§ 3. Участие третьих лиц в обеспечении исполнения обязательств.

1. «Для возникновения отношений с участием третьих лиц, - писал М.К.

¹ Семенова Л.И. Возложение исполнения обязательства на третьих лиц в отношениях между социалистическими организациями.

Брагинский М.И. Структура договорных связей и ответственность участников при поставках транзитом. - M.: ВЮЗИ, 1960, с. 79.

Сулейменов, - необходимо наличие, как минимум, двух правоотношений, неразрывно связанных между собой и друг из друга вытекающих»^{[259] [260] [261].}

По нашему мнению, следует согласиться с В.А. Хохловым в том, что в действующем российском законодательстве под обеспечением исполнения обязательств понимается установление в интересах кредитора дополнительных правоотношений, в результате чего у последнего появляются дополнительные права - юридически значимые притязания управомоченной стороны в обязательстве, позволяющие не столько гарантировать исполнение, сколько получить «эквивалент исполнения» иным образом (из другого источника, другим способом, от другого субъекта и т.п.) .

Данную особенность юридической конструкции обеспечения исполнения обязательств отмечает также М.И. Брагинский, указывая, что значение способов обеспечения обязательств состоит в том, что к главному обязательству присоединяется дополнительное обязательство, которое тесно

■з

связано с главным . Как указывал Ф.И. Гавзе, любой из установленных способов обеспечения исполнения обязательств приводит к тому, что кроме главного, обеспечиваемого обязательства, возникает новое обязательство^[262]. «Все способы обеспечения обязательств, - писал И.Г. Панаиотов, - возникают в виде обязательственных отношений»^[263].

Таким образом, можно сделать вывод, что способы обеспечения исполнения обязательств - это меры побуждения должника надлежащим

образом исполнить лежащую на нем обязанность, осуществляемые путем присоединения к основному обязательству дополнительного, порождающего у должника (или третьего лица) обязанность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства уплатить (как правило, кредитору) определенную денежную сумму^{[264] [265].}

о

Как следует из смысла п. п. 2, 3 ст. 329 ГК РФ обеспечение исполнения обязательства предполагает существование другого обязательства, обеспечивающего основное обязательство. Другими словами, использование одного из способов обеспечения исполнения обязательства создает новое обеспечительное обязательство.

По мнению Б.М. Гонгало, общепризнанным является положение, в соответствии с которым обеспечение исполнения обязательства создает между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство, обязательственное отношение, дополнительное (акцессорное) по отношению к

л

главному обязательству . Действительно, возникновение обязательственного правоотношения между кредитором и должником (или иным лицом, которое обеспечивает обязательство должника) имеет место при использовании любого из перечисленных в п. 1 ст. 329 ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств, кроме удержания. На этом основании Б.М. Гонгало приходит к выводу, что удержание имущества должника к способам обеспечения исполнения обязательств относиться не должно и включение его в число таких способов сделано необоснованно. По мнению Б.М. Гонгало удержание является мерой оперативного воздействия^[266]. Интересно, что в целях подкрепления своей

позиции Б.М. Гонгало ссылается на В.С. Ема, который, вслед за В.П. Грибановым¹, относит право удержания к разновидности мер оперативного воздействия, а именно к мерам оперативного воздействия, связанным с

л

обеспечением встречного удовлетворения . Однако, с точки зрения В.С. Ема, меры оперативного воздействия, в свою очередь, необходимо отнести к предусмотренным законом, но не указанным в п. 1 ст. 329 ГК РФ способам обеспечения исполнения обязательств^[267].

Обеспечительное правоотношение представляет собой обязательство особого рода. Его специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому (главному, основному) обязательству. Эта особенность обеспечительного обязательства, то есть его дополнительный (акцессорный) характер по отношению к основному, проявляется прежде всего в следующих моментах:

- во-первых, недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечительного обязательства;

- во-вторых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке права требования по основному обязательству;

- в-третьих, прекращение (изменение) основного обязательства, как правило, влечет и прекращение (изменение) обеспечительного обязательства.

Большинство обеспечительных обязательств вполне отвечает указанным признакам. Однако есть и исключение из этого правила. Особое положение среди способов обеспечения исполнения обязательств занимает банковская гарантия. Согласно ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией

¹ Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. / Осуществление и защита гражданских прав. (Классика российской цивилистики) — M.: «Статут», 2000, с. 142 и след.

² Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - M.: Изд-во БЕК, 2000, с. 133.

о.

обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

«Если одни из способов обеспечения обязательств, - пишет С. Донцов, - образуют дополнительное право и обязанность в отношениях между теми же участниками главного обязательства (например, задаток), то другие делают правоотношение более сложным, дополняя его обязанностью третьих лиц, выступающих за должника (поручительство, гарантия)»¹. Нельзя согласиться с автором в части существования единого «усложненного» обеспечиваемого правоотношения, однако он абсолютно правильно указывает на различие способов обеспечения исполнения обязательств в зависимости от субъектного состава дополнительного обязательства: «одни из них возникают между кредитором и должником, другие - между кредитором и третьим лицом»².

В юридической литературе одним из оснований классификации способов обеспечения исполнения обязательств является участие третьих лиц (по отношению к сторонам основного обязательства) в обеспечении исполнения обязательств. По данному признаку поручительство и банковская гарантия отличаются от всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, перечисленных в п. ст. 329 ГК РФ, привлечением третьих лиц к обеспечению исполнения обязательств³.

¹ Донцов С. Указ, соч., с. 17.

² Гавзе Ф.И. Там же.

³ К ним примыкает залог, если залогодатель не является должником по обеспечиваемому обязательству.

Правоотношения, связывающие одну из сторон основного обязательства и третье лицо, обеспечивающее его исполнение, которые возникают в результате заключения договора поручительства и выдачи банковской гарантии будут предметом нашего дальнейшего рассмотрения.

2. Поручительство - традиционный для отечественного гражданского права способ обеспечения исполнения обязательств, который был предусмотрен как ГК РСФСР 1922 года, так и ГК РСФСР 1964 года. Действующий ГК РФ также включает в себя положения, посвященные поручительству.

Суть этого способа остается неизменной: третье лицо (поручитель) берет на себя обязательство перед кредитором нести за должника ответственность в случае неисполнения последним его обязательства перед кредитором^[269].

Вместе с тем понятие поручительства не является однозначным, сущность данного способа обеспечения обязательств остается не до конца выясненной. В связи с этим отсутствует ясность и в вопросе о характере влияния действий поручителя на основное, обеспечиваемое им, обязательство.

Так, по мнению В.А. Хохлова, поручительство лишь условно может быть отнесено к способам обеспечения исполнения обязательств, поскольку «поручительство порождает правоотношение ответственности, а вовсе не замену лица в основном правоотношении ...; поэтому поручитель не обязан исполнять обязанность за должника, он лишь несет ответственность за исполнение путем уплаты определенной денежной суммы»^[270].

Утверждение о том, что при поручительстве отсутствует перемена лица в основном обязательстве, не вызывает сомнения. А вот что автор имеет в виду, когда говорит о «правоотношении ответственности», которое порождает договор поручительства?

Как совершенно справедливо отмечает В.А.

1) «поручительство - ответственность», в соответствии с которой под «ответственностью поручителя» подразумевается собственно ответственность за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обеспеченного поручительством обязательства должником, проявляющаяся в возмещении убытков, уплате санкций, а по денежным обязательствам - также и уплате процентов за пользование денежными средствами;

2) «поручительство - обязательство», где в понятие «ответственность поручителя» вкладывается обязанность поручителя исполнить то же самое, к чему обязан должник по основному обязательству: еще одно обязательство, по содержанию тождественное основному, должником в котором является сам поручитель.

Сам В.А. Белов является сторонником концепции «поручительства - ответственности», которая, по его мнению, является «единственно возможной и правильной». Одновременно автор отмечает, что в действующем ГК РФ речь идет «об исполнении поручителем собственного обязательства — то есть обязательства по несению ответственности, а не обязательства должника»: поручитель принимает на себя обязательство нести ответственность за нарушение основного обязательства, а вовсе не еще одно, идентичное обеспеченному, обязательство^[271].

Между тем, именно эта концепция поручительства, объединяющая в себе отдельные элементы двух изложенных выше концепций и в этом смысле представляющая собой в некотором роде синтез последних, кажется нам единственно верной.

Так, по мнению В.В. Витрянского, несмотря на то, что в гражданско- правовой доктрине, да и в законодательстве, принято говорить об ответственности поручителя как ответственности перед кредитором за должника по основному обязательству, на самом деле речь здесь идет об обязательстве, возникшем из договора поручительства: нести ответственность перед кредитором за должника, не исполнившего либо ненадлежащим образом исполнившего обязательство, — главная и единственная обязанность поручителя.

