Проект краткого экспертного заключениядля Конституционного суда Грузии

[1] Данный документ получил гриф для служебного пользования на дату выпуска. Если Венецианская комиссия не примет иного решения, гриф будет снят через год после его присвоения в соответствии с правилами, установленными в Резолюции СМ/Ре$(2001)6о доступе кдокументам Совета Европы.

Этот документ не будет распространяться на совещании. Пожалуйста, принесите эту копию.

www.venice.coe.int

СОДЕРЖАНИЕ

I. ВВЕДЕНИЕ...................................................................................................................................................... 3

II. ОБЩИЕЗАМЕЧАНИЯ.................................................................................................................................... 4

III. ОТВЕТЫ НА ВОПРОСЫ............................................................................................................................... 5

A. Вопрос 1........................................................................................................................................................... 5

B. Вопрос 2........................................................................................................................................................... 10

IV. ЗАКЛЮЧЕНИЕ................................................................................................................................................ 15

3

CDL (2015) 021 I. ВВЕДЕНИЕ

1. 01 апреля2015 года, Конституционный суд Грузии попросил Венецианскую комиссию предоставить краткое экспертное заключение в отношении трех нерешенных уголовных дел.

2. Каждое из трех уголовных дел было направлено в Конституционный суд Верховным судом Грузии и затрагивает ситуацию, которую Верховный суд рассматривает как выходящую за рамки жалобы, представленной ему на рассмотрение для того, чтобы исправить то, что Суд считает существенным нарушением.

(1) Дело N ⁰ 1: "... заинтересованная сторона не обжалует свое осуждение, но просит о

смягчении наказания. Однако, Верховный суд считает, что осужденное лицо невиновно, так как совокупность представленных доказательств недостаточна для того, чтобы доказать, вне всякого сомнения, что оно совершило преступление. Таким образом, деяние, совершенное этим лицом, не должно рассматриваться как преступление, так как это не подтверждается представленными доказательствами".

(2) Дело № 2: ”... Верховный суд считает, что на основании решения суда первой инстанции, обвиняемого судили дважды за одно и то же преступление. Когда это дело изначально было обжаловано в суде апелляционной инстанции, заинтересованное лицо только просило об изменение наложенного наказания, однако апелляционный суд, чтобы не допустить наказание за то же самое уголовное преступление дважды, отменил приговор и признал обвиняемого невиновным, хотя он не обращался за оправдательным приговором. Это решение было также обжаловано в Верховном суде стороной обвинения на основании того, что суд апелляционной инстанции вышел за рамки жалобы и, таким образом, нарушил требования закона. Верховный суд констатировал законность решения апелляционного суда, признав, что норма УПК, которая препятствовал апелляционному суду выйти за рамки соответствующей жалобы, противоречит Конституции Грузии ("Конституция") ".

(2) Дело № 3: ”... Обвиняемый был признан судом первой инстанции виновным, несмотря на то, что, после совершения преступления в закон были внесены изменения, декриминализовавшие указанное преступления. Апелляционный суд не изменил приговор, хотя и освободил обвиняемого от соответствующего наказания. Решение апелляционного суда было обжаловано обвиняемым в Верховном суде. Тем не менее, обвиняемый не обжаловал преступление.

3. Верховный суд также полагает, что статьи 306.4 и 297(z) УПК не позволяют судебным органам применять конституционные принципы защиты против двойного осуждения, in dubio pro reo, nullum crimen sine lege и lex mitior от своего имени (sua sponte /ex proprio motu). Поэтому он считает, что спорные положения не соответствуют статьями 40.3, 42.4 и 42.5 Конституции Грузии (см ниже). Статья 85.3 Конституции предусматривает, что судопроизводство осуществляется на основе равенства сторон и состязательности судопроизводства, принципа, который повторяется в статье 9.1 ГПК. Верховный суд считает, что в некоторых случаях, должно быть возможно отойти от этого принципа с целью защиты конституционных прав и свобод человека.

3. В своем запросе о кратком экспертном заключении, Конституционный суд Грузии поднял следующие вопросы:

♦ Каковы международные или национальные стандарты в области прав человека в отношении объема рассмотрения в суде высшей инстанции? В каком случае суды вправе выйти за рамки соответствующей апелляции и принимать решение по вопросам, которые не указаны в жалобе?

• Каковы международные или национальные стандарты применения принципов защиты от двойного осуждения (право не быть судимым или наказанным дважды), in dubio pro reo (ответчик не может быть осужден судом, если остаются сомнения о его вине), nullum crimen sine lege (не существует никакого преступления и нет наказания без предварительно существующего уголовного закона) и lex mitior (применение более мягкого уголовного закона)? Разрешают или даже обязывают ли эти принципы суд, в случае отсутствия формального требования истца или обвиняемого, следовать этим принципам по своей инициативе (sua sponte)?

5. Г-жа Кливленд, господа Кнежевич и Николатос выступили в качестве докладчиков по этому краткому экспертному заключению.

6. Это краткое экспертному заключению был составлено на основе комментариев докладчиков и принято Венецианской комиссией на * пленарной сессии (Венеция,

II.

