что в данном комментарии Гай говорит исключительно о классическом праве, а не о какой-то кон­кретной норме XII таблиц^[1413]. Конечно, Гай говорил о древней норме в применении к своему времени и этого нельзя не учитывать, однако основой его комментария служила конкретная норма о вычислении fructus, полученных владельцем за время ведения судебного разби­рательства. Это несомненно именно так, поскольку, по счастью, сама комментируемая Гаем норма XII таблиц частично сохранилась и даже в прямой цитате. Действительно, децемвиральная норма гла­сит следующее:

«ЕСЛИ КТО СОВЕРШИЛ ЛОЖНУЮ ВИНДИКАЦИЮ ВЕЩИ, ЕСЛИ (ИСТЕЦ) ЗАХОЧЕТ... ПУСТЬ ПРЕТОР НАЗНАЧИТ ТРЕХ ПОСРЕДНИЧЕСКИХ СУДЕЙ... И ПУСТЬ ПО ИХ РЕШЕНИЮ... ОТВЕТЧИК ВОЗМЕСТИТ УЩЕРБ В РАЗМЕРЕ ДВОЙНОГО ДОХОДА ОТ ВЕЩИ»^[1414].

Данная норма Законов ХП таблиц говорит о присуждении к уплате двойной стоимости доходов (fructus) от вещи тем ответчиком, который ложно виндицировал не свою вещь^[1415]. Таким образом, децемвиры име­ли достаточно глубокое и дифференцированное представление о юри­дических аспектах понятия frui.

Теперь обратимся к категории habere. В самом широком плане тер­мин habere обозначает «иметь что-либо». Однако как технический юри­дический термин, особенно в сочетании ius habendi, он, по мнению современных юристов, означает прежде всего право распоряжения вещью со стороны собственника или иного законного владельца^[1416]. Действительно, Ульпиан пишет, что слово «habere следует понимать как приобретать с действием» (pervenire cum effectu. - D. 50. 16. 164. 2), т.е. приобретать вещь с правом воздействия на нее, распоряжаться ею. Классические юристы понимали под термином habere право распоря­жения вещью, которое свойственно не только собственнику вещи, но и фактическому ее обладателю и даже депозитарию^[1417]™. Согласно Ульпиа­ну, обладает правом распоряжения вещью всякое лицо, которое пользу­ется ею и извлекает из нее доходы на основании права владения (ius possessionis)^[1418], однако узуфруктуарий имеет ограниченное право рас-

поряжения, т.е. без права изменения субстанции вещи^[1419]. Другое дело, когда ius habendi принадлежит собственнику (D. 45. 1. 38. 9) или полу­чившему вещь посредством купли или по наследству (D. 43. 8. 2. 38). Безусловно, их право распоряжения вещью гораздо шире права узуф­руктуария и допускает распоряжение вещью с изменением ее субстан­ции. Следовательно, обладание правом habere или ius habendi дает бо­лее широкие полномочия, чем узуфрукт, хотя и включает в себя право извлечения дохода из вещи. Во всех случаях, когда мы говорим о нали­чии ius habendi, речь идет о лице, которое имеет законную исковую защиту своего владения^[1420]. Таким образом, по определению классиче­ских юристов, habere есть право распоряжения вещью, снабженное исковой защитой. Что же касается архаического права, то в XII табли­цах глагол habere встречается довольно часто и означает, например, право кредитора распоряжаться осужденным должником^[1421], право рас­поряжения наследством по закону со стороны ближайших агнатов и геніи лов'^[1422] и, наконец, право распоряжения имуществом, как собствен­ным, так и переданным в залог^[1423].