Л.А. Новоселова также считает, что фразу законодателя о том, что поручитель «отвечает» перед кредитором, следует воспринимать не более как условность, своеобразный эпитет, который не меняет существа обязанности поручителя уплатить кредитору долг за должника^[273].

Высшие судебные инстанции также «придерживаются» взгляда на поручительство как на обязательство: «обязательство поручителя перед кредитором состоит в том, что он должен нести ответственность за должника в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником»^[274].

Итак, поручительство — это обязательство, сторонами которого являются поручитель и кредитор другого лица (кредитор основного обязательства).

Поручительство предполагает наличие еще другого обязательства, в котором сторонами являются кредитор по договору поручительства и какое-то третье лицо (главный должник). Получается как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой - основное обязательство между кредитором и главным должником и, в качестве придатка к этому основному обязательству, второй слой — обязательство из договора поручительства (между тем же кредитором и поручителем)¹.

Содержание обязательства из договора поручительства, по сути, сводится к обязанности поручителя возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своего обязательства перед кредитором . Другими словами, поручитель обязан нести ответственность перед кредитором в случае неисполнения основного обязательства должником - возместить убытки, но он не может считаться

•у

обязанным исполнить основное обязательство . «Обязанность поручителя «отвечать за исполнение обязательства должником», - писал А.Л. Маковский, - не означает, что поручитель принимает на себя обязанность исполнить обязательство вместо неисправного должника»: «поручитель ... несет обязанность возместить в денежной форме неисполненное должником»^[275].

Таким образом, по нашему мнению, следует признать неточным утверждение М.И. Брагинского, что суть поручительства «состоит в том, что лицо, именуемое поручителем, принимает на себя обязательство исполнить

¹ Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ, соч., с. 256.

² Звекова И.А. Указ, соч., с. 184 - 185.

³ Новицкий И.Б.. Поручительство. Научно-практический комментарий. 2- е перераб. изд. - Харьков: Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1927, с. 24-25.

договор в случае его нарушения основным должником»¹.

Напротив, обязанность поручителя может состоять только в необходимости уплатить деньги. Причем, как правильно отмечает Б.М. Гонгало, «замена» реального исполнения денежным эквивалентом обусловлена не тем, что поручитель может быть просто не способен по объективным причинам выполнить обязанность должника (например, обязательство личного характера или с отрицательным содержанием), а самой сутью поручительства, которая сводится к тому, что поручитель должен уплатить деньги кредитору при неисправности должника².

Поручительством может быть обеспечено обязательство, исполнить которое в натуре может как должник, так и поручитель. При этом в соответствии с п. 3 ст. 367 поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем. Таким образом, закон предусматривает для поручителя возможность исполнить основное обязательство за должника. Норма, содержащаяся в п. 3 ст. 367 ГК РФ, предоставляет поручителю право (но не устанавливает обязанность) исполнить обеспеченное им обязательство в натуре за должника, которому противостоит обязанность кредитора принять предложенное поручителем надлежащее исполнение³.

Обязательство, которое «связано только с одним предметом, но должнику предоставляется право заменить его определенным другим предметом»^[276],

¹ Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ). Правовые нормы о предпринимательстве. Бюллетень. Вып. I. — M.: АО «Центр Деловой Информации», 1995, с. 69.

Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - M.: Спарк, 1999,

с. ПО.

³ См.: Звекова И.А., Указ, соч., с. 185; Витрянский В. Поручительство. // Хозяйство и право, 1998, № 9, с. 10.

называется факультативным. Здесь за должником «оставлено право замены предмета исполнения; должник может освободиться от обязательства, совершив, взамен предусмотренного договором, какое-то другое действие»^[277].

Факультативными называют такие обязательства, в которых должник обязан совершить в пользу кредитора конкретное действие (предмет исполнения вполне определен), но вправе по своему усмотрению (выбору) заменить предмет исполнения другим, заранее предусмотренным предметом. Причем кредитор вправе потребовать предоставления только первоначально определенного предмета исполнения.

По нашему мнению, есть все основания считать обязательство из договора поручительства факультативным.

