Особенности подготовки и судебного разбирательства в апелляционной инстанции

Рассмотрение уголовного дела в апелляционном порядке должно быть начато в районном суде не позднее 15 суток, в суде субъекта или соответствующем военном суде - не позднее 30 суток, в апелляционном суде общей юрисдикции, апелляционном военном суде и в Верховном Суде РФ - не позднее 45 суток со дня поступления его в суд апелляционной инстанции (ст.389.10 УПК РФ).

В соответствии со ст. 389.11 УПК РФ судья, изучив поступившее уголовное дело, выносит постановление о назначении судебного заседания.

Вопрос об избрании (продлении) подсудимому или осужденному меры пресечения в виде залога, домашнего ареста или заключения под стражу рассматривается в судебном заседании судьей по ходатайству сторон или по собственной инициативе. Некоторые авторы отмечают, что в тех случаях, когда мера пресечения определена приговором суда первой инстанции и нет оснований для ее пересмотра судье-докладчику необходимо констатировать в описательно-мотивировочной части постановления о назначении судебного заседания факт наличия у подсудимого, осужденного соответствующей меры пресечения, срок которой позволяет суду апелляционной инстанции приступить к рассмотрению дела^[66].

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ при назначении и подготовке заседания суда апелляционной инстанции судье надлежит проверять, извещены ли о принесенных жалобах или представлениях лица, интересы которых затрагиваются жалобой или представлением, и направлены ли им их копии с разъяснением права подачи возражений в письменном виде в срок, который должен быть сопоставим со сроком, установленным для принесения самой жалобы или представления. В силу ч.З ст.389.11 УПК РФ при невыполнении вышеуказанных требований судья возвращает уголовное дело в суд первой инстанции для устранения обстоятельств, препятствующих рассмотрению уголовного дела в суде апелляционной инстанции.

О дате, времени и месте рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции стороны должны быть извещены не менее чем за 7 суток до дня судебного заседания. Данный срок, безусловно, не распространяется на случаи обжалования постановления судьи об избрании (продлении) меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста, ввиду сокращенного срока рассмотрения таких жалоб или преставлений.

В соответствии с положениями ч.З ст.30 УПК РФ рассмотрение уголовных дел в апелляционном порядке осуществляется в районном суде - судьей единолично, а в вышестоящих судах - судом в составе трех судей, за исключением уголовных дел о преступлениях небольшой и средней тяжести, а также уголовных дел с апелляционными жалобой, представлением на промежуточные решения районного суда, гарнизонного военного суда, которые рассматриваются судьей единолично.

Положение, согласно которому пересмотр отдельных решений осуществляется единолично, традиционно является объектом критики в юридической литературе. По мнению исследователей, такой подход не отвечает выработанному мировой практикой принципу уважения и стабильности судебного решения, согласно которому решение одного судьи может подвергнуть сомнению только коллегия судей, и свидетельствует о сохранении административного начала при пересмотре судебных решений мировых судей в апелляционном порядке^{[67] [68].}

В крайнем случае, в качестве альтернативы предлагается решение вопроса о единоличном или коллегиальном составе суда апелляционной

72 инстанции оставить на усмотрение сторон.

Безусловно, что данное предложение является разумным с концептуальной точки зрения. Вместе с тем необходимо отметить, что его практическая реализация достаточно затруднена, ввиду особенностей российской судебной системы. Так, например, из 25 районных (городских) судов Вологодской области 10 судов являются двух или трехсоставными. При этом, учитывая продолжительность отпуска судей, а также другие возможные факторы, организовать надлежащую постоянную работу коллегии из трех судей невозможно даже в трехсоставных судах.

В соответствии со ст.389.12 в судебном заседании обязательно участие: 1) государственного обвинителя и (или) прокурора, за исключением уголовных дел частного обвинения; 2) подсудимого, в случаях, если он ходатайствует о своем участии в судебном заседании или суд признает это необходимым; 3) частного обвинителя (или его законного представителя) - в случае, если ими подана апелляционная жалоба; 4) защитника - когда его участие обязательно в деле.