7. Конституционный суд Грузии предоставил Венецианской комиссии следующие выдержки из Конституции Грузии:

Статья 40.3 Приказ о предании обвиняемого суду, обвинительное заключение и приговор должны быть основаны только на неопровержимых доказательствах. Любое подозрение, которое не может быть доказано в установленном законом порядке, должно быть истолковано в пользу обвиняемого.

Статья 42.4 Никто не должен быть судим дважды за одно и то же преступление.

Статья 42.5 Никто не должен нести ответственность за действия, которые не составляют преступления в момент их совершения. Ни один закон не должен иметь обратной силы, если это не смягчает или отменяет ответственность.

И выдержки изУПК Грузии:

Статья 9. Равенство сторон и состязательность

1. После начала уголовного преследования, уголовное производство должно осуществляться на основе равенства сторон и состязательности судопроизводства.

Статья 297. Слушания в суде апелляционной инстанции

z. Дело, обжалованное в апелляционном суде, слушается в пределах своего требования и встречного требования.

Статья 306. Слушания в суде кассационной инстанции

4. Дело, обжалованное в суде кассационной инстанции, слушается в пределах своего требования и встречного требования.

8. Ныне действующий УПК был принят в 2009 году и вступил в силу 01 октября 2010 года, сменив УПК 1998 года. Статьи 297 (z) и 306 (4), которые Верховный суд Грузии понимает как препятствующие судьям выходить за границы требования / встречного требования, являются

5

новыми положениями, которые отсутствуют в УПК 1998 года. Напротив, статья 15.6 УПК 1998 предусматривала, что "суд не связан заявлениями сторон".

9. В этом кратком экспертном заключении Венецианская комиссия рассмотрит вопросы, поставленные перед ней Конституционным Судом Грузии, приводя сравнительно-правовой анализ законодательства и действующих европейских и международных стандартов. Ролью Венецианской комиссии не является рассмотрение конкретных незавершенных дел или оценка конституционности национальных норм.

10. Венецианская комиссия, следовательно, не займет никакой позиции о том конституционны или нет положения УПК, это должен изучить и принять решение Конституционный суд Грузии.

III. ОТВЕТЫ НА ВОПРОСЫ

А. Вопрос 1

11. Первый вопрос Конституционного суда Грузии касается "международных или национальных стандартов в области прав человека в отношении к объему рассмотрения вышестоящим судом" и "обстоятельствам, в которых суды могут иметь право выйти за пределы конкретной апелляции и принять решение по вопросам, которые не указаны в жалобе". Венецианская комиссия рассмотрит эти вопросы на основе сравнительного материала, который она смогла собрать. Этот анализ не является и не должен рассматриваться как исчерпывающий.

12. В судебных системах большинства государств существует три уровня рассмотрения: низшие суды (первой инстанции), затем апелляционные суды (второй инстанции) и, наконец, верховные суды (третий (окончательной) инстанции). Каждый уровень или инстанция, имеет свою собственную, особую юрисдикцию. Во многих государствах также есть конституционный суд, который, как правило, отделен от трех инстанций или «общих судов».

13. Суды первой и второй инстанции, как правило, выносят решение по существу дела, в то время как суды третьей инстанции, как правило проверяют законность решений нижестоящих инстанций. Первые инстанции могут быть ограничены территорией, предметом, количеством денег, фигурирующих в претензии или приговоре, который может быть наложен. Суды второй инстанции, как правило, являются апелляционными юрисдикциями, которые имеют дело с обжалованием решений судов первой инстанции и, как правило, имеют право пересматривать решения, если признают их незаконными и / или необоснованными.

14. В ряде европейских государств компетенция апелляционных судов ограничена правилом non ultra petita (Ne eat iudex ultra petita partium aut breviter ne ultra petita), которое предусматривает, что суд вправе только пересматривать дело в границах вопросов права или факта, которые были подняты сторонами спора. Правило non ultra petita запрещает исследование частей судебного решение, которые не были обжалованы, но это не мешает апелляционному суду давать иную правовую квалификацию фактам дела. Это правило вытекает из принципа свободного распоряжения сторон (принцип «распоряжения сторон»), который является общей чертой в континентальных европейских правовых системах. Это правило также направлено на обеспечение эффективности правосудия путем сокращения ненужных потерь времени и расходов для заявителей и судебной системы.

15. Многие европейские уголовно-процессуальные кодексы или положения содержат нормы или оговорки, такие, как те, которые имеются в выдержках из УПК Грузии, которые препятствуют апелляционным судам (статья 297 (z)) и Кассационному суду I Верховному суду (статья 306) выходить за рамки жалобы. Такие положения или оговорки существуют, в частности, в Австрии^[259], Боснии и Герцеговине², Кипре³, Англии и Уэльсе⁴, Германии⁵, Венгрии⁶, Италии⁷, Латвии⁸, Норвегии⁹, Черногории¹⁰, Польше^[260], Сербии¹², Турции¹³ и Украине¹⁴. В других государствах, однако, Верховный суд не связан мотивами запроса, решения или приговора суда, см., например, Эстонию¹⁵. В Российской Федерации, статья 389.19.1 гласит, что при апелляционном рассмотрении, апелляционный суд "не связан мотивами апелляции" и "имеет право изучить дело [суда первой инстанции] во всех частях". Статья 389,19.2 идет дальше и предусматривает, что апелляционный суд вправе рассмотреть осуждение всех подсудимых, хотя только один из них подал апелляцию.

