А.Л. Смышляев РИМСКИЕ ПРАВОВЫЕ ТРАКТАТЫ-ИНСТРУКЦИИ «ОБ ОБЯЗАННОСТЯХ НАМЕСТНИКА» И ТРАКТАТЫ-МОНОГРАФИИ В LIBRI TERRIBILES

В своей «Истории римской юриспруденции» Ф. Шульц отметил по­явление в конце классического периода двух новых жанров римской пра­вовой литературы: 1) сочинений по административному праву, представ­лявших собой трактаты-инструкции «Об обязанностях...», касавшиеся различных должностных лиц, и 2) правовых трактатов-монографий, по­священных отдельным институтам и вопросам частного, а также процес­суального, уголовного, фискального и военного права¹.

Введенная Ф. Шульцем классификация была с отдельными оговор­ками признана большинством романистов. Правовые трактаты-моногра­фии нередко упоминаются в трудах общего характера, имеются исследо­вания, посвященные отдельным из них, но, насколько мне известно, нет работ, в которых разбираются характерные особенности самого жанра монографической литературы или отдельных разновидностей трактатов- монографий. Сам Ф. Шульц ограничился лишь общей характеристикой, отметив, однако, значительное сходство монографий по военному и фис­кальному праву с трактатами «Об обязанностях...», поскольку и те и дру­гие представляли собой одновременно исследования по административ­ному праву в широком смысле этого понятия и практические руково­дства, адресованные тем или иным категориям должностных лиц. Они были написаны экзотерическим стилем в расчете на непрофессионально­го читателя и основывались не столько на традиционных источниках права, сколько на интерпретации императорских конституций³.

Взгляды Ф. Шульца были подвергнуты критике в работе А. Дель’Оро, который пришел к выводу, что трактаты «Об обязанностях...» нельзя отнести ни к конституционному, ни к административному праву и в то же

время они не являются профессиональными руководствами и не посвя­щены описанию служебных обязанностей римских чиновников.

Концепция А. Дель’Оро не свободна от определенных противоре­чий. Так, например, характеризуя сочинение Ульпиана «Об обязанностях проконсула», содержащее ряд конкретных рекомендаций не только пра­вового, но и церемониального характера, он отмечает, что этот трактат нельзя считать практическим руководством в чистом виде^{[321] [322], имплицитно признавая тем самым правоту Ф. Шульца. Поэтому немало современных романистов и историков Древнего Рима, и в том числе автор настоящей статьи, считают, что в работе А. Дель’Оро дается не столько опроверже­ние, сколько уточнение и развитие взглядов Ф. Шульца, и по-прежнему рассматривают трактаты «Об обязанностях...» как практические руково­дства, адресованные должностным лицам’.}

Из этих сочинений лучше всего сохранился трактат Домиция Уль­пиана De officio proconsulis в 10 книгах. В составе Дигест Юстиниана и юридического сборника конца IV - начала V в. «Сопоставление зако­нов Моисеевых и римских» (Collatio legum Mosaicarum et romanarum) до нас дошло более сотни фрагментов этого произведения, составляющих примерно десятую часть первоначального текста^{[323] [324]. Остальные трактаты- инструкции, посвященные обязанностям наместника провинции, сохра­нились значительно хуже’, и поэтому общее представление о всех этих}

трудах мы можем составить главным образом на основе знаменитого трактата Ульпиана.

Три четверти дошедших до нас фрагментов этого сочинения отно­сятся к уголовному судопроизводству и праву^[325]. В Дигестах Юстиниана эти фрагменты занимают заметное место во многих титулах посвящен­ных уголовному праву 47-й и 48-й книг, т.е.

Однако для того, чтобы можно было проводить сопоставления, не­обходимо иметь в виду характерные особенности трактатов-инструкций «Об обязанностях наместника». Поскольку лучше всего из них сохрани­лось сочинение Ульпиана De officio proconsulis, характеристику всей этой разновидности трактатов De officio... приходится давать главным образом на материале его уцелевших фрагментов.

О композиции трактата и структуре отдельных книг можно судить лишь предположительно, на основе реконструкции О. Ленеля, однако следу­ет иметь в виду, что эта реконструкция признана большинством романистов.