Комментируя содержание данной статьи УПК РФ применительно к обязательности участия государственного обвинителя и (или) прокурора в судебном заседании, В.А. Лазарева отмечает: «Возникают вопросы, в каких случаях обязательно одновременное участие государственного обвинителя и прокурора, а в каких достаточно одного из них?... В связи с этим нельзя не задаться и еще одним вопросом - о статусе прокурора, который участвует в заседании суда апелляционной инстанции вместо государственного обвинителя или вместе с ним. УПК РФ допускает возможность осуществления обвинительной деятельности в суде группой государственных обвинителей, но не допускает и не может допустить самостоятельной обвинительной деятельности каждого из них»⁷³.

C учетом этого можно резюмировать, что формулировка данной статьи УПК РФ в этой части выглядит не совсем корректно.

В вопросе правильного определения представителя прокуратуры при апелляционном производстве можно согласиться с точкой зрения А. Разинкиной, согласно которой это зависит от вопросов, которое разрешает апелляционное производство. В частности, при рассмотрении вопросов экстрадиции, исполнения приговора, при пересмотре промежуточных решений участвующий в суде апелляционной инстанции сотрудник прокуратуры может именоваться прокурором. Если же суд апелляционной инстанции рассматривает уголовное дело, которое судом первой инстанции

См.: Лазарева В.Плохой хороший закон // Юридическая газета. 2011. №10. было разрешено по существу (когда пересмотру подлежит итоговое судебное решение), тогда участвует государственный обвинитель^[69].

Осужденному, содержащемуся под стражей, обеспечивается право участвовать в судебном заседании непосредственно либо путем использования систем видеоконференц-связи. Согласно правовой позиции, неоднократно выраженной Конституционным судом РФ во всех случаях, когда имеется соответствующее ходатайство лица, содержащегося под стражей, а не только в его апелляционной жалобе, как это указано в законе, суду надлежит обеспечить его право участвовать в судебном заседании^[70].

В целом позиция российского законодателя по вопросу об участии осужденного (оправданного) в рассмотрении дела в апелляционной инстанции не противоречит международным стандартам. Вместе с тем, учитывая правовую позицию ЕСПЧ, отраженную в решении по жалобе Синичкина против России, в соответствии с которой суд второй инстанции должен выяснить о желании подсудимого участвовать в судебном заседании при пересмотре своего дела^[71], полагаем, что формулировка ч.1 ст.389.12 УПК РФ, согласно которой участие подсудимого обязательно при наличии ходатайства об этом, не полностью соответствует стандарту ЕСПЧ.

В этой связи некоторые исследователи отмечают, что правильнее было бы закрепить положение, в соответствии с которым участие подсудимого «по умолчанию» является обязательным, а рассмотрение дела в отсутствии подсудимого осуществляется с его согласия^[72].

Представляется, что данное предложение в полной мере должно относиться только к осужденному к лишению свободы. Что касается оправданных, осужденных, не содержащихся под стражей, участие которых в апелляционной инстанции не признано обязательным, то мы согласны с той точкой зрения, что их участие в судебном заседании это их исключительное право, которое никем не может быть навязано^{[73] [74]. В том числе они вправе вообще проигнорировать факт подачи апелляционной жалобы или представления. В этой связи в отношении указанных лицам суду апелляционной инстанции достаточно просто убедиться, что они надлежащим образом извещены о дате, месте и времени судебного заседания.}

Как отмечается исследователями, такое решение представляется приемлемым, поскольку, исходя из принципа состязательности, осужденный, будучи надлежаще извещенным о дате, времени и месте судебного заседания, должен сам либо с участием защитника определиться со способами защиты (путем личного участия, участия защитника в суде

,79

апелляционной инстанции, путем подачи письменных возражении и т. д.).

Что касается участия лица, осужденного к лишению свободы, то согласно позиции Верховного Суда РФ рассмотрение дела в отсутствие такого осужденного возможно лишь при наличии ясно выраженного отказа^[75].