16. За пределами Европы, в Чили, статья 360 Уголовно-процессуального кодекса предусматривает, что суд, осуществляющий пересмотре дела, не должен выходить за рамки претензий сторон (non ultra petita). В Южной Африке, хотя суды более высокой инстанции имеют неотъемлемое право пересматривать дела, рассмотренные нижестоящими судами, эта власть должна осуществляться с осторожностью¹⁶, и не может быть использована для исправления ошибки, допущенной стороной, или исправления недостатков обвинения по сбору определенных доказательств т.е. сбора или добавления доказательств (но см. исключения ниже). Это также является общим правилом в Канаде¹⁷ и Соединенных ШтатахАмерики (далее: США).

17. "Правило ultra petita (или, как его иногда называют, ех или extra petita) препятствует международному трибуналу или эквивалентному органу заниматься вопросами, которые не поставлены перед ним..."¹⁹. Это заявление судьи сэра Джеральда Фитцмориса в особом мнении по делу Европейского суда по правам человека Гуццарди против Италии (1980) не только дает объяснение правилу ultra petita, но также обращает внимание на то, что этому правилу, как правило, следуют европейские^[261] и международные суды и трибуналы^[262].

18. Некоторые государства, которые предусматривают правило non ultra petita, однако, устанавливают конкретные исключения к нему в своих кодексах или уголовно-процессуальных нормах. Эти исключения относятся к случаям, когда высшие интересы правосудия должны превалировать над положениями законодательства.

19. В Италии, например, суд имеет право и, в самом деле, обязанность анализировать ex officio, на любом этапе и уровне производства, случаи: незаконного получения доказательств^[263]; ne bis in idem^[264]; отсутствия ответчика или его адвоката, когда их присутствие было обязательным; отсутствия юрисдикции^[265]и случаев, когда отсутствовало событие преступления, или подсудимый невиновен в его совершении, или если деяние не является уголовным преступлением или правонарушением^[266]^ Турции суд кассационной инстанции имеет обязанность, кроме того, указывать в своем решении другие нарушения, которые он обнаружил во время кассационного разбирательства, которые не были подняты в кассационной жалобе^[267]. Статья 289 УПК Турции также содержит перечень ситуаций, в которых суд кассационной инстанции не связан тем, что написано в кассационной жалобе и должен ex officio рассмотреть случаи, где:

- состав суда первой инстанции не соответствовал законодательству;

- судья первой инстанции, который вынес решение, не имел права участвовать в качестве судьи в этом деле;

- суд первой инстанции не являлся компетентным судом для рассмотрения данного дела;

- слушание в суде первой инстанции состоялось без участия лиц, обязанных присутствовать во время слушания;

- мотивировка решения суда первой инстанции не включает пункты, предусмотренные статьей 230 УПК;

- права защиты были ограничены по важнейшим вопросам, которые могли повлиять на исход дела в суде первой инстанции;

- доказательства получены незаконным путем.

20. Черногория и Сербия имеют аналогичную процесс, что и Италия и Турция, в котором суд второй инстанции связан вопросами, поднятыми в жалобе, но имеет право вмешаться, ex officio там, где были существенные нарушения уголовного процесса^[268], в частности, в ущерб обвиняемому. Это включает в себя вопрос о том, является ли преступлением деяние, за совершение которого преследуется обвиняемый^[269]. На Кипре Верховный Суд вправе выходить за границы апелляции только, если при рассмотрении апелляции, он придет к выводу о том, что была совершена существенная судебная ошибка^[270]. В Германии, суды игнорируют ограничения жалобы, если эти ограничения мешаютсуду вынести правосудный приговор^[271].

21. На Украине, Уголовно-процессуальный кодекс устанавливает, что суд второй инстанции может выйти за пределы жалобы, если это не ухудшает положение обвиняемого^[272]. Кассационный суд аналогично ограничен, но может выйти за рамки жалобы по той же причине, что и суд второй инстанции.^[273]

22. В США есть несколько доктрин, которые могли бы быть рассмотрены как аналогичные исключению из правила non ultra petita, в том числе доктрины, касающиеся нарушения конституционного права Шестой поправки на эффективную помощь адвоката, и доктрины, касающейся рассмотрения обращений по поводу нарушения habeas corpus, которые, в противном случае, не могли бы быть процессуально рассмотрены.^[274] Федеральные суды всегда могут, и, действительно, должны заявлять юрисдикционные возражения по уголовным делам sua sponte, если стороны сами этого не сделали, так как суд не может действовать в отсутствии юрисдикции. Поэтому юрисдикционные возражения могут привести к отмене обвинительного приговора sua sponte апелляционным судом.