Мы не можем согласиться с позицией В.С. Ема, который пишет: «Учитывая диспозитивность нормы п. 2 ст. 363 ГК, можно теоретически допустить заключение договора поручительства, по которому поручитель обяжется перед кредитором исполнить в натуре обязательство не денежного характера, не исполненное должником, например, поставить определенное количество сахара»^[278]. Зачем поручителю превращать предоставленное ему законом право в обязанность? Кроме того, по нашему мнению, предоставление кредитору права требовать от поручителя исполнения основного обязательства в натуре не укладывается в юридическую конструкцию поручительства, а п. 2 ст. 363 относится к объему, а не характеру ответственности поручителя. Но даже если допустить возможность включения в договор поручительства условия о том, что поручитель обязуется перед кредитором исполнить в натуре не исполненное должником обеспечиваемое обязательство, то следует считать, что стороны заключили смешанный договор (порождающий соответственно смешанное (комплексное) обязательство), в котором содержатся элементы договора поручительства и договора, тождественного основному (обеспечиваемому поручительством), причем совершенного под отлагательным условием.

Как уже было отмечено, в результате исполнения поручителем своей обязанности возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного обязательства должником, происходит суброгация поручителю прав кредитора по этому обязательству и прав, принадлежавших кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ).

В соответствии со ст. 387 ГК РФ в случае, если поручитель, используя предоставленное ему законом право, исполняет основное обязательство в натуре вместо должника, к нему также на основании закона переходят права кредитора по основному обязательству.

В данном случае также имеет место суброгация поручителю прав кредитора по основному обязательству. Однако здесь суброгация происходит не в результате исполнения поручителем обязанности отвечать за должника в случае неисполнения последним основного обязательства, а в результате использования поручителем права исполнить основное обязательство за должника в натуре.

И.А. Звекова указывает, что в рассматриваемом случае поручитель исполняет не свое обязательство по договору поручительства, а основное обязательство^[279]. По нашему мнению, в данном случае поручитель исполняет одновременно и свое обязательство перед кредитором и основное обязательство. Здесь нет перепоручения исполнения (ст. 313 ГК РФ), при котором третье лицо обязано произвести исполнение кредитору, причем эту обязанность «возлагает» на третье лицо должник на основании заключаемого между ними договора. Поручителю законом предоставлено право произвести исполнение основного обязательства в натуре, и должник не имеет к этому никакого отношения. Итак, предоставляя кредитору исполнение по основному обязательству за должника, поручитель тем самым исполняет обязательство из договора поручительства.

Таким образом, налицо влияние действий поручителя, как стороны дополнительного (обеспечительного) обязательства, на состояние основного (обеспечиваемого) обязательства. Теперь перейдем к рассмотрению влияния должника, как стороны основного обязательства, на судьбу обязательства между кредитором и поручителем.

В.С. Ем пишет: «В отношении поручительства участвуют три лица: должник по основному обязательству, его кредитор и третье лицо — поручитель. Вместе с тем договор поручительства представляет собой двустороннюю сделку, сторонами которой выступают кредитор по обеспечиваемому обязательства и поручитель»¹.

По мнению В.А. Белова, «должник по основному обязательству — обязательству, обеспеченному поручительством, - не участвует в правоотношениях поручительства. Отсюда следует один важный вывод: договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем без участия должника по основному

•у

обязательству» .

Должник по основному обязательству действительно не участвует в заключении договора поручительства, являющегося юридическим фактом, который порождает обязательство между поручителем и кредитором основного обязательства, хотя он, как правило, организует заключение договора поручительства и может участвовать в подписании документа, оформляющего совпадающее волеизъявление (соглашение) сторон, фиксирующего их права и обязанности.

¹ Гражданское право: в 2 т. Том П. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - M.: Изд-во БЕК, 2000, с. 68. ^[280]

Так, по мнению Л.А. Новоселовой, наиболее предпочтительным способом оформления договора поручительства является включение условия о поручительстве в текст основного договора, обязательство по которому обеспечивается поручителем. Такой документ подписывается одновременно кредитором, должником и поручителем¹. Отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном и подписанном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства .

Должник не является также стороной обязательства, возникающего из договора поручительства, однако, как правильно, на наш взгляд, утверждает Б.М. Гонгало, «развитие правоотношения, возникающего на основании договора поручительства, и само его существование в решающей степени ... зависят от должника»^[281]. Действительно, если должник исполнит основное обязательство надлежащим образом, в результате чего данное обязательство прекратится, то прекратится и дополнительное (акцессорное) обязательство поручительства (п. 1 ст. 367 ГК РФ) и существовавшая возможность наступления «ответственности» поручителя не будет реализована. И, наоборот, при нарушении должником основного обязательства поручитель «понесет ответственность» (наряду с должником) перед кредитором.