Архаическое право распоряжения вещью подразумевает не только наличие исковой защиты, но и возможность изменять вещь, приспосаб­

ливать ее к своим нуждам, например распахивать и засеивать поле, возводить на нем постройки и вообще производить любые необходи­мые для улучшения вещи действия. Следует подчеркнуть, что частное распоряжение вещью эпохи Законов XII таблиц имело больше сходства с правом узуфруктуария классической римской юриспруденции, неже­ли с классическим правом собственника, т.е. частный законный владе­лец мог лишь улучшать, «увеличивать» (augere) вещь, но не ухудшать ее. Прекращение обработки вещи, т.е. извлечения из нее плодов, делало вещь брошенной (derelicta) и вело к лишению права частной собствен­ности (принадлежности) не только в архаическом, но даже и в класси­ческом праве^[1424]. Это в полной мере отражено институтом usureceptio децемвирального права, когда неиспользование земельного участка в течение двух лет вело к лишению частного владельца (собственника) всякого права на вещь.

Однако необходимо отметить, что категория habere по своему зна­чению стоит гораздо ближе к понятию частной собственности на вещь, чем архаические usus или fructus. Она распространяет свое значение не только на законное владение, приобретенное через usucapio, но и на купленное, подаренное или даже унаследованное по закону имущество. В связи с этим обратимся к еще одному термину XII таблиц, обозна­чающему право частной принадлежности вещи, которое по своим пра­вомочиям стоит ближе всего к понятию классической римской частной собственности. Речь идет о термине auctoritas. В первой главе^[1425] мы уже обращались к этому термину в применении к древнейшему публичному праву, где он обозначал сакральную власть отцов-сенаторов, царей, жрецов, магистратов и т.д. Однако в Законах XII таблиц термин auctoritas приобретает и новое, частноправовое значение. Известно, что он обозначает прежде всего власть. Однако в отличие от архаических терминов patria potestas, manus и mancipium, обозначавших прежде всего власть и именно власть над лицами, термин auctoritas особенно

часто применяется по отношению к вещи и к правам частной собствен­ности (принадлежности). Даже и в классическом праве он иногда при­меняется в сочетании со словом «собственник»: auctoritas domini^[1426]. Причем это сочетание сохранилось даже в наиболее консервативной сфере сакрального права, например для обозначения собственности, которую собственник обязался посвятить богам^[1427], что косвенно свиде­тельствует об архаичности сочетания auctoritas domini, а тем более auctoritas patris familias в обозначении принадлежности вещи. Любо­пытное значение термина auctoritas patria встречается у Валерия Мак­сима для обозначения в республиканскую эпоху власти pater familias на недвижимость, которую автор называет privatum imperium^[1428]. Роль и место auctoritas в республиканском праве частной собственности (при­надлежности) демонстрируется Цицероном, который объясняет, что право частной собственности на дом устанавливается правом частного надела^[1429], правом наследования, правом auctoritas, правом mancipium и правом nexum^[1430]. О последних двух способах приобретения частных прав на вещь мы уже говорили в предыдущих разделах. Поэтому оста­

новимся на приобретении недвижимости посредством ius auctoritatis в период законов ХТІ таблиц.

Удивительно, что современные исследователи архаической римской собственности часто оставляют этот термин без должного внимания, лишь вскользь упоминая о нем^[1431]. Гораздо больше внимания этому по­нятию уделяют исследователи публичного^[1432] и сакрального^[1433] права, которые, однако, обычно сводят auctoritas к понятию власти (potestas) как в публичном, так и частном праве. Той же позиции придерживают­ся исследования частного аспекта термина, переводя auctoritas словом «власть» даже в тех случаях, где явно требуется значение «собствен­ность» или хотя бы «право распоряжения» вещью^[1434]. Лишь немногие западные ученые справедливо связывают термин auctoritas с правом на вещь и с институтом приобретательной давности usucapio^[1435]. Но Законы ХП таблиц позволяют выделить древнейший частноправовой аспект этого термина. Выше уже приводилась знаменитая норма децемвираль­ного права о двухгодичной приобретательной давности на землю^[1436]. В этом тексте право приобретательной давности обозначено как usus auctoritas. На архаическом значении термина usus мы уже останавлива­лись выше. Какое же дополнительное значение вносит в эту связку понятие auctoritas? В выяснении этого значения помогает рассмотрение этимологии термина auctoritas как производного от глагола augere и существительного auctor. Главное значение глагола augere - «приумно­жать», «увеличивать», «оплодотворять». В частности, встречается соче­тание fructum augere, т.е. «поднимать урожайность, доходность»^[1437].