23. Тем не менее, ближайшая доктрина уголовного права США к исключению из принципа non ultra petita включает полномочия федеральных апелляционных судов рассматривать и гражданские и уголовные дела в связи с «очевидной ошибкой». Например, в раннем деле Уайборг против Соединенных Штатов (1896), Верховный суд рассмотрел уголовное осуждение трех подсудимых - капитана судна и двух помощников - за транспортировку оружия для поддержки восстания на Кубе. В ходе судебного разбирательства подсудимые заявили ряд возражений, но никто не возразил в целом по вопросу о достаточности доказательств для их осуждения. Верховный Суд, тем не менее, пришел к выводу, что он был вправе рассмотреть вопрос, заявив, что, если очевидная ошибка была допущена по вопросу абсолютно жизненно важному для подсудимых, то он имел право исправить ее. Верховный суд оставил в силе приговор капитана, но отменил осуждение двух помощников.^[275] Позднее, по делу Соединенные Штаты против Аткинсона (1936), Суд отметил, что "в исключительных обстоятельствах, особенно по уголовным делам, апелляционные суды, в интересах общества, могут, по собственной инициативе, отмечать ошибки, по которым не было заявлено возражение, если ошибки очевидны, или если они в противном случае серьезно повлияют на справедливость, честность или общественную репутацию судебного разбирательства "^[276].

24. Это правило очевидной ошибки в настоящее время кодифицировано в правиле 52 Федеральных правил уголовного судопроизводства. Правило 24 (а) Правил Верховного Суда Соединенных Штатов также закрепляет правило очевидной ошибки. Современный Верховный суд США интерпретировал правило очевидной ошибки, как требующее от стороны доказать, что ошибка отвечает четырем критериям: (1) должно быть "ошибка", сторона не могла намеренно отказаться от требования; (2) ошибка должна быть «ясной» или «очевидной»; (3) она должна затрагивать "существенные права" подсудимого; и (4), она должно "серьезно влиять на справедливость, честность или общественную репутацию судебного разбирательства"^[277]. Применение правила очевидной ошибки судами является дискреционным и происходит на основе конкретных дел, от случая к случаю. Суды подчеркивают, что правило очевидной ошибки применяется к редким случаям, но оно признается необходимым, среди прочего, чтобы исправить дела, в которых осуждение основывается на недостаточных доказательствах, по причине фактической невиновности, и т.д., при условии, что четыре условия очевидной ошибкисоблюдены.

25. В Южной Африке, в законодательстве и на практике, суд высшей инстанции, слушающий апелляцию из суда низшей инстанции, всегда имеет право - и даже считается обязанным - рассмотреть обоснованность осуждения подсудимого по любым основаниям, не только тем, которые затронуты подсудимым^[278]. Положение о верховенстве Конституции Южной Африки предусматривает, что Конституция является высшим законом страны и что любой закон или действие, несовместимые с ней, являются недействительными.^[279] Это означает, что суд может, и при некоторых обстоятельствах обязан, поднять конституционные вопросы по своей собственной инициативе. Для того, чтобы сделать это, конституционный вопрос должен четко вытекать из обстоятельств дела.^{[280] [281]}

26. На европейском уровне, по делу Фоти и другие против Италии (1982), в котором заявители не утверждали, что уголовное дело против них неоправданно затягивается, Европейский суд по правам человека постановил, что международная система защиты, установленная ЕКПЧ, функционирует на основе заявлений, либо со стороны правительств или от отдельных лиц о предполагаемых нарушениях. Эта система не позволяет Суду принять вопрос к рассмотрению, независимо от того, как ему стало известно о нем, и основываться на фактах, которые не были приведены заявителем и изучать, являются ли они совместимыми с ЕКПЧ. Тем не менее, он далее сказал, что: "Институты, установленные в соответствии с Конвенцией, тем не менее обладают юрисдикцией по рассмотрению в свете всей совокупности требований Конвенции обстоятельств, обжалуемых заявителем. При выполнении своей задачи, органы Конвенции, в частности, вправе дать обстоятельствам дела, на основе представленных доказательств, юридическую квалификацию, отличную от приведенной заявителем или, в случае необходимости, оценить факты по-другому; кроме того, они должны принимать во внимание не только изначальную жалобу, но и применить дополнительные документы, предназначенные для уточнения последней, устраняя начальные пропуски или неясности".³⁰

27. На международном уровне существует соответствующее постановление Международного уголовного трибунала для Апелляционной палаты Руанды по делу Жувенала Кажелижели против Прокурора (23 мая 2005), в котором Апелляционная палата, sua sponte / ex proprio motu, установила, что в обстоятельствах данного дела, в связи с серьезными нарушениями основных прав обвиняемого во время его ареста и содержания под стражей в Бенине и UNDF с 5 июня 1998 года по 6 апреля 1999 года и с учетом его права на эффективное средство правовой защиты против тех нарушений в соответствии с правом Трибунала и судебной практикой и статьей 2(3)(а) МПГПП, два пожизненных заключения и пятнадцать лет тюремного заключения, назначенные обвиняемому Судебной палатой, должны быть отменены и преобразованы в один приговор, состоящий из фиксированного срока лишения свободы в 45 лет. В соответствии с правилом 101(D) Правил, обвиняемому также было зачтено время, уже отбытое в заключении по состоянию на 5 июня 1998 года. Апелляционная палата отметила, что заявитель не смог поднять этот вопрос перед Судебной палатой, но считает что это не препятствует Апелляционной палате рассмотреть вопрос proprio motu.⁴⁽⁰