При этом Б.М. Гонгало идет дальше, утверждая, что должник принимает непосредственное участие и в возникновении обязательства поручительства. Так, по мнению автора, после заключения договора поручительства ни у

¹ Правовое регулирование банковской деятельности. Под ред. проф. Е.А. Суханова. - M.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1997, с. 266.

п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве, являющегося приложением к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. № 28. // Вестник ВАС РФ, 1998, № 3, с. 92-93.

поручителя, ни у кредитора нет никаких прав и обязанностей. Обязанность поручителя уплатить кредитору деньги появляется только после неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. В связи с этим, обязательство между поручителем и кредитором основного обязательства возникает на основании юридического состава, включающего в себя, помимо договора поручительства, противоправное действие должника (неисполнение или ненадлежащее исполнение им своего обязательства). Юридический эффект договора поручительства (до нарушения должником своего обязательства) состоит в том, что он порождает юридическую связанность поручителя с кредитором, которая выражается в том, что кредитор считается условно управомоченным, а поручитель условно обязанным. Связанность проявляется в том, что стороны договора не могут отказаться в одностороннем порядке ни от договора, ни от обязательства, которое, может быть, возникнет на его основе. Таким образом, конструкция договора поручительства подобна конструкции сделки, совершенной под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ). Если должник по основному обязательству исполнит свои обязанности надлежащим образом, то у поручителя и кредитора не возникает прав и обязанностей. Если же основное обязательство должником не исполняется либо исполняется ненадлежащим образом, то у кредитора появляется право требовать от поручителя уплаты денег¹.

На наш взгляд, основанием возникновения обязательства между поручителем и кредитором является договор между ними. Такая точка зрения находит свое подтверждение в литературе: права и обязанности у сторон в договоре поручительства возникают при достижении соглашения сторон

л

(консенсуальный договор) .

«Основанием возникновения поручительства, - пишет Панаиотов И.Г., -

¹ Там же, с. 110-111.

•у

Правовое регулирование банковской деятельности. / Под ред. проф. Е.А. Суханова. - M.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1997, с. 267.

является договор между кредитором по главному обязательству и лицом, изъявившим согласие быть поручителем за должника по главному обязательству»^[282].

Для разрешения вопроса о сходстве договора поручительства с условной сделкой полезно провести аналогию с договором страхования, который, на первый взгляд, также можно отнести к числу условных сделок.

М.И. Брагинский указывает, что поскольку право страхователя требовать от страховщика возмещения убытков (уплаты страховой суммы) возникает только с момента наступления страхового случая, относительно которого неизвестно, наступит ли он, договор страхования приобретает черты условной сделки. Однако сам М.И. Брагинский утверждает, что договор страхования не является условной сделкой^[283]. В подтверждение своего вывода он ссылается на В.И. Серебровского, который, в результате рассмотрения указанной проблемы также пришел к аналогичному заключению по следующим соображениям:

- во-первых, основная обязанность страхователя — уплата страховой премии - не находится в зависимости от какого-либо условия: по общему правилу страхователь обязан уплатить премию при самом заключении договора страхования;

- во-вторых, «установление страховым договором ответственности страховщика в зависимости от наступления предусмотренного в договоре события ... мало походит на условие». Иначе говоря, «наступление предусмотренного в договоре события» есть не случайная, добавочная часть страхового договора, а часть договора существенная, необходимая (essentiale negotii)^[284].

Первый из приведенных В.И. Серебровским доводов не может быть использован для разграничения условных сделок и договора поручительства в виду безвозмездного и одностороннего характера последнего. А вот второй аргумент, на наш взгляд, позволяет утверждать, что договор поручительства — это не условная сделка. Неисполнение (ненадлежащее исполнение) должником основного обязательства нельзя рассматривать как отлагательное условие, с наступление которого связано возникновение обязательства поручительства, так как это обстоятельство является существенным, а не побочным, случайным для договора поручительства.

3. Банковская гарантия - новый для российского гражданского права способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, ранее неизвестный отечественному законодательству. Он состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Предусмотренная ГК РСФСР 1964 г. и Основами гражданского законодательства Союза CCP и республик 1991 г. гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств являлась, по сути, разновидностью поручительства. Гарантийное обязательство в том виде, в каком оно было регламентировано ранее действовавшим законодательством, отличалось от поручительства, в частности, тем, что оно использовалось в отношениях исключительно между социалистическими организациями, где гарантом выступала вышестоящая организация. В случае погашения задолженности должника гарантом, последний не имел права регресса к должнику нижестоящей хозяйственной организации.

