Характер коллегий и проблема неразделенной коллективной собственности erctum поп citum

Что касается права лиц, то оно было достаточно развитым уже в «царских законах»^[1177]. Уже в законах Ромула мы застаем почти сфор­мировавшимися отцовскую власть домовладыки (patria potestas), раз­деление лиц на категории personae sui iuris и alieni iuris.

В связи с этим обратимся к VIII таблице, 27 фрагменту децемви­рального свода, который представляет собой комментарий римского юриста Гая к не дошедшей до нас норме XII таблиц. Гай пишет сле­дующее:

«Sodales - это люди, принадлежащие к одной и той же коллегии, к тому, что у греков называется гетерией. Закон (XII таблиц) предостав­ляет им право установить между собой любые правила, если только они не противоречат какому-либо из публичных законов»^[1179].

Практически все издания Законов XII таблиц именно этим текстом и ограничивают данную норму. Приведенный текст позволяет утвер­ждать, что под sodales XII таблиц Гай понимает членов одной и той же коллегии. Однако о каких коллегиях идет речь, остается неясным. На­ходка Сатриканской надписи, датируемой концом VI в. до н.э. и содер­жащей упоминание о suodales Валерия Попликолы, говорит о несо­

мненной архаичности рассматриваемого термина.

Большое значение изучению понятия sodales придают сегодня за­падные, и особенно итальянские юристы^[1184]. Однако и здесь под архаи-

ческими sodalitates, как правило, имеют в виду политические и религи­озные объединения. Во всяком случае, ясности в вопросе о характере архаических sodales до сих пор нет. Так, например, Ф. Серрао, обраща­ясь к рассмотрению этого термина, высказывает предположение, что понятие sodales носило не только религиозную или политическую окра­ску, но и имело какое-то отношение к ремесленным коллегиям, учреж­денным царем Нумой Помпилием^{[1185] [1186] [1187].}

Античные источники также отнюдь не изобилуют определениями данного термина. Достаточно интересную этимологию термина дает Фест:

«Одни считают, что sodales так называются оттого, что они вместе заседают и едят, другие - потому, что они питаются из того, что сами дают, третьи же (полагают), что из-за того, что они между собой сове­туются о том, что для них принесло бы выгоду»"⁹.

Это определение позволило исследователям сопоставить римские sodalitates с греческими гетериями, имеющими общие сисситии, т.е. пиршества. Наибольшую близость подобного рода общих сисситии, несомненно, можно найти в архаической общине спартиатов и в южно­италийских греческих городах, в частности в пифагорейских сообщест­вах. Обычай общих застолий вообще имеет очень древнее происхожде­ние, он аналогичен институту «потлача», распространенному во многих позднеродовых обществах, широко применявших институт искусст­венного родства^{[1188] [1189]. Следы такого рода застолья можно найти и у более социально развитых народов в форме «обмывания» среди друзей удач­но заключенной сделки или покупки. У римлян подобное «обмывание» приняло юридические формы в виде спонсии - жертвенного возлияния, сопровождавшего вербальный контракт - стипуляцию'61. Если верить}

Вергилию, сам институт общих пиров существовал в Италии со времен легендарного Эвандра^[1190]. Республиканскому Риму этот институт также был хорошо известен еще и в I в. до н.э. Так, Цицерон пишет:

«Раньше у меня всегда были содалы. Ведь мною во время моего квесторства по принятии священнодействий Великой Идейской Матери были созданы товарищества содалов. И я пировал с содалами очень скромно... Ведь предки наши удачно назвали «жизнью вместе» пирше­ство возлежащих за трапезой друзей, так как это объединяет людей для совместной жизни. И это название лучше, чем у греков, которые назы­вают это «общей попойкой» или «общей трапезой»...

Любопытно отметить, что римские sodalitates с общими застольями, согласно Цицерону, могли объединять не только равных по возрасту, и в этом случае председательствование за столом и, следовательно, в самом товариществе передавалось по обычаю предков старейшему, В связи с этим необходимо упомянуть lex Acilia repetundarum 123 г. до н.э. и многочисленные надписи, где фигурирует лицо, являвшееся па­троном сообщества sodales^[1192]. Наконец, Варрон говорит о жреческом

объединении sodales Titii^{[1193] [1194] [1195], и это при сопоставлении содалов Идейской Матери и содалов-луперков у Цицерона дает возможность полагать, что термин sodales применялся и по отношению к жреческим коллегиям[1196].}

Из всех этих источников, однако, не становится достаточно ясным общий характер института sodalitas в Законах XII таблиц. Между тем обычно оставляемый за рамками изданий XII таблиц текст Гая, сле­дующий непосредственно за приведенным выше 27-м фрагментом ѴПІ таблицы децемвирального свода, дает вполне ясную, если не ис­черпывающую, интерпретацию содержания термина sodales. Действи­тельно, Гай продолжает свой комментарий этого архаического термина следующими словами:

«Но этот закон, очевидно, был заимствован из законодательства Со­лона. Ибо там сказано следующее: «Если дем, или члены фратрий, или (братства) по священным жертвоприношениям или по мореходству, либо братства по сисситиям, или связанные общими могилами, либо сотоварищи по культу, или совместно отправляющиеся за добычей, или товарищи по торговле заключат между собой какой-либо договор, то да будет это правом, если только этого не запрещают государственные акты»^[1197].

Характеризуя данный отрывок, следует прежде всего подчерк­нуть, что для Гая очевидно (videtur), что комментируемый им, но не

известный нам конкретный текст закона XII таблиц практически полностью заимствован из законодательства Солона.

и чисто профессиональные объединения моряков (раїггаї) и воинов, «совместно отправляющиеся за добычей» (етті, Хеіаѵ oixdjievot). На­конец, в этот перечень включены и товарищества торговцев (еі? ертторіаѵ)^[1199].

волнует меня и заявление Геренния, назвавшего Целия своим содалом среди луперков. Это товарищество - какое-то дикое, пастушеское и грубое «братство луперков», сборища которых начали устраивать в лесах раньше, чем появились просвещение и законы; товарищи не только привлекают друг друга к суду, но. внося обвинение, даже упоминают о своем товариществе...).