28. Эти примеры доказывают, что процессуальные требования, согласно которым ответчик или его адвокат должны поднимать вопрос или заявить возражение по поводу решения суда первой инстанции, не должны препятствовать суду, пересматривающему дело, по своей собственной инициативе, в редких и исключительно серьезных случаях, решать были ли нарушены основные права обвиняемого. Поэтому правило для этого типа вмешательства должно состоять в том, что апелляционный суд не должен касаться ошибок факта или права, предположительно допущенных судом низшей инстанции, если они не нарушают основные конституционные права.

В. Вопрос 2

29. Вопросы, поднятые Конституционным судом Грузии в его запросе об этом кратком экспертном заключении, касаются в первую очередь основополагающих гарантий, которые относятся к праву на защиту, предусмотренному правом на справедливое судебное разбирательство. Когда лицо привлекается к ответственности за уголовное преступление, которое может привести к его осуждению и, возможно, лишению его свободы, государство должно гарантировать, что лицо получит справедливое судебное разбирательство.

30. Основные принципы, затронутые в этом запросе, в частности, презумпция невиновности (и in dubio pro reo), защита от двойного осуждения (ne bis in idem) и nullum crimen sine lege и lex mitior закреплены в конституциях государств и в международных документах в области прав человека.

31. Например, право на справедливое судебное разбирательство - и, в частности презумпция невиновности - содержатся в конституциях большинства государств прямо или косвенно (в том числе в Грузии (статья 40.1)). Эти государства включают Албанию (статья 30), Андорру (статья 10), Армению (статья 21), Австрию (ЕКПЧ является конституционным законом прямого действия), Азербайджан (статья 63.I), Чили (статья 19.3), Хорватию (статья 31.2), Кипр (статьи 11, 12.4), Чешскую Республику (статьи 40.1 и 40.2, Хартия о правах человека и основных свободах является частью конституционной системы страны)^{[282] [283], Эстонию (статья 22), Грузию (статья 40.1), Грецию (статья 6), Исландию (статья 70), Ирландию (статья 38), Италию (статья 13), Казахстан (статья 77.6), Косово (статья 31.5), Кыргызстан (статья 26.2), Лихтенштейн (статья 32), Литву (статья 31), Мальту (статья 39), Молдову (статья 21), Черногорию (статья 25), Нидерланды (статья 15), Норвегию (статья 96), Словению (статья 27), Испанию (статья 24.2), Мадагаскар (статья 13), Марокко (статья 23), Польшу (статья 42,3), Российскую Федерацию (статья 49.2), Южную Африку (статья 35.3.h), Швейцарию (статьи 29-31, 32.1), Украину (статья 62) и США (подразумевается)[284].}

32. Еще один принцип, защита от двойного осуждения, ne bis in idem, также содержится в конституциях многих государств в Европе и за ее пределами (в том числе в Грузии (статья 42.4)), например, в Албании (статья 34 Конституции), Австрии (ЕКПЧ является конституционным законом прямого действия), Кипре (статья 12,2); Хорватии (статья 31.2), Чешской Республике (статья 40.5, Хартия прав человека и основных свобод), Германии (статья 103.3), Японии (статья 39), Республике Корея (статья 13), Косово (статья 34), Литве (статья 31), Черногории (статья 25), Словении (статья 31), Южной Африке (статья 35.3.т) и США (поправка V).

33. Конституции многих государств, в и за пределами Европы, также содержат положения, которые относятся к принципу nullum crimen sine lege, который принят в современных демократических государствах в качестве основного требования законности. Это включает Грузию (статья 42.5), Албанию (статья 29), Австрию (ЕКПЧ является конституционным законом прямого действия), Чили (статья 19.3), Хорватию (статья 31.1), Кипр (статья 12.1), Финляндию (статья 8), Германию (статья 103.2), Грецию (статья 7), Исландию (статья 69), Италию (статья 25), Республику Корея (статья 13), Черногорию (статья 33), Нидерланды (статья 16), Норвегию (статья 97), Польшу (статья 42.1), Словакию (статья 50,6), Словению (статья 28) и Южную Африку (статья 35.3.I).

34. В соответствии с иерархией норм, там, где правило non ultra petita существует в уголовно­процессуальном кодексе или эквивалентном законе, положение, как правило, интерпретируется в соответствии с конституцией и, таким образом, не может препятствовать судам вмешиваться в редких случаях, когда могут произойти серьезные нарушения. Если бы это было не так, правило было бы сочтено неконституционным и отменено.