В настоящее время существенное отличие банковской гарантии от поручительства и от всех иных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных п. 1 ст. 329 ГК РФ, заключается в независимости банковской гарантии от обязательства, исполнение которого она обеспечивает. Банковская гарантия не носит акцессорного характера: принцип акцессорности, присущий большинству способов обеспечения исполнения обязательств, уступает место принципу независимости банковской гарантии.

Так, автор одной из диссертаций, посвященной комплексному исследованию института банковской гарантии, Ю.В. Петровский, пишет: «Правовая уникальность обязательства гаранта по банковской гарантии заключается в том, что после своего установления гарантийное обязательство не следует «судьбе» основного обязательства (что характерно для других способов обеспечения, предусмотренных ГК РФ), а пребывает в своеобразном индивидуально-правовом, обособленном регулировании, изолированном от какого-либо влияния со стороны основного обязательства»^[285].

Принцип независимости гарантийного обязательства законодательно закреплен в ст. 370 ГК РФ, которой установлено, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Независимость обязательства гаранта от основного обязательства проявляется, в частности, в следующем:

недействительность основного обязательства не влечет недействительность обязательства гаранта перед бенефициаром;

- изменение или прекращение основного обязательства по любому основанию (в том числе надлежащим исполнением) не влечет прекращения банковской гарантии;

- перевод должником в основном обязательстве своего долга на другое лицо не влечет прекращения обязательства гаранта и не является основанием для освобождения гаранта от исполнения обязательства.

Таким образом, как правильно указывает Ю.В. Петровский, принцип независимости обязательства гаранта выражается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с движением (динамикой) основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия¹.

Другими словами, принцип независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой

'у

гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству .

Данная особенность банковской гарантии получила неоднозначные комментарии в юридической литературе.

Так, Е.А. Павлодский считает, что в силу независимости банковской гарантии от основного обязательства отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств^[286].

Впрочем, в литературе достаточно широкое распространение получила позиция, согласно которой гарант обязан произвести платеж бенефициару лишь в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства. Так, А.Л. Меламед утверждает, что обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар

¹ Там же.

•у

Витрянский В. Банковская гарантия. // Хозяйство и право, 1998, № 10, с.

8.

должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства. По мнению автора, право требования возникает у бенефициара исключительно при наступлении гарантийного случая, под которым понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств^{[287] [288].}

Т.А. Фаддеева также полагает, что основанием для предъявления бенефициаром гаранту требования об уплате денежной суммы являются так называемые гарантийные случаи, т.е. нарушения основного обязательства принципалом. При этом автор прямо указывает, что, несмотря на категоричную формулировку ст. 370 ГК РФ, было бы неточно предполагать, будто банковская гарантия абсолютно независима от основного обязательства. Сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципалом основного обязательства. В итоге Т.А. Фаддеева приходит к выводу, что банковская гарантия является дополнительным обязательством по отношению к обязательству между бенефициаром и принципалом, хотя и обладающим известной автономией .

Аналогичной точки зрения придерживается О.М. Олейник: основанием для обращения к гаранту, по мнению автора, является несоблюдение условий основного договора принципалом, что должно иметь документальное подтверждение^[289].

Формально такая позиция противоречит правилу, установленному п. 2 ст. 376 ГК РФ, в соответствии с которым даже в том случае, если основное

обязательство прекратилось, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником (принципалом), повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

В соответствии с ГК РФ гарант должен заплатить даже тогда, когда основное обязательство исполнено^{[290] [291] [292]. Данная обязанность гаранта не зависит от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по основному}

•у

договору . «Фактом, от которого зависит платеж по банковской гарантии, - пишет Н.Ю. Рассказова, - является не нарушение принципалом основного договора, а предъявление бенефициаром требования». По ее мнению, гарант платит не потому, что имел место случай нарушения, а потому, что предъявлено требование, отвечающее условиям банковской гарантии . Обязанность же бенефициара указать в своем требовании гаранту, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, «носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром»^[293].