Соответственно под понятие auctor beni подходило то лицо, которое создало, приумножило вещь и которое несет за ее сохранность полную ответственность. Прямое же значение слова auctor вполне равнозначно современному русскому слову «автор». Отсюда и auctoritas вполне мо­жет пониматься как «авторство» или даже как «авторское право», «пра­во создателя» вещи.

Отсюда у римлян было столь развито понятие specificatio, т.е. неру­шимое авторское право создателя на произведенную им вещь. Однако «авторское право» на вещь не понималось римлянами как нечто неотъ­емлемое, данное раз и навсегда. Как уже указывалось выше, брошенная или необрабатываемая ауктором вещь соответственно выходила из его auctoritas. Вообще, auctoritas могла быть ограничена определенными сроками.

В связи с этим необходимо рассмотреть норму ХП таблиц о праве опекуна на имущество опекаемого, так называемая auctoritas tutoris;

«Манципируемые вещи, принадлежащие женщине, находившейся под опекою агнатов, не подлежали давности владения, за исключением лишь того случая, когда сама женщина передавала эти вещи по распо­ряжению опекуна. Так это было определено законом XII таблиц»^[1438].

Несомненно, auctore tutoris XII таблиц равнозначно auctoritas tutoris, которой в Дигестах посвящен целый титул (D. 26. 8). Практически по­ложение опекуна было равнозначно положению собственника. Он мог не только распоряжаться вещью, но и продавать, закладывать ее от своего имени^[1439]. Единственное условие, которое XII таблиц выдвигали опекуну - это действовать по отношению к имуществу опекаемого sine dolo malo, т.е. без злого умысла^[1440]. Однако было еще одно весьма суще­ственное ограничение - во времени. Ведь по достижении опекаемым сиротой совершеннолетия tutor лишался всякого права распоряжения имуществом подопечного.

По всей видимости, вообще в архаическом Риме auctoritas на землю не только опекуна, но и pater familias часто оказывалась ограниченной

во времени, так как зависела от периодических переделов земли и иму­щественных цензов. Выражение «вечная собственность» {auctoritas aeterna) применялось лишь в отдельных конкретных случаях и для обо­значения не столько частноправового, сколько публично-правового статуса земли. Так, например, выражение auctoritas aeterna встречается в следующей норме XII таблиц:

По ОТНОШЕНИЮ К ИНОСТРАНЦУ ПУСТЪ AVCTORITAS БУДЕТ ВЕЧНОЙ⁴'⁴.

Слово auctoritas в различных изданиях переводится по-разному. На­пример, в отечественных изданиях оно почему-то обычно переводится как «иск». Однако такое словарное значение термина auctoritas не встречается в латинских текстах. Сочетание auctoritas aeterna, приме­ненное в данном отрывке, переводится как «право собственности без применения давности»^{[1441] [1442]. Такой перевод принят и в последнем англий­ском издании Законов[1443] [1444] [1445]. Кстати, слово «вечный» (aeterna), употреблен­ное в данном тексте, перекликается с преамбулой текста Латинского договора у Дионисия (VI. 95. 2), где говорится о вечном мире и неру­шимости правовых сделок и обязательств между римлянами и латина­ми. Таким образом, в данном отрывке речь идет о вечном праве собст­венности римского гражданина по отношению к неримлянину, обла­дающему ius commercii с Римом, но неспособному приобретать землю по давности. Следовательно, здесь говорится о защите не столько част­ного права собственности конкретного собственника, сколько о защите всякой римской собственности от неримлян.}

Тем не менее в децемвиральном праве уже проявляются тенденции, увековечить право частной принадлежности вещи, тем самым сближая архаическую auctoritas с современным правом собственности. Речь идет о следующей норме:

ЕСЛИ КАКАЯ-ЛИБО ВЕЩЬ БУДЕТ ПОХИЩЕНА, ТО ПРАВО СОБСТ­ВЕННОСТИ НА НЕЕ ДА БУДЕТ ВЕЧНЫМ⁴¹ \

Данный текст не является прямой цитатой из ХП таблиц, но принад­лежит закону Атиния 150 г. до н.э.^4ІК Любопытно отметить, что Павел,

комментируя данный закон, заменяет слово auctoritas на выражение «власть собственника» (potestas domini)^[1446]. Согласно Юстиниану^[1447], за­кон Атиния лишь подтвердил норму Законов XII таблиц, следователь­но, приведенную цитату можно отнести и к XII таблицам, что, впрочем, и делают большинство издателей децемвирального свода^[1448]. Действи­тельно, в ѴІП таблице Законов мы находим эту' норму в пересказе Гая:

«Закон XII таблиц запрещает приобретение краденой вещи по дав­ности владения»^[1449].

Следует подчеркнуть, что право вечной собственности было на­правлено не только против самого преступника, но и против всякого лица, добросовестно приобретшего у него краденую вещь в собствен­ность. Как известно, институт эвикции вещи - это право собственника требовать через виндикационный иск или через особую actio auctoritatis отчуждения в свою пользу украденной у него вещи от любого добросо­вестного незаконного владельца. Таким образом, auctor XII таблиц вы­ступает в качестве собственника по отношению ко всем третьим лицам, стремящимся лишить его данного права. Впрочем, не только данная норма XII таблиц, но и сама суть виндикационного иска legis actio sacramento in rem направлена на защиту законных прав частного вла­дельца или собственника.

Нам осталось рассмотреть знаменитую формулу XII таблиц, уста­новленную для манципации или судебной уступки вещи. Формула гласит; REM MEAM ESSE AIO EX IURE QUIRITIUM, Т.е. Я УТВЕРЖДАЮ, ЧТО эта вещь моя по праву квиритов. Обычно современные исследовате­ли подчеркивают, что в данной фомуле речь идет об утверждении кви-

ритского права собственности на вещь, т.е. о том, что в праве Юсти­ниана выражалось фразой dominium ex iure Quiritium^[1450]. Однако выра­жение res mea отнюдь не всегда обозначает именно право собственно­сти, но может выражать и вообще право принадлежности вещи, напри­мер право цивильного владения. То же самое можно сказать и о второй части формулы: ex iure Quiritium. В этой части фразы есть лишь юриди­ческое обоснование права на вещь. Однако выше мы уже показали, что для Рима XII таблиц более типичной была защита именно законного владения (iusta possessio), нежели частной собственности. Поэтому фраза MEAM ESSE aio EX iure QUIRITIUM скорее соответствует классиче­скому possessio iure civili или iusta possessio, нежели позднеклассиче­скому институту dominium ex iure Quiritium. Современные романисты часто возражают на это, что владелец вещи не может назвать ее своей и соответственно не может воспользоваться виндикационным иском^[1451]. Для подтверждения этого тезиса обычно привлекается известный текст Феста об отличии владения полем от самого поля. Например, отечест­венный исследователь Д.В. Дождев^[1452] в качестве доказательств приво­дит следующий текст {Fest. Р. 260 L.):

Non enim possessio est... rebus quae tangi possunt qui dicit se possidere, potest dicere.

Ведь владение не принадлежит к ве­щам... которые можно ощутить, и тот, кто говорит, что он владеет, не может назвать вещь своей.

Казалось бы, после такого убедительного аргумента, как прямое свидетельство источника, остается только согласиться с исследователем в том, что выражение meam esse aio действительно не может быть при­менено владельцем для защиты посредством виндикационного иска. Однако необходимо обратить внимание на тот факт, что сам цитиро­ванный текст является, мягко говоря, «реконструкцией», т.е. на самом деле такого древнего текста не существует. Ведь ключевые слова дан­ного фрагмента neque и suam esse rem искусственно добавлены в текст самим исследователем. Более того, если первая вставка лишь заполняет лакуну, то последняя фраза - suam esse rem является современной ин-

герпо.іяцией. заменившей действительные древние слова his vere. Со­ответственно в оригинальном, неисправленном тексте написано бук­вально следующее:

Non enim possessio est... rebus Ведь владение не принадлежит... к quae tangi possunt... qui dicit se вещам, которых можно коснуться... possidere, his vere potest dicere, кто говорит, что он владеет, в самом

деле может говорить этими (словами).