Трактат начинается описанием приезда проконсула в провинцию, а заканчивается описанием его отъезда. В первой книге давались рекомен­дации, касающиеся путешествия и въезда в провинцию, поведения намест­ника по отношению к провинциалам, делегирования юрисдикции легату проконсула и определения круга его обязанностей. Во второй книге речь шла об объезде провинции по округам. В связи с этим разбирались вопро­сы о вступлении наместника в город, являющийся центром судебного ок­руга (conventus), о юрисдикции наместника и о порядке судебных разбира­тельств по делам частных лиц (indicia privata). В книгах с третьей по пятую речь шла о муниципальных делах. Рассматривался порядок замещения по­четных должностей и распределения повинностей и податей. В шестой книге трактовались отдельные вопросы частного права (ius privatum). В книгах с седьмой по десятую разбирались полномочия наместника, свя­занные с охраной общественного порядка.

ным и уголовным преступлениям, и уголовные дела, которые с самого на­чала решались в порядке экстраординарного судопроизводства. В восьмой книге большой раздел был уделен допросам под пыткой. В книгах девятой и десятой речь шла о видах наказаний и порядке их назначения. Раздел об уголовном судопроизводстве и праве, по всей видимости, заканчивался разбором вопроса об имуществе осужденных, а затем уже говорилось об отъезде наместника из провинции.

Таким образом, в трактате Ульпиана можно выделить три основные части: 1) вступление, которое занимает первые две книги и посвящено общей характеристике обязанностей наместника и его юрисдикции. Оно соответствует разделам De officio ius reddentis и De iurisdictione, c кото­рых начинались как Постоянный эдикт¹¹, так и Дигесты Юстиниана; 2) раздел о распределении почетных должностей и повинностей в муни­ципиях и о частном праве, занимающий книги с третьей по шестую. Ви­димо, общим моментом здесь является то, что и в том, и в другом случае спорные вопросы разбираются в порядке судопроизводства по делам ча­стных лиц; 3) раздел об уголовном судопроизводстве и праве (ius publi­cum}, занимающий книги с седьмой по десятую. Нетрудно заметить, что структура основной части трактата полностью соответствует характеру основных обязанностей наместника мирной (непограничной) провинции: обеспечению бесперебойного поступления в казну налогов и податей путем заботы о муниципальных финансах и о справедливом распределе­нии почетных должностей и повинностей в муниципиях, а также охране общественного порядка с помощью уголовного судопроизводства^{[326] [327].}

В трактате Ульпиана «Об обязанностях проконсула» можно выде­лить ряд особенностей, характерных для практических руководств, адре­сованных наместникам провинций. Как уже говорилось выше, Ф. Шульц отметил такие из них, как экзотерический стиль, рассчитанный на чита- телей-неюристов, и использование в качестве основного источника импе­раторских конституций.

стах Юстиниана и других дошедших до нас юридических сборниках и отдельных работах сохранился 61 такой рескрипт^[329]. Из них 30, т.е. почти половина от общего количества, упоминаются в трактате Ульпиана «Об обязанностях проконсула»^[330]. Один приводится в трактате Павла De officio proconsulis (рескрипт Адриана - D. 48.8.5) и один - в трактате Макра De officio praesidis (рескрипт Септимия Севера и Каракаллы - D. 1.21.4 рг.).

Для практических руководств, каковыми были трактаты «Об обя­занностях наместника», характерно также особое внимание к наиболее типичным и часто встречающимся на практике ситуациям и решениям. Поэтому у Ульпиана нередко попадаются такого рода выражения, как «президы имеют обыкновение (solent)», или «президы в большинстве случаев (plerumque, magis est) поступают таким образом», или «имеется множество примеров подобных действий президов», или «многие из пре- зидов (plerique presidum) делают так-то», или «в суде президов часто бы­вает (frequens est)», или «в обычае президов (moris est) делать то-то»^[331]. Выражение solent praesides встречается и в трактате Эмилия Макра «Об обязанностях презида» (D. 48.3.7).

Поскольку, как отмечает Ульпиан в начале своего трактата, «про­консул наделен всеобъемлющей юрисдикцией» (D. 1.16.7.2) «и нет в про­винции такого дела, которое не мог бы решить он сам» (D. 1.16.9 рг.), то в некоторых случаях специально указывается, что данное дело относится

именно к тем, которые обычно разбираются в суде презида: ad praesidis cognitionem spectat или ad executionem praesidis pertinet'¹.

Немалое внимание в трактатах, адресованных наместникам провин­ций, и прежде всего у Ульпиана, уделяется местным обычаям и нормам, с которыми нельзя не считаться представителю центральной власти^{[332] [333] [334].}

Наконец, для трактата Ульпиана «Об обязанностях проконсула» ха­рактерно внимание не только к содержанию, но и к форме деятельности наместника - к этикету и церемониалу. Этому в значительной мере по­священа вводная часть его сочинения, включающая первые две книги, посвященные прибытию в провинцию и вопросам общего характера (прежде всего процессуальным).