¹⁶⁷ Gai. (1. 4. ad 1. ХП tab.) D. 47. 22. 4: sed haec lex uidetur ex lege Solonis translata esse, nam illuc itaest:’Edi' Se Sfipo?, q фроторє?, q iepwv opyiwv q paurai f| одастітоі q оротафоі q Оіастйтаі q елі Xeictu oixopevoL f| ei? ёрлоріаѵ о ті au toutcjju біаѲйѵтси npos dXXqA.ou9, кирюи eluai, ёаѵ pq алауорєистд Sqpcxna ураррата.

Судя по комментариям Гая, в Законах XII таблиц оговаривалось равенство любых sodalitates, т.е. объединений граждан, перед законом. Если обратиться к трудам римских юристов, то можно обнаружить, что термин sodalitas - это древнейший эквивалент терминам collegium и societas^[1200]. Это подтверждает и сам Гай, и текст приведенного им Солонового закона. Очень важно, что под этим термином римляне понимали как чисто родовые сообщества типа имеющих общие сис- ситии или могилы, так и профессиональные коллегии или товарище­ства торговцев. Таким образом, децемвиры декларировали равенство перед законом как патрицианских родовых сообществ, сохранявших формы родов или объединений, свойственных родовому строю, так и плебейских товариществ, признав и тех и других равными юридиче­скими лицами.

Для нас особенно интересен статус рядовых членов архаических то­вариществ. С одной стороны, известно, что в раннем Риме объединения sodales обычно имели своего лидера, например sodales Валерия Попли- колы. Иногда они назывались патронами, чаще магистрами, как, на­пример, магистры пагов (Dionys. IV. 15) либо магистры коллегий или

товариществ откупщиков^[1201]. На существование магистров коллегий указывает также рассказ Ливия о создании коллегии торговцев (mercatores) в 495 г. до н.э., когда вопреки воле сенаторов народ впер­вые выбрал магистром коллегии mercatores не представителя «отцов», а простого плебея, получившего право освящения храма Меркурия и совершавшего жертвоприношения за свою коллегию^[1202]". Эти магистры представляли интересы своих sodales в римской общине, совершали от имени коллегии необходимые религиозные обряды. Каждая такая кол­легия имела общую собственность, например религиозный центр^[1203] или даже храм (Liv. II. 27. 5-6). Эти магистры назывались также манцепса- ми в том случае, когда что-либо «покупали» или «арендовали» у госу­дарства. Остальные члены sodalitas как будто являлись в отношениях коллегии с государством пассивной стороной. Несомненно, такого рода коллегии могли существовать в архаическом Риме, если только их ус­тав не противоречил Законам XII таблиц. Таким образом, вроде бы все свидетельствует в пользу того, что реальная власть (potestas) в коллегии принадлежала ее лидеру.

Но именно здесь и появляются некоторые затруднения. Начнем с того, что термин collegium по определению подразумевает объедине­ние равных. Так, римский юрист Ульпиан в комментариях к цивиль­ному праву (Ad Sabinum) объясняет значение термина «коллега» в следующих словах: «Названием «коллеги» охватываются те, кто об-

Глава третья. Законы ХИ таблиц

ладают одинаковой властью»^[1204]. В другом месте Дигест тот же Ульпи­ан дает следующее определение товарищества: «Ведь товарищество некоторым образом заключает в себе права братства»^[1205]. В приведен­ных выше фрагментах отношения «братства» довольно часто фигури­ровали в источниках в связи с отнюдь не семейными общинами, что наводит на мысль о существовании в архаическом Риме широкой системы искусственного родства. Но особенно важно, что это родство равных, а не зависимых, т.е. это не «отцы» и «дети», а именно «бра­тья». В связи с этим необходимо отметить, что в классическом праве представители подобного рода сообществ избирались на общих соб­раниях двумя третями голосов^[1206], следовательно, власть их контроли­ровалась членами сообщества. Такие сообщества строились по образ­цу государства, имея общее имущество, казну и представителя^[1207]. Од­нако здесь могут возразить, что речь идет об определениях классиче­ского, а не архаического права. Что ж, обратимся к истории коллегий в архаическом Риме.

По словам Плутарха (Numa. 17), еще Нума Помпилий, создавая кол­легии ремесленников, каждому сообществу дал право на подобающие ему собрания. Следовательно, вполне обоснованным будет предполо­жить, что решения в таких коллегиях ремесленников изначально при­нимались коллегиально, на общем собрании. Подобного рода собрания имели место и в куриях, и в патах (Dionys. И. 14. 3; IV. 14. 4). По словам Луция Флора, известный в традиции своей демократичностью царь Сервии Туллий при проведении реформы ценза вообще весь народ

поделил на классы, декурии и коллегии^[1208]. Дионисий Галикарнасский рассказывает, что Тарквиний Гордый запретил проведение собраний в такого рода сообществах, но, как уже отмечалось выше, закон пер­вых консулов о коллегиях восстановил этот институт^[1209]. Думается, что рассматриваемая норма Законов XII таблиц лишь подтвердила ранее существовавший закон о свободе собраний коллегий. Дейст­вительно, мы знаем, что децемвиральный свод запретил лишь ноч­ные собрания содалов^[1210].

Особый интерес представляет характер имущественных взаимоот­ношений между членами sodalitates. Приведенные выше источники позволяют говорить о существовании общего имущества членов сооб­ществ. Степень объединения имуществ могла быть самой разнообраз­ной. Известно, что в классическом праве различались товарищества по объединению отдельного капитала ради одного дела (societas unius negotii) и товарищества по объединению всего имущества (societas totorum bonorum)^[1211]. Для раздела общего имущества товариществ ис­пользовался иск communi dividundo (D. 10. 3), аналогичный иску о раз­деле наследства (familiae erciscundae. - D. 10. 2).