Арбитражно-судебной практикой для ситуаций, когда бенефициар намерен получить гарантийную сумму несмотря на то, что он (бенефициар) уже получил исполнение по основному обязательству, сделано исключение из правила о независимости банковской гарантии.

Согласно ставшей уже хрестоматийной рекомендации Президиума ВАС РФ при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК РФ (злоупотребление правом).

Бенефициар обратился с иском к организации — гаранту. В гарантии предусматривалась обязанность гаранта выплатить 20 млн. рублей при предъявлении бенефициаром требования с приложением письменного подтверждения факта отсутствия у принципала денежных средств для оплаты товаров в размере, определенном договором купли-продажи.

В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже с приложением заверенной принципалом справки, подтверждающей отсутствие средств на счете принципала на день, когда оплата товара должна была быть произведена. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, оплата товаров бенефициару была произведена третьей организацией по просьбе принципала и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено.

Бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежа обратился с иском в арбитражный суд. Свои требования бенефициар основывал на положениях пункта 2 статьи 376 Кодекса, согласно которому если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Рассматривая спор, арбитражный суд установил, что бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил оплату за поставленный принципалу товар. Это обстоятельство подтверждалось представленными гарантом доказательствами. Факт оплаты товара за счет средств банковского кредита не отрицал и должник по основному договору (принципал).

При таких условиях арбитражный суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании статьи 10 Кодекса в иске отказал¹.

Л.Г. Ефимова абсолютно права в том, что последовательное соблюдение принципа независимости банковской гарантии должно было бы привести к удовлетворению таких исков без выяснения состояния обеспечиваемого

л

обязательства . Дело в том, что банковская гарантия, как, пожалуй, никакой другой способ обеспечения исполнения обязательств, ориентирована на защиту интересов кредитора обеспечиваемого обязательства. Буквальное значение содержащихся в ГК РФ положений, посвященных банковской гарантии, позволяет утверждать, что данное правовое средство предусматривает безусловный платеж гаранта по требованию бенефициара по принципу: «сначала платить, а затем вести судебное разбирательство»³. Однако, по мнению, О.М. Олейник, нельзя пренебрегать правами должника и третьего лица, которые также имеют законные интересы, нуждающиеся в защите. По мнению автора, основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора (бенефициара), должника (принципала) и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении бенефициара^[294].

Именно с этих позиций, как нам представляется, Президиум ВАС РФ и рассматривает новые правовые нормы о банковской гарантии в указанном Обзоре. Удовлетворение требований бенефициара на основании формального применения положения п. 2 ст. 376 ГК РФ в рассматриваемом случае могло бы породить серию ответных исков: гаранта к принципалу (в порядке регресса -

п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, являющегося приложением к Информационному письму ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 // Вестник ВАС РФ, 1998, № 3, с. 89 - 90.

•>

Ефимова Л. Банковская гарантия и договор. // Хозяйство и право, 2000, № 10, с. 52.

³ Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. - M.: «Лекс-Книга», 2002, с. 247.

ст. 379 ГК РФ), принципала к бенефициару (из неосновательного обогащения). Однако высшая судебная инстанция ориентирует арбитражные суды отказывать бенефициару в защите принадлежащего ему права. Речь здесь идет о том, что бенефициар, предъявляя гаранту повторное требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, несмотря на получение надлежащего исполнения от принципала по основному обязательству, осуществляет свое субъективное право на получение денежной суммы от гаранта в противоречии с его назначением, которое выражено в ст. 369 ГК РФ: банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

«Злоупотребление правом, - пишет А.А. Малиновский, - есть такая форма реализации права в противоречии с его назначением, посредством которой субъект причиняет вред другим участникам общественных отношений»¹.

Злоупотребление правом имеет место в случае, «когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права»². Одним из важнейших критериев, определяющих пределы осуществления гражданских прав, является требование осуществления этих прав в соответствии с их назначением. Так, по мнению О.С. Иоффе, под пределами осуществления гражданских прав нужно понимать пределы, вытекающие из их целевого назначения^[295].

Назначение же, цель любого обеспечительного обязательства, в том числе

¹ Малиновский А.А. Злоупотребление правом (основы концепции). - M., 2000, с. 27.

Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. / Осуществление и защита гражданских прав. (Классика российской цивилистики) - M.: «Статут», 2000, с. 46 - 48.