Для проведения сопоставлений необходимо также выявить те трак­таты-монографии по уголовному праву, которые достаточно хорошо со­хранились, чтобы на основе дошедших до нас фрагментов можно было делать сколько-нибудь надежные выводы.

Из 591 фрагмента, включенных в libri terribiles, 103 принадлежат к трактатам-монографиям по уголовному праву: De iudiciis publicis Вену- лея Сатурнина, Макра, Марциана и Павла; De poenis Модестина; De poenis paganorum Клавдия Сатурнина и Павла; De poenis omnium legum Павла; De poenis militum Павла и частично посвященный уголовному праву трактат Каллистрата De cognitionibus. Все эти произведения, за исключением трактатов Клавдия Венулея Сатурнина¹’, были созданы при Северах.

Особое место занимают трактаты De adulteriis Папиниана, Ульпиана и Павла - всего 41 фрагмент. Они, по сути, представляют собой развер­нутый комментарий к Юлиеву закону о прелюбодеяниях^[335] с учетом по­следующих дополнений и уточнений и могут быть отнесены как к жанру монографии, так и к жанру комментария. Поэтому они остались за рам­ками моего исследования.

Из монографий по уголовному праву наиболее полно представлены в libri terribiles сочинения Макра и Марциана De iudiciis publicis в двух книгах (28 и 24 фрагмента соответственно). Каждый из остальных тракта­

тов-монографий по уголовному праву представлен лишь несколькими фрагментами в libri terribiles и в целом сохранился настолько плохо, что использовать его для сколько-нибудь убедительных сопоставлений вряд ли возможно. Довольно полно представлена в libri terribiles и работа Каллистрата De cognitionibus в шести книгах (17 фрагментов), которую Ф. Шульц относит к монографиям по процессуальному праву^[336].

От трактата Эмилия Макра, написанного, видимо, в правление Сеп­тимия Севера, уцелело в общей сложности 30 фрагментов (5,5 столбцов текста по изданию О. Ленеля^[337]). Таким образом, по степени сохранности он не уступает трактату Ульпиана «Об обязанностях проконсула». В пер­вой книге дается определение indicia publica (D. 48.1.1) и рассматривают­ся вопросы, связанные с судебными разбирательствами тех преступле­ний, каждому из которых посвящен отдельный закон. Во второй речь идет о различных аспектах судопроизводства по уголовным делам: об обвинителях, экстраординарных наказаниях, имуществе осужденных.

Говоря о лицах, которых нельзя допускать к обвинению, Макр указы­вает, что наместник провинции не может избавить от бесчестья человека, осужденного по иску из кражи (D. 47.2.64). Он цитирует императорский рескрипт, в котором указывается, что судебная ошибка наместников (error praesulum) не может принести пользу осужденному (D. 47.10.40). В другом фрагменте упоминается эдикт наместника (D. 48.17.4). Он отмечает далее, что те, кто выдвинул обвинение, но в течение года не довел дело до суда из-за перегруженности наместников различными делами (variis praesidum occupationibus), не несут ответственности по Турпиллиеву сенатусконсульту (D. 48.16.15.5), а также цитирует императорские рескрипты, в которых дает­ся ответ наместникам по интересующим их вопросам, возникшим в ходе судебного разбирательства (D. 1.18.14; 48.21.2 рг.). Кроме того, Макр упо­минает комитов наместника (D. 48.11.5), которые могли быть советниками в его суде. Интересно, что никакие иные обладавшие юрисдикцией долж­ностные лица не фигурируют в сохранившихся фрагментах его трактата.

Вместе с тем несколько фрагментов монографии Макра посвящены казусам, связанным с законом о вымогательствах (lex Iulia repetundarum)^[338], т.е. тем категориям дел, по которым наместники не могли вершить суд. На основании этого можно предположить, что наместники провинций были основными, но не единственными судьями, к которым обращался Макр в своем сочинении.

Заметен интерес Макра к особенностям современной ему судебной практики, к тому, с чем чаще всего приходится иметь дело судьям. Так, например, он пишет, что в «настоящее время» (hodie) по разбираемой

им категории преступлений суд вершится в экстраординарном порядке, а наказания в большинстве случае выносятся такие-то и такие-то (D. 48.11.7.3, ср. 48.16.15.1). Он отмечает, что поскольку скотокрады в большинстве случаев используют оружие, то и наказания им обычно назначают более суровые (D. 47.14.2).