Чтобы понять, каков был механизм обладания общим имуществом в архаическом праве, обратимся к 10-му фрагменту V таблицы децемви-

рального свода, где Гай говорит следующее об иске о разделе наследст­ва (familiae erciscundae):

«Этот иск проистекает из закона ХП таблиц, ибо при наличии сона­следников, желающих отказаться от общности имущества, было сочте­но необходимым установить некий иск, посредством которого между ними распределялись бы доставшиеся в наследство вещи»¹"².

Согласно тому же Гаю, этот иск о разделе наследства, так же как и иск о разделе общего имущества, относился к легисакционным искам и возбуждался в форме требования назначения судьи^{[1212] [1213]. Следует отме­тить, что actio familiae erciscundae первоначально могла охватывать дела не только о разделе наследства, но и вообще о разделе общего имущества. Ведь, согласно Ульпиану, в Законах XII таблиц термин familia использовался не только в отношении лиц, но и для обозначения имущества[1214]. Соответственно выражение actio familiae erciscundae в децемвиральном своде могло означать и «иск о разделе имущества». Все издатели Законов XII таблиц совершенно справедливо связывают этот иск с не дошедшей децемвиральной нормой об архаическом това­риществе ercto non cito. Знаменитый египетский отрывок из Институ­ций Гая дает достаточно полное описание этого вида товарищества. Учитывая важность этого отрывка, приведем его полностью:}

«Существует и иной вид товарищества, свойственный только рим­ским гражданам. Ведь некогда после смерти отца семейства между бли­жайшими наследниками устанавливалось некое законное и в то же вре­мя естественное товарищество, которое называлось ercto non cito, т.е.

«при неразделенной собственности»; ведь erctum означает «собствен­ность», отсюда собственник зовется erus. Ciere же означает «делить», откуда мы и говорим «рубить», «рассекать» и «делить». Также и другие, кто хотел быть в одном и том же товариществе, могли достичь этого у претора посредством определенного легисакционного иска. В данном товариществе братьев и прочих лиц, которые по примеру братьев объе­динились со своими сочленами в товарищество, отличительной чертой было то, что один, даже если это единственный из сотоварищей, по­средством манумиссии делал свободным общего раба, и тот получал свободу от всех (членов товарищества); таким же образом делало вещь общей посредством ее манципации одно лицо, которое получало ее в манципий»^[1215].

Конечно, Гай рассказывает прежде всего о семейной общине братьев, ранее состоявших под властью отца, однако ученых давно привлек тот факт^[1216], что здесь речь идет об особой форме коллектив­ной, неразделенной собственности (dominium non divisum) двух или нескольких лиц своего права, что в значительной мере отличается от традиционных представлений в современной историографии о dominium как обозначении нераздельного господства одного лица над вещью. Здесь же речь явно идет о коллективной собственности. Но еще более важным является тот факт, что, по словам Гая, подобного рода товарищества с неразделенной собственностью по примеру об­щины братьев могли создавать «также и другие, кто хотел быть в од­ном и том же товариществе», т.е. лица, не являющиеся братьями и вообще родственниками, правда, они должны были искусственно создавать свое товарищество «у претора посредством определенного легисакционного иска». Удивительно, что современные юристы, до-

вольно много написавшие об этом институте^{[1217] [1218], связывают архаиче­скую societas ercto non cito только с особым видом семейной, в луч­шем случае родовой собственности, с так называемой большой семьей familia communi iure (D. 50. 16. 195. 2). Ведь, как указывалось выше, любые коллегии строились на основе братства, следовательно, любая sodalitas, идет ли речь об Арвальских братьях, о ремесленниках или о торговцах, могла объединять имущество своих членов в dominium non divisum. Любопытно отметить, что такие неделимые товарищества (societas inseparabilis. - Geli. I. 9. 12) в полной мере соответствуют нашим представлениям о юридическом лице, так как corpus, т.е. иму­щество такого товарищества, было неделимым, а каждый член това­рищества был его представителем и приобретал либо отчуждал собст­венность от имени всего товарищества. Такое товарищество в отличие от обычного создавалось не простым консенсуальным договором, а решением претора, т.е. магистрата, и не прекращалось по смерти или выходе из него одного из членов. Управление коллективной собст­венностью консорциума соответственно осуществлялось на общих собраниях-пиршествах его членов.}

Особенно важен для нас способ учреждения societas ercto non cito. Гай говорит, что это происходило в присутствии претора, по­средством особого легисакционного иска (certa legis actione). По всей видимости, это был виндикационный иск - legis actio sacramento in rem. Гай подробно описывает этот архаический иск в случае спора между двумя собственниками'⁸⁸. Каждый из тяжущихся накладывал на вещь руку и объявлял ее своей собственностью по праву квиритов. Обращает на себя внимание следующая фраза Гая: «Тот, кто виндицировал, держал прут; затем схватывал вещь... От­ветчик произносил также слова и делал то же самое. После того как оба виндицировали, претор провозглашал: «Отпустите этого ра­

ба»»^[1219]. Из этого следует, что до провозглашения претора оба держа­ли вещь рукой. Вполне возможно, что при объединении собственно­сти двух или более учредителей товарищества ercto non cito проис­ходило нечто подобное. Вообще известно, что и в античности, и в Средние века соединение рук на какой-либо символической вещи было распространенным ритуалом создания того или иного содру­жества. Конечно, если речь шла о крупной коллегии из нескольких десятков человек, то необходимый юридический ритуал могли ис­полнить либо несколько представителей (учредителей) коллегии, либо даже один ее первосвященник. Так, на это указывает рассказ Ливия о создании коллегии торговцев (mercatores)^[1220]. Случай с учре­ждением коллегии торговцев позволяет также говорить о соверше­нии жертвоприношения, необходимого при создании коллегии. Дионисий Галикарнасский указывает, что наиболее важные догово­ры и клятвы произносились у алтаря^[1221]. Чтобы придать большее зна­чение клятве, произносящие ее касались рукой алтаря^[1222] либо двер­ного косяка храма, посвящаемого божеству - покровителю коллегии (2лѵ. II. 8. 8).