Как видим, смысл текста меняется кардинально. Когда мы говорим об архаическом владении, необходимо учитывать природу владения. Конечно, владеющий не для себя (possidere naturaliter) не может назвать вещь своей, однако тот, кто имеет законное владение (iusta possessio) и владеет на законном основании (possidere civiliter), вполне может на­звать вещь своей. Это представление свойственно не только архаиче­скому праву, но оставило свои следы и в классическом праве, в связи с чем процитируем весьма известный отрывок из Павла и Ульпиана:

«И. Законно владеет тот, кто владеет по распоряжению претора. 12. Ясно, что тот, кто имеет узуфрукт, владеет естественным образом. Proprietas^[1453] не имеет ничего общего с владением, и поэтому не отказы­вают в интердикте Uti possidetis тому, кто начинает виндицировать вещь: ведь очевидно, что не отказался от владения тот, кто виндициро­вал вещь»^[1454].

В данном тексте собственник, виндикатор вещи, т.е. тот, кто называ­ет ее своей, связывается с «законным владением», т.е. владением, обес­печенным правовой защитой (auctore praetore). Следовательно, законное владение может защищаться виндикационным иском. Более того, Гай прямо пишет, что не только собственность, но и право узуфрукта на вещь давало возможность защищаться вещным иском, т.е. утверждать, что «вещь является нашей» (rem nostram esse)^[1455]. Те же Павел и Ульпиан

подчеркивают, что вещный иск имеют также наследственные арендато­ры государственных и муниципальных земель^[1456] и даже краткосрочные арендаторы земли, которые, правда, могут истребовать вещь виндика­ционным иском лишь в период до истечения срока договора найма^[1457].

Так было в классическом праве. Тем больше есть оснований пола­гать, что так было и в архаическом Риме ХП таблиц. Действительно, Павел в известном, уже цитированном выше Ватиканском отрывке приводит текст древней формулы виндикации вещи на время по крат­косрочному договору аренды: Я утверждаю, что это поле за ВЫЧЕТОМ УЗУФРУКТА ЯВЛЯЕТСЯ МОИМ ВПЛОТЬ ДО ЯНВАРСКИХ КАЛЕНД^[1458]. Итак, выражение meum est в архаическом Риме выражало всякую част­ную законную принадлежность вещи, будь то вещь собственника, за­конного владельца или даже узуфруктуария.

Таким образом, римское право собственности проделало длитель­ную эволюцию от законного неотчуждаемого и ненаследуемого владе­ния к квиритскому праву собственности. Рассмотрение архаического iusta possessio подтверждает вывод известного австрийского романиста М. Казера о том, что характер древнейшего виндикационного иска - legis actio sacramento in rem свидетельствует об относительности собст­венности в архаический период^[1459]. Поэтому трудно объяснимой пред­ставляется позиция отечественного исследователя Д.В. Дождева, на­звавшего концепцию М. Казера «абсурдной»^[1460]. Следует отметить, что

Законы XII таблиц уже сделали некоторые первые шаги в направлении этой эволюции. В архаический период право собственности в наиболее полном смысле регулировалось на уровне публичного права (римская и неримская собственность) и на уровне уголовного права (законный auctor и вор). В частном же праве еще преобладал жесткий контроль общества за использованием частного владения, за производством до­ходов от вещи и их распределением. Поэтому в отношении земли и недвижимого имущества следует говорить о достаточно развитом по­нятии частной принадлежности, частного обладания вещью. Категория собственности, по-видимому, распространялось лишь на доходы от недвижимого имущества, что выражалось в понятии familia pecuniaque.