и обязательства гаранта перед бенефициаром, состоит в обязанности обеспечить исполнение другого — основного обязательства.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рекомендуя судам отказывать в удовлетворении основанных на банковской гарантии требований бенефициаров, получивших надлежащее исполнение по основному обязательству, на основании ст. 10 ГК РФ, фактически создает норму права: «обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается надлежащим исполнением основного обязательства».

Представляется, что позиция уважаемого Президиума ВАС РФ вступает в противоречие с действующими нормами ГК РФ о независимости банковской гарантии, сближая банковскую гарантию с поручительством в нарушение последовательно проводимого в ГК РФ «базового разграничивающего критерия» между данными способами обеспечения исполнения обязательств: «если акцессорность в обеспечительном соглашении установлена, то имеет место поручительство, в противном случае - гарантия»^[296].

Между тем, злоупотребление со стороны бенефициара становится возможным по вине принципала, который, при исполнении основного обязательства не проявил достаточной заботливости и осмотрительности, оставив банковскую гарантию на руках у бенефициара.

Несмотря на то, что обеспечительное обязательство, возникающее из банковской гарантии, не носит характера акцессорного, следует, по нашему мнению, согласиться с В.С. Емом в том, что оно является «просто взаимосвязанным» с основным^[297]: банковская гарантия используется бенефициаром в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства. ГК РФ не предполагает получения бенефициаром гарантийной суммы в случае надлежащего исполнения

° основного обязательства принципалом. Таким образом, от поведения

принципала зависит развитие обязательственного правоотношения между гарантом и бенефициаром, возникшего в результате выдачи банковской гарантии.

C другой стороны, необходимо признать, что исполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии не может не влиять на судьбу основного обязательства. По мнению В.В. Витрянского, исполнение гарантом своего обязательства перед бенефициаром погашает в соответствующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству. Иной вывод (о сохранении основного обязательства в прежнем виде) допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил бы природе банковской гарантии как способа обеспечения основного обязательства¹.

В связи с тем, что в настоящее время в ГК РФ данный вопрос не

урегулирован, Ю.В. Петровский, полностью солидаризируясь с В.В.

о _

Витрянским, предлагает ввести прямое регулирование данной ситуации путем создания специальной статьи следующего содержания: «исполнение гарантом обязательства перед бенефициаром по банковской гарантии прекращает в соответствующей части основное обязательство» .

л

Как указывала В.С. Константинова , так как само обеспечительное обязательство носит дополнительный характер, то одним из условий его возникновения будет наличие основного, главного обязательства. Обеспечительное обязательство не может возникнуть самостоятельно, поскольку цель его состоит в обязанности обеспечить исполнение другого —

¹ Витрянский В. Там же, с. 10.

² Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве. Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2001, с. 12 — 13. ^[298]

главного обязательства.

Автор совершенно прав, как уже было показано, в определении цели обеспечительного обязательства. Однако в части особенностей возникновения последнего сделанный В.С. Константиновой вывод не вполне распространяется на обязательство из банковской гарантии.

Так, с точки зрения Г.А. Аванесовой, независимый характер банковской гарантии проявляется также и в том, что гарантия может быть выдана определенному кредитору принципала и в ее тексте этот кредитор будет указан, а может быть выдана любому кредитору принципала, то есть бенефициаром по этой гарантии может быть любой кредитор принципала в пределах суммы, на которую выдана гарантия, при наступлении определенных условий^{[299] [300] [301].}

Позиция Г.А. Аванесовой была подвергнута критике со стороны ряда авторов. Так, Б.М. Гонгало утверждает, что «своим появлением на свет банковская гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет» . А Л.Г. Ефимова прямо называла утверждение Г.А. Аванесовой о том, что в банковской гарантии необязательно указание бенефициара, не соответствующим действующему законодательству. По ее мнению, гарант может выдать банковскую гарантию не на предъявителя, а только на имя конкретного лица - кредитора по основному обязательству .

Возникший спор в настоящее время разрешен Президиумом ВАС РФ, который прямо устанавливает, что отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Из статьи 368 ГК РФ не следует, что банковская гарантия

должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии¹.

В данном случае нельзя говорить о наличии взаимосвязи обязательства гаранта перед бенефициаром с каким-либо конкретным гражданско-правовым обязательством, поскольку отсутствие в банковской гарантии наименования бенефициара не позволяет определить основное обязательство, в обеспечение которого выдана банковская гарантия.

о

п. 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, являющегося приложением к Информационному письму ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 //Вестник ВАС РФ, 1998, № 3, с. 91.