Конечно, как формы коллегий, так и способы их учреждения могли быть разнообразны. Однако в связи с этим хотелось бы отметить сле­дующий факт. В надписях о сделках mancipium, которые сообщества откупщиков заключали с государством, фигурирует как единственное число слова manceps, обозначавшего магистра коллегии, от имени ко­торой он заключает договор, так и множественное число - mancipes^[1223]. Это позволяет предположить, что договор по государственному откупу заключался сразу несколькими равными сособственниками.

Подводя итог анализу архаических sodalitates и характеру коллек­тивной собственности dominium non divisum, хотелось бы отметить

общую тенденцию развития этого института. Конечно, в последующие после издания Законов XII таблиц века товарищества с неразделенной собственностью развивались по самым разнообразным моделям. Из­вестны многочисленные виды товариществ, где рядовые члены корпо­рации зависели от своих патронов, возглавлявших, опекавших и субси­дировавших коллегии. Однако продолжала развиваться и другая линия, когда все или значительная часть корпорации управляли общей собст­венностью совместно на демократических началах. Члены таких това­риществ обладали равной властью (par potestas). В римском праве именно этот вид товариществ получил наибольшее развитие. Именно поэтому неравное товарищество - societas leonina рассматривается рим­скими классическими юристами как исключение из общего правила. На мой взгляд, основа такого рода коллективной собственности, управляе­мой на демократических началах, была заложена в Законах XII таблиц.

3.2.3.3. Mancipium и система государственных откупов

Чтобы лучше понять характер упомянутого выше mancipium и соот­ветственно взаимоотношения между общественной собственностью и частным присвоением ее плодов в архаический период, вновь обратим­ся к децемвиральному своду, а именно к той его части, которая была посвящена вещному праву. Законы XII таблиц гласят: «Если кто со­вершает nexum или mancipium, то пусть слова, которыми он обязуется, почитаются нерушимыми»^{[1224] [1225]. Но в самих словах закона объяснения характера mancipium мы не находим. В то же время правильное по­нимание характера mancipium может дать ключ к верной оценке всей структуры раннеримского вещного права, развития социально- экономических отношений в Риме Ѵ-ІѴ вв. до н.э. Отсюда неослабе­вающий интерес исследователей к данной проблеме. Недостаточность и неоднозначность источников вызвали к жизни десятки теорий и тракто­вок сущности Ьі Гражения nexum mancipiumque, многие из которых прямо противоположны друг другу'95. Поэтому при рассмотрении дан­ной проблемы особенно важен тщательный анализ источников.}

Остановимся прежде всего на древней этимологии термина mancipium. Прямых данных источников по толкованию термина mancipium крайне мало. Так, Варрон говорит, что «mancipium называ­ется то, что берется рукой»’"¹'. Несколько более пространное определе­ние дает Исидор: «Mancipium - это все то, что может быть взято и под­чинено рукой, как, например, человек, лошадь, овца. Ведь эти живот­ные сразу, как рождаются, считаются взятыми в mancipium. Ведь и те животные, которые причисляются к диким, по-видимому, тогда стано­вились mancipium, когда их захватывали или когда они приручались»^{[1226] [1227]. Таким образом, mancipium означало прежде всего власть над человеком или животным. Отсюда и широко распространенное название рабов - mancipii. Власть через mancipium осуществлялась с помощью особого ритуала «наложения руки» (manus iniectio). На это обращает внимание Макробий, говоря, что ритуал manus iniectio -- это почти и есть mancipium, добавляя, что последнее относилось к божественному праву и сопровождалось определенными словами посвящения (Масг. Sat.}

III. 7). Таким образом, mancipium обычно трактуется как древнейшее обозначение права собственности^{[1228] [1229]. Г. Диошди уточняет, что термин mancipium обозначает не столько право собственности, сколько власть домовладыки (patria potestas) над манципируемым имуществом и под­властными членами семьи'99. Однако неограниченная власть над ве­щью, например над купленным домом (Cic. De orat. I. 178), - это и есть один из главных элементов права собственности.}

В науке господствует мнение о том, что древнейшее mancipium - это манципация, определение которой дает римский юрист Гай (Inst. I. 119— 120). Однако такое представление не подтверждается данными целого ряда источников. Дело в том, что формула nexum mancipiumque Зако­нов XII таблиц (VI.1) имеет параллельный пересказ у юриста Павла, где

древняя формула заменена терминологией классического права - mancipatio et in iure cessio (Vat. fr. 50). Исследователи римского права давно обратили на это внимание. На сопоставлении двух параллельных формул основывается теория, согласно которой nexum - это древний вид in iure cessio, так как манципация может быть соотнесена только с mancipium^{[1230] [1231]. Однако такому толкованию противоречат данные Боэция, приводимые им в комментарии к цицероновской Topica. Учитывая важность этого текста, приводим его полностью:}

«Ведь (Цицерон) определяет, что именно может быть (названо) от­чуждением той вещи, которая относится к res mancipi, говоря: “Отчуждение вещи, которая является res mancipi, - это или передача ее другому лицу посредством nexus, или уступка в суде (in iure cessio), с помощью которой это (отчуждение) может быть признано в граждан­ском праве”. Ведь ничто не может бытъ сделано в гражданском праве между кем бы то ни было кроме римских граждан, для которых и суще­ствует гражданское право, содержащееся в законах ХП таблиц. Ибо все вещи, которые могут быть отчуждены, то есть те, которые могут перей­ти от нас в собственность другого лица, являются либо mancipi, либо пес mancipi. Res mancipi древние называли такие вещи, которые отчужда­лись так, что это отчуждение производилось с помощью некоего обряда nexus. Ведь nexus - это некий правовой обряд, который происходил так, как это описывает в “Институциях” Гай. У этого Гая в первой книге “Институций” о способе заключения nexus имеются следующие слова: “Манципация состоит, как мы выше сказали, в некоей воображаемой продаже. Это право свойственно римским гражданам и совершается так. Пригласив не менее пяти совершеннолетних римских граждан в качестве свидетелей и, сверх того, еще одно лицо того же состояния, которое держало бы в руках медные весы, и называющееся весовщи­ком, тот, кто получал mancipium, держа медь²⁰', говорил так: “Я утвер­ждаю, что этот человек принадлежит мне по квиритскому праву и что он должен считаться купленным мною за эту медь и посредством этих медных весов”. Затем он ударяет этой медью о весы и передает ее как бы в качестве покупной цены тому, от кого получил mancipium” (= Gai.