Наконец, обращают на себя внимание простой и ясный стиль изло­жения, стремление автора объяснять самые элементарные вещи, извест­ные даже начинающим юристам, например что такое iudicia publica (D. 48.1.1), использование выражений, более уместных в учебных руко­водствах, чем в научных трактатах: «Мы поймем, кто может обвинять, если узнаем, кто не может...» (D. 48.2.8).

Таким образом, можно предположить, что трактат Макра был крат­ким практическим руководством, предназначенным главным образом для наместников провинций. Работа подобного рода вполне соответствовала интересам автора двух кратких руководств, адресованных наместникам: De officio praesidis и De re militari (каждое также в двух книгах).

Современником Макра был Элий Марциан, автор самого подроб­ного учебного руководства для начинающих юристов - Institutiones в 16 книгах. От его трактата De iudiciis publicis, созданного при Каракал­ле, уцелело в общей сложности 35 фрагментов (пять столбцов текста по изданию О. Ленеля^[339]). Таким образом, по степени сохранности текста трактат Марциана не уступает трактату Ульпиана «Об обязанностях про­консула». Распределение материала по книгам в этом сочинении такое же, как и у Макра.

Два фрагмента из первой книги трактата не имеют прямого отноше­ния к его тематике, а по содержанию напоминают вступления к сочине­ниям «Об обязанностях наместника». Автор рекомендует наместникам соблюдать правило, запрещающее покидать вверенную им провинцию даже на одну ночь (D. 1.18.15), и разбирает вопрос о том, кого наместник может, а кого не может включать число своих помощников (adsessores) (D. 1 .22.2). Вопрос о том, кого наместник может включить в состав своих adsessores, рассматривается также и в первой книге трактата Макра «Об обязанностях презида» (D. 1.22.3). В двух фрагментах трактата Марциана президы упомянуты в качестве судей (D. 48.3.6 рг.; 48.17.1), в третьем говорится, что судьей может быть либо префект Города, либо презид (D. 47.19.3). В одном случае в качестве судьи упоминается префект анно­ны (D. 48.2.13).

Во второй книге снова встречается прямое обращение к судье (види­мо, к наместнику), разбирающему дело в экстраординарном порядке. Ему рекомендуется соблюдать умеренность при назначении наказаний и не стремиться приобрести славу суровостью или милосердием (D. 48.19.11 рг.).

Автор ссылается на адресованные наместникам императорские рескрип­ты (D. 48.3.6 рг.) и мандаты с предписаниями административного и су­дебного характера (D. 47.22.3 рг.-1; 48.3.6.1; 48.17.1.4), разбирает вопро­сы, связанные с обеспечением общественного порядка в провинции: пре­следование укрывателей разбойников (D. 47.16.1), борьба с недозволен­ными коллегиями (D. 47.22.3), взаимоотношения с иренархами - пред­ставителями городского самоуправления, обязанными выслеживать и брать под арест разбойников (D. 48.3.6.1). Эти вопросы занимают вид­ное место и в трактатах «Об обязанностях наместника». (Ср. с фрагмен­том (D. 1.18.13 рг.) из трактата Ульпиана «Об обязанностях проконсула» - о борьбе наместника с преступниками и их укрывателями.)

В итоге можно с определенной уверенностью предположить, что трактат Марциана также представлял собой краткое практическое руко­водство, адресованное в первую очередь наместникам.

От трактата De cognitionibus, написанного Каллистратом в правление Септимия Севера, уцелело в общей сложности 53 фрагмента (12,5 столбцов текста по изданию О. Ленеля^[340]). Таким образом, степень сохранности до­шедшего до нас текста примерно та же, что и в трактате Ульпиана «Об обязанностях проконсула». Говоря о структуре этого сочинения, мож­но выделить (вслед за О. Ленелем) введение, затем определение четырех основных категорий дел, которые разбираются в экстраординарном поряд­ке, и последующее изложение материала по отдельным категориям.

Каллистрат выделяет следующие виды таких дел:

«Итак, множество судебных расследований можно разделить примерно на четыре вида: ведь либо проводится расследование в свя­зи с исполнением почетных должностей или повинностей, либо ве­дется разбирательство в связи с денежной тяжбой, либо ведется су­дебное следствие в связи с чьей-либо гражданской честью, либо про­водится дознание в связи с уголовным преступлением» (D. 50.13.5 рг.).

В первой книге после введения речь идет о судопроизводстве по де­лам, связанным с распределением почетных должностей и повинностей, а также с гражданской честью. Экстраординарное судопроизводство по имущественным тяжбам частных лиц разбирается в книгах со второй по четвертую, а книги пятая и шестая посвящены уголовному судопроиз­водству. Причем в каждом из этих разделов встречаются отступления от общего порядка.