К ситуации, при которой суд апелляционной инстанции должен признать участие подсудимого обязательным, значительное число авторов относят случаи, когда в апелляционном представлении или жалобе поставлен вопрос о пересмотре решения суда первой инстанции по основаниям, влекущим ухудшение положения подсудимого^[76].

В соответствии с и.4 ч.1 ст. 389.12 УПК РФ участие защитника в судебном заседании суда апелляционной инстанции обязательно в случаях, указанных в ч.1 ст.51 УПК РФ.

Существует, однако, точка зрения, заключающаяся в том, что закрепленное в УПК РФ обязательное участие защитника во всех случаях, перечисленных в ст.51 УПК РФ, выглядит нелогичным и необоснованным. Нет никакой логики в том, чтобы, не считая обязательным участие самого обвиняемого, требовать обязательного участия неуполномоченного им 82 защитника.

Отдельные исследователи критикуют положения ст.389.12 УПК РФ в той части, в которой не является обязательным участие потерпевшего в заседании суда апелляционной инстанции. По их мнению, данное положение не вполне соответствует п.1 ч.1 ст.6 УПК РФ, закрепляющей, что основным назначением уголовного судопроизводства является защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений^{[77] [78]. Полагаем, что нарушения п.1 ч.1 ст.6 УПК РФ в данном случае все-таки не усматривается. Участие потерпевшего в суде апелляционной инстанции может рассматриваться исключительно как его право, но никак обязанность.}

В соответствии со ст. 389.13 УПК РФ производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном для разбирательства дела в суде первой инстанции, за определенными изъятиями. Как справедливо отмечается в литературе, суть данных изъятий состоит в двух моментах: 1) ревизионном характере апелляционной проверки, 2) ограничениях устности и непосредственности проверки доказательств. Ревизионный порядок немыслим без активной роли суда и наличия у него дискреционных полномочий. Суд, а не стороны, является хозяином процедуры «проверки доказательств», он определяет предмет и пределы судебного следствия, а также круг средств, подлежащих использованию для установления существенных обстоятельств и фактов^[79].

Судебное следствие начинается не с изложения государственным обвинителем сущности обвинения, а с краткого изложения одним из судей содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, существа апелляционных жалобы и (или) представления, возражений на них, а также существа представленных дополнительных материалов.

Плюсами такого порядка исследователи отмечают его большую объективность, поскольку суд апелляционной инстанции воспринимает не только обвинительный тезис, как в суде первой инстанции, а существо приговора, где отражены непосредственно исследованные доказательства с участием сторон, в условиях гласности и состязательности. При этом суд воспринимает доводы стороны защиты сквозь апелляционные жалобы, позицию стороны обвинения посредством апелляционного представления, в чем и заключается в данном случае состязательность судопроизводства^[80].

Вместе с тем данный порядок, пришедший из старой кассации, имеет и минусы, за которые вполне обоснованно подвергается критике. Действительно, каким образом всего за несколько минут чтения докладчиком пересматриваемого решения двум другим судьям удается составить о нем осмысленное мнение, является большим вопросом^[81].

После доклада суд заслушивает выступления стороны, подавшей апелляционные жалобу, представление, и возражения другой стороны. При наличии нескольких жалоб последовательность выступлений определяется судом с учетом мнения сторон. Затем суд переходит к проверке доказательств. В подтверждение или опровержение доводов, приведенных в апелляционных жалобе, представлении, стороны вправе представить в суд апелляционной инстанции дополнительные материалы.

Ранее действовавший порядок апелляционного пересмотра решений мировых судей не использовал понятие «дополнительные материалы». Данный термин использовался применительно к производству в кассационной инстанции. Так, в соответствии с и.25 постановления Пленума Верховного Суда от 05.03.2004 г. №1 к дополнительным материалам, представленным в кассационную инстанцию, относились характеристики, справки о наградах, инвалидности, копии вступивших в законную силу судебных решений, а также другие документы, если они получены в соответствии с процессуальным законодательством^{[82] [83]. Учитывая, что указанный пункт утратил силу после принятия постановления Пленума от 23.12.2008 г. №28ss, а также ввиду отсутствия действующих разъяснений Верховного Суда по данному вопросу, в юридической литературе обоснованно указывается на неоднозначность рассматриваемого понятия[84].}

Представляется, что необходимо согласиться с мнением, что «половинчатое» понимание дополнительных материалов в кассации неприменимо к понятию дополнительных материалов в апелляции^[85].