Inst. I. 119. - Л.К.). Итак, всякая (манципируемая) вещь по закону XII таблиц не может отчуждаться иначе чем посредством этого обряда. Прочие же вещи, пользующиеся своим правом (отчуждения), называ­лись res nec mancipi. Res mancipi также уступаются по суду. Уступка по суду (in Іиге cessio) происходила так, как это изложил тот же Гай во втором толковании: “Уступка по суду происходит следующим образом: перед магистратом римского народа, или претором, или наместником провинции тот, кому вещь уступается в суде, держа ее, произносит: “Я утверждаю, что этот человек мой по праву квиритов”. Затем он таким образом виндицировал; претор спрашивал уступающего вещь, не будет ли он виндицировать против? Когда же тот скажет, что нет или про­молчит, тогда он присуждает вещь тому, кто виндицировал. И это на­зывается legis actio.” (= Gai. Inst. П. 24. - Л.К.) Итак, res mancipi отчуж­даются, как было сказано, или через nexus, или с помощью in iure cessio... Ведь отчуждение res mancipi не осуществляется посредством простой передачи...»^[1232]

Таким образом, Боэций относит широко известное определение манципации Гая именно к nexum. Тогда под процедурой mancipium

следует понимать судебную уступку - in iure cessio, упомянутую в при­веденном выше законе XII таблиц. Однако здесь может возникнуть серьезное возражение в том, что объектом mancipium могли быть толь­ко res mancipi, тогда как через судебную уступку могли передаваться и res nec mancipi. Согласно Гаю, к res mancipi относились «рабы, быки, лошади, ослы, мулы и земли, далее, строения на италийской земле» (Inst. II. 14(b)), а также земельные сервитуты (sevitutes praediorum rusticorum) и свободные лица, подлежащие манципации (Inst. I. 120; II. 17). К res пес mancipi относились все прочие вещи (Gai. Inst. II. 16-20), которые мог­ли отчуждаться простой передачей.

Немецкий исследователь К.Ф. Торман, на наш взгляд, весьма убеди­тельно показал близость манципации и виндикации (in iure cessio). По его мнению, древнейшая виндикация также ограничивалась только res mancipi^{[1233] [1234]. Ведь в виндикации, так же как и в манципации, употреблялся обряд «наложения руки», о чем недвусмысленно свидетельствуют Вар­рон и Авл Геллий2(М. К.Ф. Торман обращает внимание также и на то, что слово manus, подобно mancipium, обозначало власть как таковую[1235]. Формальным отличием этих юридических актов было то, что приобре­тение власти (mancipium) через манципацию совершалось с помощью меди и весов, а в виндикации - прикладыванием палочки (festuca) к приобретаемому предмету. Эта палочка символизировала собой копье (Gai. Inst. IV. 16), т.е. военную силу, которая всегда признава­лась римлянами основным источником приобретения собственности (Cic. De off. 1. 21). К.Ф. Торман называет такой юридический акт «правом копья»[1236].}

Живым примером виндикации в архаическом Риме являются торги отнятым у врага имуществом, которые устраивали консулы по возвра­щении из похода (Dionys. V. 47. 1; Liv. ПІ. 31. 4) и которые носили на­звание «продажи под копьем». Так как среди отнятых у врага вещей (обычно скот и рабы) часто оказывались те, которые противник, разгра­бив римские поля, пытался увезти с собой, то аукцион проходил в виде судебного разбирательства под руководством консула. Он объявлял

вещь, и ее хозяином становился тот, кто, наложив на нее руку, называл своей (meum esse ex iure Quiritium aio).

Против трактовки древней mancipium как виндикации могут воз­разить, что римские авторы при описании манципации указывают, что приобретатель в результате именно манципации получал власть (mancipium accipere) над купленной вещью (Gai. Inst. L 119). Однако необходимо обратить внимание на различие выражений mancipium facere, используемое в Законах XII таблиц (VI. 1), и mancipium accipere, употребленное в определении манципации. В первом случае глагол facere означает «делать, создавать». И действительно, в обряде винди­кации власть над вещью, никому не принадлежавшей по квиритскому праву, создавалась путем символического повержения ее копьем. Во втором случае эта власть лишь принималась (accipere) покупателем от ее прежнего хозяина.

Глубже понять характер mancipium позволяет рассмотрение термина manceps. В кратком толковании у Павла Дьякона слово manceps связы­вается со «взятием рукой»^[1237]. Уже давно обращено внимание на оче­видную этимологическую связь этого термина со словом mancipium^[1238]. Действительно, дословно manceps можно перевести как «тот, кто делает mancipium». Античные авторы дают достаточно полное определение, этого слова. Так, у того же Павла: «Манцепсом называется тот, кто что- либо покупает или арендует у народа, так как он путем наложения руки обозначает, что сам является гарантом покупки; он также называется презом, так как должен представить народу то, что обещал, так же как и тот, кто являлся поручителем за него»^[1239]. Из этого текста следует, что манцепсы назывались также и презами, что в общем-то не подвергается сомнению в научной литературе^[1240]. Согласно Павлу, «презом является тот, кто обязуется перед народом, и спрошенный магистратом, ручается ли он, отвечает: “Да, ручаюсь’’»^[1241]. У Варрона мы находим еще одно

определение преза: «Praedia, так же как и презы, зовутся так от того, что предлагаются в качестве обеспечения, так как они, публично данные в залог, гарантируют честность манцепса»^[1242].

В приведенных выше отрывках дается прямое подтверждение того, что през, т.е. манцепс, заключал обязательство по государственным откупам с помощью публичной сделки в присутствии магистрата. Не­обходимо также отметить, что власть манцепса над вещью устанавли­валась путем «наложения руки» (manu sublata). Особенно важно под­черкнуть, что эта сделка совершалась не между частными лицами, а с государством, причем формально манцепс заключал это обязательство с римским народом, поэтому единственно возможной формой заключе­ния обязательства манцепса следует считать виндикацию. Нет сомне­ния, что именно эта сделка и носила название mancipium в Законах XII таблиц.