Во введении, которое О. Ленель справедливо озаглавил De officio ius reddentis^[341], наместникам разъясняется, как им следует понимать форму­

лировку, постоянно встречающуюся в адресованных им императорских рескриптах (D. 1.18.9), затем со ссылкой на императорские мандаты на­местникам указывается, как им следует вести себя, чтобы не допустить умаления своего достоинства (D. 1.18.19). Близкие по сути и форме реко­мендации можно найти в трактате Ульпиана «Об обязанностях проконсу­ла» (ср. D. 1.16.9.2 - о поведении во время судебного разбирательства, позволяющем поддержать «достоинство» проконсула).

По мнению Р. Бонини, этому сходству не следует придавать слиш­ком большого значения, и хотя в определенной части трактата Каллист­рата в центре внимания находится провинциальный магистрат, тем не менее и по системе изложения материала, и по самой своей сути этот трактат существенно отличается от сочинений De officio...²¹. Однако к какому именно жанру правовой литературы относится этот трактат и кому именно он адресован, Р. Бонини не указывает, уклоняясь тем са­мым от его общей характеристики^{[342] [343].}

Но так ли уж глубоки различия в композиции трактатов Каллистрата и Ульпиана? Нетрудно заметить, что монография Каллистрата состоит из введения и трех основных разделов: 1. Почетные должности и повинности, а также гражданская честь (existimatio). 2. Судопроизводство по делам ча­стных лиц и частное право. 3. Охрана общественного порядка, связанная с уголовным судопроизводством и правом. Первые два раздела основной части соответствуют второму разделу Ульпиана, посвященному муници­пальным делам и частному праву. Последний раздел Каллистрата практи­чески полностью соответствует последнему разделу Ульпиана и даже за­канчивается, если верить реконструкции О. Ленеля, титулом об имуществе осужденных^[344]’. Отсутствует только небольшое заключение, посвященное отъезду наместника из провинции. Сам принцип систематизации материа­ла, введенный Каллистратом, полностью отвечает охарактеризованной выше структуре основных обязанностей наместника.

Наконец, фигура наместника провинции занимает центральное место не в определенной части, а во всем трактате Каллистрата. Это подтвержда­ется множеством прямых и косвенных свидетельств, но нет ни одного об­ратного, в котором судьей выступает не наместник.

В дальнейшем изложении неоднократно встречаются рекомендации наместникам (D. 1.18.9; 22.5.36; 50.1.37; 50.6.6.9; 48.19.27 рг.; 48.19.28.3; 50.4.14.3), четыре ссылки на императорские мандаты (D. 48.19.27.1-2; 1.18.19; 50.10.7.1)^[345], а также ссылки на адресованные наместникам импера­

торские рескрипты. В сравнительно небольшом по объему трактате Калли­страта упоминается 10 таких рескриптов’¹, причем ни в одном другом рим­ском правовом трактате (за исключением работы Ульпиана) не сохрани­лось больше двух упоминаний таких рескриптов.

Кроме того, у Каллистрата заметно большое внимание к местным правовым обычаям и нормам^{[346] [347] [348] и к ситуациям, наиболее часто встречаю­щимся в практике наместников”. Попадается выражение, характерное для трактатов-инструкций, адресованных наместникам: Praesidumprovinciarum cognitio est... (D. 50.1.37).}

Все это позволяет утверждать, что трактат Каллистрата, так же как и трактат Ульпиана, был практическим руководством для наместников^[349].

Таким образом, посвященные различным видам судов трактаты- монографии, фрагменты которых были включены в libri terribiles, по- видимому, имеют определенное жанровое сходство с трактатами «Об обя­занностях наместника», и можно предположить, что они использовались наместниками провинций как практические руководства, представляя со­бой своеобразное дополнение к императорским мандатам.

Особое внимание, которое в адресованных президам практических руководствах уделялось уголовному судопроизводству, объясняется, по всей видимости, возникшими у наместников, вершащих суд, серьезными проблемами^[350], связанными как с их правовым невежеством, так и с круп­ными переменами в этой области во 2-й половине II - начале III в. н.э.: пе­реходом от quaestiones perpetuae к экстраординарному судопроизводству, введением двойной шкалы наказаний для «почтенных» (honestiores) и «низших» (humiliores), превращением императорских конституций в ос­новной источник уголовного права, широким распространением римского гражданства в провинциях^[351].