Заслуживающей внимание представляется точка зрения на дополнительные материалы, высказанная Э.О. Безмельницыной, которая в качестве признаков дополнительных материалов указывает следующие: они не могут быть получены в результате следственных действий; могут быть предоставлены сторонами или истребованы судом; могут быть представлены в виде документов и предметов; могут быть приобщены в качестве доказательств; подлежат проверке и оценке судом; могут послужить основанием для принятия окончательного решения, наряду с доказательствами, имеющимися в уголовном деле^[86].

В соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда РФ, под предусмотренной проверкой доказательств судом апелляционной инстанции следует понимать исследование по правилам, установленным статьями, регулирующими порядок проверки и оценки доказательств в ходе судебного следствия при производстве в суде первой инстанции, с некоторыми особенностями, предусмотренными частями 3-8 статьи 389.13 УПК РФ (п.12 Постановления от 27 ноября 2012 г. № 26).

Свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если суд признает их вызов необходимым.

В разъяснении данного положения Верховный Суд РФ указал, что при принятии решения о допросе таких свидетелей суду следует исходить из того, будут ли их показания иметь значение для вывода суда о законности, обоснованности и справедливости обжалуемых приговора или иного судебного решения.

Если в основу обжалуемого судебного решения положены показания потерпевшего или свидетеля, данные ими при производстве предварительного расследования и оглашенные в суде первой инстанции на основании части 1 статьи 281 УПК РФ, суд апелляционной инстанции также вправе огласить эти показания с согласия сторон. В случае если установленные частью 2 статьи 281 УПК РФ причины неявки потерпевшего или свидетеля не отпали либо возникли в период рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний.

C такой позицией Верховного Суда РФ согласны далеко не все исследователи. Существует точка зрения, согласно которой оглашению в судебном заседании должны подлежать только показания уже ранее допрошенных в суде лиц. Если лицо давало показания, объяснения в ходе досудебного производства, но в судебном разбирательстве допрошено не было, его показания не могут быть оглашены в суде апелляционной инстанции для изобличения подсудимого в совершении преступления или установления обстоятельств, отягчающих ответственность. Оглашение возможно только после судебного допроса, исключения из этого должны быть сведены к минимуму^9-.

В этой связи А.А. Васяев отмечает, что анализ постановления Пленума Верховного Суда РФ в этой части порождает массу вопросов, в частности: какие показания свидетеля и (или) потерпевшего оглашать - данные в ходе предварительного расследования по уголовному делу либо оглашенные в ходе судебного следствия в суде первой инстанции? Должны оглашаться показания в полном объеме либо в определенной части, либо подлежат оглашению только даты протокола судебного заседания и номера листов дела, где они располагаются? Подлежат оглашению показания потерпевшего (свидетеля), данные в ходе основного допроса, либо показания, данные в ходе дополнительных (повторных) допросов? Возможно, должны быть оглашены показания, данные в ходе проведения очных ставок, проверки показаний на местности и др.? Должны ли учитываться при этом мнения сторон судебного разбирательства?^{[87] [88] [89]}

Доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции (новые доказательства), принимаются судом, если лицо, заявившее ходатайство об их исследовании, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Представляется верной точка зрения, что эти условия установлены законом с целью побуждения стороны к концентрации доказательств в суде первой инстанции и, соответственно, исключения возможности «атаковать» суд второй инстанции ходатайствами об исследовании новых доказательств и тем самым восполнять собственные 94 упущения в суде первой инстанции.

Как правильно отмечается исследователями, полномочие суда повторно исследовать доказательства, положенные в основу приговора, т.е. повторно провести судебное следствие с соблюдением принципа непосредственности в исследовании доказательств является важнейшим элементом судебного разбирательства в апелляционной инстанции^[90].