35. Этот подход толкует закон как находящийся в соответствии с Конституцией посредством того, что называется "последовательным толкованием", например, в Германии, это называется "Verfassungskonforme Interpretation" (толкование в соответствии с Конституцией).^[285] В США согласованность между законами и Конституцией достигается путем применения основанных на Конституции толкующих канонов, в соответствии с которым толкования законодательных актов, которое сделало бы закон неконституционным, следует избегать.^[286] В Англии и Уэльсе, где нет писаной конституции, подзаконные акты должны соответствовать условиям акта парламента и будут недействительными, если они превышают полномочия, которыми наделяет закон, или если обязательная предписанная законом процедура была нарушена при его принятии или, если она вступает в противоречие с правами, предоставленными другим первичным законодательством или Европейской конвенцией по правам человека. Для Южной Африки, см. выше ссылку на оговорку о верховенстве, Вопрос 1.

36. Это также применяется и на международном уровне, где противоречия между конституционным правом и нормами международного права сократились на основе подхода "последовательного толкования" по примирению национальных конституций с международным правом.^[287]

37. Соответственно, право на справедливое судебное разбирательство, защита от двойного осуждения и принцип nullum crimen sine lege считаются конституционными принципами во многих государствах и, следовательно, обязательны для всех судов (и органов власти), независимо от того были ли они затронуты или подняты стороной или адвокатом в суде.

38. Если эти основополагающие принципы не содержаться в конституции, то государства- участники региональных и международных актов, которые их охватывают, могут, тем не менее, быть связанными ими. Они, скорее всего, уже приобрели статус обычного международного права и, следовательно, представляет собой обязательство международное сообщество соблюдать их.

39. Например, право на справедливое судебное разбирательство содержится в статье 10 Всеобщей декларации прав человека и затем было подтверждено Международным пактом о гражданских и политических правах (МПГПП), в статьях 14 и 16. Первая защищает право на справедливое судебное разбирательство в целом, в том числе, конкретные основные гарантии, такие как презумпцию невиновности (статья 14.2) и запрет на двойное осуждение (статья 14.5). Статья 14, соответственно, требует от государств-участников обеспечить справедливые уголовные разбирательства, с правом на полноценный пересмотр, и налагает обязательства в этой связи, независимые от внутреннего законодательства государства.

40. Комитет по правам человека, который следит за исполнением МПГПП государствами- участниками, установил, что введение общей оговорки к праву на справедливое судебное разбирательство было бы несовместимо с объектом и целью Пакта. Таким образом, Замечание общего порядка № 32 (2007) Комитета по правам человека, гласит, что: "Статья 14 содержит гарантии, которые государства-участники должны уважать, независимо от их правовых традиций и внутреннего права. Хотя они должны сообщать о том, как эти гарантии интерпретируются в соответствии с их правовыми системами, Комитет отмечает, что не может быть оставлено на усмотрение национального законодательства право определять основное содержание устанавливаемых Пактом гарантий." Отклонение от права на справедливое судебное разбирательство, в том числе презумпции невиновности, запрещено в любое время.^[288] Хотя некоторые оговорки к конкретным положениям статьи 14 могут быть приемлемыми, общая оговорка к праву на справедливое судебное разбирательство была бы несовместимой с объектом и целью Пакта.^[289] Это обеспечивает дополнительную защиту для этого права.

41. На региональном уровне, право на справедливое судебное разбирательство закреплено в статьях 5-7 Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ), в частности, в статье 6, которая гарантирует это право, защищает принцип верховенства закона, на котором строится демократическое государство и защищает важную роль судебных органов в отправлении правосудия.^[290] Это гарантирует процессуальные права сторон гражданского судопроизводства (статья 6.1), а также права обвиняемого в уголовном судопроизводстве (статья 6.1, 6.2 (презумпция невиновности), 6.3 (inter alia, юридическая помощь)). Право на справедливое судебное разбирательство также охватывается статьями 2 и 4 Протокола № 7 к ЕКПЧ, статьей 47 Хартии основных прав Европейского Союза, статьями 3, 7 и 26 Африканской хартии прав человека и права народов и статьями 3 и 8-10 Американской конвенции о правах человека.

42. Вопрос юридического представительства, который относится к правам на защиту в статье 6.3.С ЕКПЧ, также может оказывать заметное воздействие на право на справедливое судебное разбирательство. Там, где юридическое представительство является обязательным, но оказывается неэффективным, сложившаяся судебная практика Европейского суда по правам человека состоит в том, что государство не может нести ответственность за действия или решения адвоката обвиняемого^[291], потому что поведение защитника, по его сущности, относится к взаимоотношениям между обвиняемым и его адвокатом (будь он назначен в рамках предоставления юридической помощи или нанят лично)^[292].