Однако в юридической литературе распространено мнение, что mancipium не использовалось для заключения обязательства^[1243], так как сам акт продажи, а тем более виндикации, якобы не мог использоваться для установления обязательства. Тем не менее в XII таблицах сказано: «Проданные и переданные вещи становятся собственностью покупате­ля лишь в том случае, если он уплатит продавцу покупную цену или обеспечит ему каким-либо образом удовлетворение требования, напри­мер представит поручителя или залог»^{[1244] [1245]. Этот текст прямо свидетель­ствует о возможности продажи в кредит под определенное обеспечение уже В V В. ДО Н.Э.}

Но противники теории обязательства из mancipium считают обеспе­чение обязательства залогом достаточно поздним элементом римского права²¹’. В качестве доказательства выдвигается теория, по которой возникновение залогового права относится лишь к III в. до н.э. Следует возразить словами Авла Геллия, что уже во время Законов XII таблиц

«деньги и имущество считались залогом и порукою в обществе»^{[1246] [1247]. Если даже предположить, что отрывок из XII таблиц с упоминанием залога - ■ позднейшее наслоение, то в тех же законах мы находим залог, который вносился при возбуждении иска - sacramentum (XII tab. II. I). Цицерон относит его возникновение ко времени Ромула (De rep. И. 16). На суще­ствование залога указывает следующий отрывок из XII таблиц: «Зако­ном был введен захват залога (pignoris capio) в целях обеспечения долга» (XII. 1). Также и Фест, цитируя текст древнего Латинского договора и Законов XII таблиц, указывает на существование залога (Р. 166 L.). Так­же он сообщает, что в древности слово pignus в косвенных падежах писалось через -s- (pignosa), подобно Валериям и Аврелиям (Р. 232 L.). По словам Цицерона, междугласный звук -s- перешел в -г- в середине IV в. до н.э. (Cic. Ad fam. IX. 21). Это говорит о древности термина pignus, который был хорошо известен уже в V в. до н.э. Наконец, мно­гие античные авторы, описывая события Ѵ-ІѴ вв. до н.э., нередко упо­минают о залоге, служившем обеспечением обязательства (Liv. И. 23. 6; II. 24. 6; Dionys. IV. 69. 1; IV. 79. 2). Таким образом, термины pignus и praedia служили для обозначения залога в сделке mancipium, который манцепсы обязаны были предоставить народу в качестве обеспечения сделки.}

Обстоятельное определение манцепса дает Псевдо-Асконий: «Ман- цепсами называются принцепсы публиканов; римляне, которые ради своей прибыли выкупают свои десятины, называются декуманами, если же они (выкупают) портовый налог или общественный скот, то назы­ваются сборщиками таможенных пошлин или скотоводами, отчет кото­рых называется scriptura...»²'⁷ Таким образом, Псевдо-Асконий выделя­ет три вида манцепсов: decumanes, portitores и pecuarii, из них сущест­вование последних уже в Риме XII таблиц несомненно. Ведь как мы уже указывали, scriptura была древнейшим видом налога и pecuarii вполне могут быть соотнесены с древними pecuniosi. Что касается та­моженных сборщиков (portitores), то их появление может быть связано с введением таможенной пошлины portum, которая, согласно Плинию (N. h. XIX. 19. 56), существовала уже в начале V в. до н.э. Наконец,

вполне реально для раннего Рима существование сборщиков поземель­ного налога (decumanes), так как tributum или vectigal существовал уже в VI в. до н.э. Более того, согласно Иоанну Лиду, манцепсы как постав­щики провианта римскому войску существовали уже во времена Рому­ла: «Манцепсы - это как бы мастера рабского хлеба, они отправляли тем, с кем договорились, ромуловы зерновые пошлины; также их при­зывали для того, чтобы они от имени Ромула снабжали в течение девя­тилетнего периода воинов провиантом» (Lyd. De mens. IV. ЗО). Конечно, текст Лида нельзя понимать буквально, но важно отметить, что в тра­диции было представление о манцепсах как об очень древнем институ­те. В этом, возможно, и нет особой модернизации, так как манцепсами называли также и рядовых арендаторов ager publicus, выплачивающих vectigal, что следует из подробного определения Гигина:

«Вектигальными являются земли, связанные обязательством, одни (принадлежащие) к общему достоянию римского народа, другие отно­сящиеся к колониям или муниципиям... разумеется, (это земли), захва­ченные у врага, разделенные и распределенные по центуриям с тем, чтобы ими были наделены те воины, доблестью которых они были захвачены... Оставшиеся земли облагаются налогами, и одни на годы... другие же на сто лет продаются манцепсам, то есть арендаторам. По окончании этого срока многие земли вторично продаются и сдаются в аренду так, чтобы отношения определялись налогами. Однако манцеп- сами называются и те, которые в соответствии с законом купили право взимания налогов и сами сдали его в аренду по центуриям или продали кому-либо из соседних владельцев»² \

Процитированный отрывок позволяет заключить, что древнее mancipium, совершаемое в форме виндикации, использовалось для аренды ager publicus, а также для найма государством налогосборщи- ков. Следует оговориться, что манцепсы Ѵ-ІѴ вв. до н.э. вряд ли сопос­тавимы по масштабу своей деятельности с публиканами поздней Рес­публики, как несопоставимы размеры архаического Рима и римской

²¹ * Hygin. Р. 116 (Blume): Vectigales autem agri sunt obligati, quidam rei publicae populi Romani, quidam coloniarum aut municipiorum... scilicet ex hoste capti partitique ac divisi sunt per centurias, ut adsignarentur militibus, quorum virtute capti erant... qui superfuerant agri, vectigalibus subiecti sunt, alii per annos... alii vero mancipibus ementibus, id est conducentibus, in annos centenos. Plures vero finito illo tempore iterum veneunt locanturque ita ut vectigalibus est consuetudo... Mancipes autem qui emerunt lege dicta ius vectigalis, ipsi per centurias lo­caverunt aut vendiderunt proximis quibusque possessoribus.