Таким образом, пересмотр осуществляется не только на основе письменных материалов дела, но и непосредственно, путем допроса свидетелей, исследования вещественных доказательств, проведения судебной экспертизы. Именно это право дает основание говорить о пересмотре решения суда первой инстанции, а не просто о проверке его по письменным материалам, имеющимся в деле.

Вместе с тем, суд вправе рассмотреть апелляционную жалобу или представление без проверки этих доказательств. Как отмечают справедливо исследователи, в законе не поясняется, в каком процессуальном порядке, на каком этапе испрашивается указанное согласие. Не поясняется также, необходимо ли единодушное согласие всех заинтересованных лиц или требуется согласие только тех из них, которые непосредственно участвуют при рассмотрении дела в апелляции^[91].

Право суда с согласия сторон рассмотреть апелляционную жалобу, представление без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, а также норма, согласно которой свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если суд признает их вызов необходимым, позволяют суду принимать решение на основе доказательств, исследованных в суде первой инстанции, т.е. фактически выполнять кассационную функцию.

Все это позволяет сделать вывод, что порядок производства в апелляционной инстанции в Российской Федерации является смешанным: кассационно-апелляционным, а не традиционным апелляционным производством.

В этой связи значительная часть исследователей полагают, что ограничивая устность и непосредственность исследования доказательств в апелляции, законодатель изначально отказывается от одной из наиболее надежных процессуальных гарантий эффективности правосудия и постановления законных и обоснованных судебных решений^[92]. На практике это приводит к уклонению апелляционного суда от реальной проверки доказательств, перекладыванию ответственности в принятии окончательного решения на суды первой инстанции посредством возвращения уголовных дел на новое судебное рассмотрение. Как следствие - апелляционное разбирательство, облаченное в старые кассационные формы, превращается в фикцию, а судебное заседание - в процессуальную формальность^[93].

В итоге сторонники данной точки зрения констатируют наличие явной и достаточно негативной коллизии между декларациями закона о том, что пересмотр уголовного дела в суде апелляционной инстанции должен быть обеспечен гарантиями суда первой инстанции и явно дискреционными полномочиями апелляционного суда по ограничению или исключению указанных выше гарантий. Тем самым конституционное право судебной защиты, право на пересмотр приговора и дела более опытным и компетентным судом нивелировано субъективными установками законодателя по определению надлежащей процессуальной формы нового апелляционного производства^[94].

Сторонники иной точки зрения, среди которых, в том числе судьи Верховного Суда РФ полагают, что нет никаких причин считать обоснованными высказывания о том, что если в ходе заседаний судов апелляционной инстанции редко исследуются или вообще не исследуются доказательства, то это означает, что новая апелляция не состоялась, и по существу у нас сохраняется «советская» кассация. По ряду дел, рассмотренных Верховным судом РФ в апелляционном порядке (до введения апелляционных судов общей юрисдикции), защитники осужденных заявляли о том, что не имеют претензий к полноте и процедуре исследования доказательств судом первой инстанции, но не согласны с оценкой этих

100

доказательств в приговоре

Важнейшим вопросом, связанным с рассмотренным порядком исследования доказательств, является вопрос о допустимости принятия судом апелляционной инстанции нового итогового решения (апелляционного приговора), основанного на доказательствах, непосредственно им не исследованных.

Одни авторы указывают, постановление апелляционного приговора всегда должно основываться на непосредственном исследовании всех

101 доказательств, как ранее оцененных судом первой инстанции, так и новых В крайнем случае, предлагается исследование доказательств, положенных в основу решения суда первой инстанции, путем оглашения протокола 102 заседания суда первой инстанции и письменных материалов дела.

Согласно противоположной точке зрения, закон не связывает варианты принятия итогового решения по уголовному делу судом апелляционной инстанции с процедурой проведения судебного следствия в апелляционной инстанции. Доказательства воспринимаются судом апелляционной инстанции как состоявшаяся данность, они лишь проверяются. Если они не признаются недопустимыми, то подлежат оценке судебной коллегией в

¹⁰⁰IIIajiyMOB М.С. Апелляция в уголовном процессе: спорные вопросы и развитие // Уголовный процесс. 2013. №10. С. 58-67.