43. Тем не менее, несмотря на это, Европейский суд по правам человека постановил, что - в определенных обстоятельствах - права заявителя на защиту могут быть нарушены, если адвокат, назначенный в рамках предоставления юридической помощи или - в некоторых случаях - нанятый лично, явно не справился с осуществлением своей работы. Такое положение сложилось в деле Гювеч против Турции, где заявитель являлся несовершеннолетним и Суд постановил, что "... в случае явной неспособности адвоката, назначенного в рамках предоставления юридической помощи, обеспечить эффективное представительство, статья 6 § 3 (с) Конвенции требует, чтобы вмешались национальные органы".^[293] Далее он заявил, что ”... Суд считает, что молодой возраст заявителя, тяжесть преступления, в котором он обвиняется, очевидно противоречивые обвинения, выдвинутые против него полицией и свидетелем обвинения..., демонстрируют неспособность адвоката представлять его интересы должным образом и, наконец, его частые отсутствия во время слушаний, должны были привести суд, рассматривавший дело, к убеждению о том, что заявителю в срочном порядке требуется адекватное юридическое представительство. В самом деле, обвиняемый имеет право на адвоката, назначенного судом по собственной инициативе, «когда того требуют интересы правосудия» (см. Водвиль против Франции, № 35683/97, § 59, ЕКПЧ 20014)"^[294]

44. Еще один принцип, поднятый в запросе, состоит в защите от двойного осуждения (ne bis in idem), который был признан в качестве личного права в соответствии с международными документами по правам человека, такими, как МПГПП (статья 14.7).^[295] Этот принцип был также включен в статью 4 Протокола № 7 ЕКПЧ, которая налагает запрет на (второй) судебный процесс или наказание за то же преступление на тех же фактах в отношение того же самого преступника. Это соответствует максиме ne bis in idem, которые создают res judicata или "недопустимость возражений по уже решенному вопросу" относительно уже рассмотренных уголовных дел, по которым уже были вынесены решения.

45. В соответствии с ЕКПЧ, предыдущая неопределенность в отношении этого принципа была устранена решением Большой палаты Европейского суда по правам человека по делу Сергей Золотухин против России,^[296], которое состоит в следующем: "82. Соответственно, Суд считает, что статью 4 Протокола № 7 следует понимать как запрещающую уголовное преследование или судебное разбирательство второго "преступления" в той мере, в которой это основывается на идентичных фактах или фактах, которые по существу те же".

46. Принцип nullum crimen sine lege также содержится в статье 7 ЕКПЧ и в статье 15 МПГПП, которые запрещают вынесение приговора без правовой основы (национальной или международной) и предусматривают, что не должно быть назначено более суровое наказание, чем то, которое применялось во время совершения преступления. Это также означает, что уголовное законодательство должно быть достаточно ясным, чтобы позволить человеку быть в состоянии определить, какие действия являются уголовным преступлением. Этот принцип также закреплен в статье 9 Американской конвенции по правам человека, статье 7.2 Африканской хартии и статье 22 Римского статута Международного уголовного суда.

47. Что касается применения принципа nullum crimen sine lege, Европейский суд по правам человека по делу S.W. против Великобритании заявил, что принцип законности "...должен быть истолкован и применяться таким образом, чтобы обеспечить эффективные гарантии против произвольного преследования, осуждения и наказания".^[297] Он также заявил, что уголовное законодательство не должно быть расширительно истолковано в ущерб обвиняемому, например, по аналогии, но должно быть четко определенным. Отсюда следует, что это решение может также применяться в отношении принципа nullum crimen sine lege.

48. Что касается принципа lex mitior в уголовном праве, в соответствии с которым лицо должно получать преимущество от более легкого или более мягкого наказания в случаях, когда произошло изменение в законе, то он зафиксирован в статье 15.1 МПГПП, статье 9 Американской конвенции о правах человека, статье 24.2 Римского статута и в статье 49 Хартии основных прав Европейского Союза.

49. Хотя статья 7 ЕКПЧ умалчивает о lex mitior, Большая палата Европейского суда по правам человека признала этот принцип в деле Скоппола против Италии (№ 2)56 в качестве одной из гарантий принципа законности в европейском праве в области прав человека. Он основал этот новый подход на изменяющихся условиях и складывающемся консенсусе в отношении государств- участников вокруг этого принципа^{[298] [299], и подтвердил "... что статья 7 § 1 Конвенции гарантирует не только принцип запрета обратной силы более строгих уголовных законов, но и, неявно, принцип обратной силы более мягкого уголовного закона. Это принцип закреплен в правиле, согласно которому там, где есть различия между уголовным законом, действовавшим во время совершения преступления и последующим уголовным законодательством, принятым до окончательного вынесения решения, суды должны применять закон, положения которого наиболее благоприятны к подсудимому".[300]}

50. Государства-участники этих международных и региональных документов обязаны обеспечить, чтобы эти принципы соблюдались. Как это краткое экспертное заключение демонстрирует, вправе ли суд или, скорее, должен, как следствие, вмешиваться sua sponte для того, чтобы поддержать эти принципы, может быть выведено из практики государств по этому вопросу, которая показывает, что в отношении некоторых из этих принципов, суд действительно должен это сделать.

51. В Великобритании, например, такая ситуация может возникнуть в смысле того, были ли права обвиняемого по ЕКПЧ нарушены вопреки Закону о правах человека 1998 года. Статья 6 Закона о правах человека признает незаконным для государственного органа действовать в нарушении прав ЕКПЧ. Суд для этих целей определяется как "государственный орган", который необходим для того, чтобы права ЕСПЧ были защищены - независимо от позиции, занятой сторонами.