средиземноморской державы П-1 вв. до н.э. Но само появление аренды ager publicus уже в раннем Риме подтверждается существованием древ­нейшего правового института - mancipium.

Современные исследователи, как правило, не подвергают сомнению возможность продажи земли и частной собственности на землю в эпоху XII таблиц²¹⁴. Это обычно связывают с появлением ager quaestorius, т.е. общинных земель, проданных квесторами частным лицам, что обычно датируется временем появления квесторов, т.е. концом VI в. до Н.Э. Следует возразить против прямолинейного понимания акта продажи земель в частную собственность. Е.М. Штаерман справедливо говорит об отсутствии даже в императорском Риме абсолютной частной собст­венности в ее капиталистическом варианте²²⁰. Скажем, римские юристы классического времени часто затруднялись определить различие между куплей-продажей (emptio-venditio) и арендным соглашением (locatio- conductio), так как даже наследственное владение обусловливалось выплатой ежегодной ренты {Gai. Inst. III. 145). В раннем Риме условный характер всякого владения был значительно сильнее. Ведь, по Фесту, самой продажей (venditiones) «в старину назывались арендные дого­воры с цензорами, так как они (цензоры) как бы продавали плоды с общественных нолей»^[1248]. Следовательно, совершающий процедуру mancipium с римским народом либо покупал, либо арендовал ager publicus (emit conducitve. - Fest. P.137 L.). Причем различие покупки и аренды заключалось не в характере владения (и то и другое относилось к ager vectigales), а в его сроках. В первом случае земля продавалась на 100 лет, а во втором, видимо, на 5 лет, т.е. на срок до очередного lustrum, проводимого цензором {Hygin. Р.116 (Blume)).

Важным подтверждением существования аренды ager publicus уже в середине V в. до н.э. служит известный текст из XII таблиц (VI. 5Ь). В современных изданиях ХП таблиц обычно не оговаривается, что дан­ный отрывок приводится Павлом в качестве доказательства возможно­сти аренды через in iure cessio, т.е. через mancipium. В разделе, посвя­щенном узуфрукту, Павел пишет: «Вызывает сомнение, может ли узуфрукт быть вычтен с помощью манципации или уступки по суду

219

220

Маяк И.Л. Равняя республика в Риме// История Европы. T. I. М., 1988. С. 351. Штаерман Е.М. Древний Рим... С. 216.

навсегда или на время, безусловно или под условием; как, например, если тот, кому делается уступка в суде, говорит: “Я УТВЕРЖДАЮ, ЧТО ЭТО ПОЛЕ ЗА ВЫЧЕТОМ УЗУФРУКТА ЯВЛЯЕТСЯ МОИМ ВПЛОТЬ ДО ЯН­ВАРСКИХ КАЛЕНД”. ...Также и в манципации: “Пусть (это) за вычетом узуфрукта БУДЕТ куплено МНОЙ ЗА ПЛАТУ С ТАКИХ-ТО календ”. То же самое совершают и под условием. Итак, Помпоний считает, что узуф­рукт не может бытъ вычтен на определенное время ни через судебную уступку, ни через манципацию, но он сам может быть только передан. Я же узнал, что узуфрукт может бытъ и вычтен на время, так как нормы о манципациях и судебных уступках утверждаются законом XII таб­лиц»^[1249].

Следует отметить, что в приведенном отрывке Павел спорит не о самой возможности установления аренды через уступку в суде или манципацию, а о том, должен ли узуфрукт «вычитаться» (deducere) через них^[1250] или только передаваться (transferri).

О древности такого рода договоров свидетельствует то, что винди­кационная форма иска гораздо древнее самих Законов XII таблиц^[1251]. Древность арендного договора из mancipium подтверждается и чисто религиозным обрядом его заключения. Помимо ритуального «убиения» манципируемого предмета символическим копьем арендующие у цен­зора ager publicus должны были окрасить лицо Юпитера кровью своей жертвы, которая позднее была заменена специальной красной крас­кой^[1252]. Той же краской окрашивалось лицо Юпитера и во время религи­озных празднеств, а также тело полководца, получившего триумф. Осо­бенно отчетливо характер mancipium проявляется при обращении в

рабство пленников. Вообще следует отметить, что публичные торги, устраиваемые цензором каждые пять лет с целью сдачи в аренду госу­дарственной собственности, даже в позднем Риме носили сакральные черты. Мы уже упоминали о том, что эти торги начинались с символи­ческой продажи права кормления священных гусей и окрашивания статуи Юпитера красной краской. Следует отметить, что на этом рели­гиозные ритуалы не заканчивались, а только начинались. Далее в арен­ду по сделке mancipium сдавались все храмы и храмовое имущество. На это указывают свидетельства Тертуллиана, который описывает харак­тер торгов следующим образом: «Также вы устанавливаете в порядке договора по публичному праву и общественных богов, которых вы используете в публичных торгах как источник податей. Ведь Капито­лий приобретается (откупщиками) точно так же, как и овощной рынок. Проданные с торгов боги берутся на откуп при обычных словах глаша­тая, при обычном копье, при обычной заботе квестора. Но обложенные податью поля дешевле; платящие подушный налог считаются менее благородными, ибо это знак рабства, боги же, чем большей податью обложены, тем более священны, и наоборот, чем большей податью обложены, тем более священны»^[1253]. В другом месте Тертуллиан добав­ляет: «Богов, которых вы выносите на публичные торги, вы подчиняете откупщикам и в течение всех пяти лет вписываете их в государствен­ные доходы. Так приобретается храм Сераписа, храм Юпитера... Так что больше выручают откупщики, нежели жрецы...»^[1254]

Приведенные отрывки из Тертуллиана совершенно однозначно свидетельствуют о тесной связи системы государственного откупа в позднем Риме с храмовым имуществом. Вполне допустимо предпо­ложить, что в архаическом Риме в отличие от позднего первоначально вообще все общественное имущество (земля, скот и т.д.) формально принадлежало богам и находилось в ведении храмов^[1255]. А сдача этого

Глава третья. Законы XII таблиц

имущества в аренду происходила в форме обещания искупительной жертвы богам (vota nuncupata), обычный размер которой, как уже отмечалось выше, составлял одну десятую часть урожая - decima. Однако в эпоху Республики сакральный характер mancipium ослабел, так как манцепс теперь заключал договор не с богом, а с римским народом (Fest. Resecrare. P. 352 L.), т.е. в Законах XII таблиц старая форма уже имела новое содержание - общенародную, т.е. государст­венную, собственность.