¹⁰¹ См.: Комогорцева К.А. Рассмотрение уголовных дел в апелляционном порядке по уголовно­процессуальному законодательству Российской Федерации. Автореф. дис.... канд. юрид.наук. -M., 2013. С. 30-31; Аширбекова M.T. Полная апелляция по Уставу уголовного судопроизводства 1864 года и её рецепция современным уголовно-процессуальным законодательством // Актуальные проблемы российского права. 2014. №4. С. 737.

¹⁰² Головко Л.В. Новеллы УПК РФ: прогресс или институциональный хаос? ZZ Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ и УПК РФ. Первый опыт критического осмысления Z под общ.ред. Н. А. Колоколова.- M.: Юрист, 2011 ZZ СПС «КонсультантПлюс» совещательной комнате наряду с новыми доказательствами, представленными сторонами и исследованными в судебном заседании апелляционной инстанции, так, как они подлежали исследованию в суде первой инстанции. Таким образом, препятствий для постановления нового апелляционного приговора, основанного на доказательствах, рассмотренных

103

в суде первой инстанции, не усматривается

В очередной раз, считаем необходимым отметить, что первая точка зрения, основанная на идеях полной апелляции концептуально нам близка. Вместе с тем, с учетом, того закрепленная в УПК РФ российская апелляция не может быть отнесена к полной апелляции, вторая точка зрения в большей степени соответствует действующему законодательству.

По завершении судебного следствия суд выясняет у сторон, имеются ли у них ходатайства о дополнении судебного следствия. Суд разрешает эти ходатайства, после чего переходит к прениям сторон.

Прения сторон проводятся в пределах, в которых уголовное дело рассматривалось в суде апелляционной инстанции. При этом первым выступает лицо, подавшее апелляционные жалобу или представление.

По окончании прений сторон суд предоставляет последнее слово лицу, в отношении которого проверяется судебное решение, если данное лицо участвует в судебном заседании, после чего суд удаляется в совещательную комнату для принятия решения.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме. Суд вне зависимости от доводов жалобы или представления проверяет, имеются ли предусмотренные основания отмены или изменения судебного решения, не влекущие ухудшение положения осужденного (оправданного). Данное положение также позволяет отграничить российскую модель апелляции от классической

¹⁰³ См., например: Аверкин А.II, Кудрявцева А. В., Смирнов В.П.Проверка и исследование доказательств в суде апелляционной инстанции // Уголовное право. 2012. №6. С. 63-65; Смирнов В.EL₃ Кудрявцева А.В. Процессуальный порядок рассмотрения уголовных дел и материалов в апелляционной инстанции // Вестник

ЮУрГУ. Серия «Право». 2014. Т.14. №2. С. 48-49. континентальной модели апелляции. Для классической континентальной модели апелляции, в основу которой положен принцип диспозитивности, характерно установление пределов пересмотра судебного решения рамками требований, изложенных в жалобе согласно принципу Iantumdevolutumquantumapellatuni (насколько лицо апеллирует, настолько дело идет выше)^[95].

УПК РФ отошел от этого порядка, предоставив суду максимально широкие полномочия, не ограничивая его поводами, указанными в жалобе или представлении.

В советской, а в последующем и в российской процессуальной традиции преобладала точка зрения, согласно которой если бы суд мог рассматривать только те нарушения, на которые указывает жалобщик, ему пришлось бы оставлять без внимания те имеющиеся нарушения, на которые жалобщик почему-то не указал, и, следовательно, оставлять в силе незаконные и необоснованные приговоры только потому, что жалобщик не сумел обосновать свою жалобу, не смог указать допущенные при рассмотрении и разрешении дела нарушения^{[96] [97].}

Представляется, что данная точка зрения волне разумна. В этой связи мы согласны, что такой смешанный тип апелляционного производства более эффективен, когда в соответствии с принципом состязательности возбуждение процесса пересмотра обусловлено инициативой сторон, а

106 процесс и результаты пересмотра сохраняют признаки ревизионности