52. Примеры судов, которые вмешались sua sponte для защиты основных конституционных принципов, были предоставлены несколькими государствами. Например, в Южной Африке, сам суд (sua sponte) поднял вопрос о двойном осуждении по делу С. против Бассона,^[301], в котором Конституционный суд вынес определения до предварительного слушания, чтобы стороны представили письменные объяснения о том, находился ли подсудимый в опасности двойного осуждения в суде. Это было сделано для того, чтобы помочь Суду определить, было ли в интересах правосудия, как указано в статье 35.3.т Конституции, удовлетворить апелляцию.

53. Другой пример, на этот раз в отношении принципа nullum crimen sine lege, предоставлен США, где ситуации, связанные с деянием, которое было основой для осуждения, впоследствии декриминализовано, подпадают под исключение о судебной ошибке при разбирательстве habeas corpus, рассмотренном выше (см. Вопрос 1).

54. В деле Дэвиса против США^[302], например, Верховный суд обратился к делу, в котором подсудимый утверждал на основании habeas, что последующие изменения в законе, произошедшие через судебное толкование после его осуждения, делали его осуждение недействительным. Суд отметил, что "если принять этиутверждения, то осуждение и наказание Дэвиса приходятся за деяние, которое законно признает преступным." Не может быть никаких сомнений, что такое обстоятельство "по своей сути приводит к полной судебной ошибке и представляет собой исключительное обстоятельство, оправдывающее дополнительное снисхождение... ". Хотя сторона в этом деле подняла вопросе суде, пересматривающем дело, и дело включало habeas, а не прямой апелляционный пересмотр - оновсе-таки имеет отношение, потому что показывает, что некоторые вопросы всегда должны быть предметом судебного пересмотра^[303].

55. На основании исключений из правила non ultra petita, представленных в рамках Вопроса 1 выше, и примеров из практики государств по этому вопросу, предоставленных Венецианской Комиссией, очевидно, что для большинства государств, суд имеет право защищать, sua sponte, основополагающие принципы, затронутые в настоящем кратком экспертном заключении, а для некоторых государств, это даже обязанность. Тем не менее, также ясно, что такое вмешательство должно осуществляться с осторожностью и в особых обстоятельствах, а именно, ошибки факта или права, предположительно допущенные в суде низшей инстанции, не должны рассматриваться, если они не нарушают основные конституционные принципы.

IV. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

56. Правило non ultra petita устанавливает, что суд полномочен только рассматривать дела в пределах границ вопросов права или факта, которые были подняты сторонами спора. Оно также направлено на обеспечение эффективности правосудия, путем сокращения ненужных потерь времени и расходов для заявителей и судебной системы. Такие процессуальные требования не затрагивают, perse, вопросы защиты прав человека.

57. Правило non ultra petita является общей чертой европейских правовых систем и также за пределами Европы. В области уголовного права, это правило также действует в государствах, которые следуют инквизиционному принципу по отношению к объему юрисдикции апелляционных судов по пересмотру решений по апелляции или кассации.

58. Государства, которые закрепляют правило non ultra petita в своих уголовно-процессуальных кодексах или правилах часто также предусматривают конкретные исключения из этого правила в том же кодексе или правилах. Эти исключения относятся к случаям, когда должны преобладать высшие интересы правосудия. Если такие исключения явно не упоминается в законе, они могут быть введены на основе судебной практики в целях защиты основных прав, закрепленных в конституциях и международном праве в области прав человека.

59. На основании исключений из правила non ultra petita и примеров из практики государств по этому вопросу, предоставленных Венецианской Комиссией, очевидно, что в большинстве государств, суд имеет право защищать, sua sponte, основополагающие принципы, затронутые в настоящем кратком экспертном заключении и, в некоторых государствах, это даже является обязанностью судов.

90. Декларирование доходов и имущества является средством борьбы с

суде, в отношениях с коллегами и со всеми, с кем он вступает в профессиональный контакт»,¹⁰³ «не должен допускать создания ситуаций, когда интересы клиента конфликтуют с интересами адвоката»¹⁰⁴ и « превыше всего должен ставить интересы клиента».¹⁰⁵

i. Регулируются ли основные элементы стратегического наблюдения статутным законодательством включая определение органов, уполномоченных для сбора такой информации, подробное определение целей, ради которых может проводиться стратегическое наблюдение, и ограничения, в том числе по принципу соразмерности, которые определяют сбор, хранение и распространение собранной информации?¹⁵²

ii. Распространяет ли законодательство защиту информации/личной жизни в том числе и на неграждан/нерезидентов?

iii. Нуждается ли стратегическое наблюдение в предварительном разрешении суда или независимого органа? Существует ли механизм независимого контроля и надзора?¹⁵³

iv. Существуют ли достаточные средства правовой защиты от возможных нарушений индивидуальных прав при стратегическом наблюдении?¹