Законы XII таблиц говорят о системе поручительства при обязатель­стве из mancipium. Залогом в этом случае было имущество поручителя (praedia)²²⁴. Полибий сообщает о системе коллективного поручительст­ва, включавшей в государственные откупа значительную часть римских граждан (VI. 17. 13). Это вполне можно соотнести с коллективным по­ручительством Законов XII таблиц (vades, subvades. - Geli. XVI. 10. 6). Таким образом, манцепсы представляли целые коллективы граждан, отсюда их второе название - magistri societatis. Систему коллективного поручительства в V в. до н.э. упоминает также и Ливий^{[1256] [1257] [1258]. Этим может объясняться и существование товариществ, которые, как было показано выше, по Законам XII таблиц (VIII. 27) представляли в суде одно юри­дическое лицо. Происхождение этих товариществ связано не только с древней клиентелой и различными коллегиями, но и с ролью магистров пагов, которые в древнейший период представляли свой паг в сенате при распределении ager publicus. Ведь во времена Сервия Туллия имен­но они собирали налоги в своем паге23', которые царь использовал для снабжения войска во время похода {Lyd. De mens. IV. 30). Именно они и были древнейшими манцепсами-налогосборщиками. Однако эволюцию института манцепсов необходимо рассматривать в историческом кон­тексте.}

Законы о поручительстве в XII таблицах (I. 4; VII. 11) позволяют нам лучше понять характер древнейшей клиентелы. Известны случаи, когда клиенты являлись коллективными поручителями своего патрона в суде, при необходимости вносившими за него залог {Plut. Camill. 12; Liv. V. 32. 8). Соответственно они были наиболее вероятными поручи­телями патрона при заключении им обязательства из mancipium. И на-

оборот, патрон являлся поручителем клиента в суде’’”. Таким образом, речь идет о некоторых элементах круговой поруки внутри gentes, кото­рые еще и в V в. до н.э. обеспечивали патрициям поддержку своих кли­ентов в борьбе с плебеями. Внутри рода, между патроном и клиентом юридически значимые сделки цивильного права в древнейшее время заключаться не могли. Это следует из слов Цицерона, который возму­щался лицами, заключавшими вопреки обычаям предков и Законам XII таблиц обязательства со своими клиентами^{[1259] [1260].}

Мы уже говорили, что отдельные заимствования в ХП таблицах из Солонового законодательства вполне очевидны. Это особенно важно в том смысле, что в Аттике V в. до н.э. система государственных откупов, различные формы аренды государственной земли, рудников и т.д. име­ли достаточно широкое распространение^[1261]. Причем, с точки зрения некоторых исследователей, правовые основы этой системы заложены именно законами Солона^[1262]. В Риме же старая система сакрального права, допускавшая к государственным откупам лишь лиц сенаторского сословия, посвященного в необходимые для этого обряды и священно­действия, видимо, сильно препятствовали активизации хозяйственной деятельности. Поэтому вполне допустимо, что некоторые нормы регу­лирования системы государственных откупов были заимствованы рим­лянами из Аттики.

Подводя итог рассмотрению норм публичного права Законов XII таблиц, следует отметить, что в древнейший период развития зако­нодательства римляне не проводили какого-то резкого разграничения между публичным и частным правом, между общественной и частной собственностью. На самом деле в обеих областях права часто применя­лись одни и те же юридические средства, правовые механизмы. В то же время как общенародная, так и частная собственность находилась под контролем общества. Главное различие заключалось в степени и уровйе этого контроля. Если распределение общественного имущества и управление им требовали контроля не только со стороны патрициан­ского сената и судебных магистратов, но и со стороны народного соб­

ранил, то споры в отношении частной собственности все же ограничи­вались юрисдикцией судебных магистратов и судей. Хотя в древней­ший период и здесь существовал контроль народного собрания, осо­бенно в области завещаний и наследования, переноса крупных иму­ществ из одного рода в другой, однако Законы XII таблиц уже начали постепенно выводить эту область имущественных отношений из пуб­лично-правовой сферы.

3-2.4. Частное право

Безусловно, степень разработки норм частного права Законами XII таблиц в сравнении со всеми предыдущими сборниками законов была достаточно высока. Однако, как отмечалось в предыдущей главе, отдельные элементы частного права, хотя и в сакральной форме, были зафиксированы уже в законах Нумы Помпилия и Сервия Туллия. Именно Сервий Туллий впервые провел четкую грань между частными и публичными исками, а следовательно, между частным и публичным правом. Децемвиральное право в значительной мере углубило эту грань, однако и в нем еще ощущается параллельное использование одних и тех же институтов как в частном, так и в публичном праве. В то же время некоторые нормы архаического права, которые были вырабо­таны римскими законодателями, возникли уже после разделения пуб­личного и частного права и потому употреблялись исключительно в частноправовой сфере.

При рассмотрении отдельных институтов частного права, имею­щихся в Законах XII таблиц, для нас важно понять, как именно эти ин­ституты формировались и формулировались в законодательных нормах архаического децемвирального права, каким путем происходило вы­членение их из области сакрального права. Кроме того, особенно инте­ресно понять, каким образом децемвиральное право регулировало от­ношения собственности и характер присвоения прибавочного продукта в обществе, где общенародная собственность еще продолжала играть доминирующую роль, а размер прибавочного продукта едва позволял обществу выполнять задачи простого воспроизводства.

3.2.4.1.