Изменения в праве с возникновением государства

Право и государство возникают не одновременно и не оди­наково во всех районах обитания человека, поэтому история права вынуждена следовать тому течению событий и перемен в пользо­вании правом или аппаратом власти, которое имело место в ис­тории древней и отчасти средневековой.

44 Часть I. История права и государства в древности и в средние века

Шесть тысяч лет до н.э. на Земле проживало всего 5— 6 млн человек и не могло проживать более 10 млн: это число определяли охота и собирательство Если бы население было большим, это привело бы к истощению источников жизнеобес­печения. Лишь с переходом к агрикультуре эти источники уве­личились и начался бурный рост населения. К I в. н.э. население достигло уже 250 млн, а в первой половине XIX в. оно возрос­ло до 1 млрд человек. По некоторым подсчетам, благоприятные условия для разделения и профессионализации труда, для воз­никновения цивилизации и государства как ее атрибута сложи­лись к 5-му тысячелетию, когда уже научились мореплаванию, изобрели колесо, металлургию, горшечное производство и появи­лись зачатки письма (Тойнби А. Человечество и Мать-Земля. Лондон, 1978. С. 589—591, англ. изд.).

Вместе с общественным разделением труда возникло деление населения на различные классы, профессии, а также различие в образе жизни. Среди этих разделений самым важным оказалось разделение на "правящее меньшинство и производящее большин­ство" (Тойнби А. Постижение истории. Лондон, 1977. С. 26, англ, изд.). Тойнби считает подобное разделение первым результатом организованного труда, который в свою очередь стал первым ша­гом на пути к возникновению цивилизации. Более последователен историк Р. Редфилд, автор работы "Примитивное общество и его трансформация" (1953 г.), приравнивающий возникновение циви­лизации к возникновению городов-государств, в которых сложились "административная элита", "грамотное духовенство" и "професси­оналы искусств".

Вся история социальных общностей (коллективностей) рас­падается на два больших периода — период племенной жизни и период национальных государств. Соответственно и право, ко­торое сосуществовало с родо-племенным или государственным устроением, может быть представлено, как мы в этом убежда­емся, в двух разновидностях — как первобытное право и ко­дифицированное право государственно-организованного обще­ства.

Уже на стадии родо-общинных отношений большое значение придавалось первоначалам (истокам) обычаев, ритуалов и других коллективных человеческих установлений. По мнению современных антропологов, изучающих эти процессы и явления, концепция сверхъестественной власти и связанные с ней правила этикета выполняли функцию санкционирования власти и освящения проис­ходящего социального расслоения первобытного общества. Этой же, цели содействовали первичные обязательные правила поведения, в которых еще не дифференцированы различные заповеди соци­ального регулирования, такие, как правовые, нравственные, мо-

Тема 2. У истоков права и государства

45

ральные, религиозно-культовые, процедурные и иные нормы и правила. Таковы, например, некоторые нормы Свода законов Хаммурапи о морально-предосудительных и общественно опасных преступлениях, направленных против нравственности и нормаль­ного проведения судебного разбирательства (нормы о наказаниях за лжесвидетельства).

С возникновением крупных надплеменных общностей и затем государства отношения кровного родства ослабевают, однако и в этих условиях миф об общем происхождении длительное время удерживается, особенно в небольших и замкнутых городах-госу­дарствах. С упрочением государственной власти, с новым упорядо­чением отношений зависимости и подчинения в расслаивающемся родо-племенном сообществе (расслоение на знать и незнатных со­племенников, разделение функций вождя на периоды мира и вой­ны, обособление функций жреца-целителя от функций пророка-ми­стика и др.) происходит интенсивная разработка правил распреде­ления и пользования землей и продуктами совместного либо раз­дельно-группового труда (собиратели, охотники, скотоводы, зем­ледельцы).

Надлежащее регулирование получает имущественное положе­ние членов семьи, в особенности женщин и детей, а также иму­щественный и сакрально-начальственный статус носителей обще­ственных обязанностей — организационных, распределительных, воинских, судебных, культово-обрядных. Видоизменяются или уточняются санкции за отклонение от требований обычая, закона, административного распоряжения чиновного представителя госу­дарственной власти.

Изменяется система принуждения. В родо-общинных коллек­тивах оно опиралось на моральные санкции, поддержанные обы­чаем и ритуалом (высмеивание, предостережение, угроза сверхъ­естественной карой, общественное осуждение и нередко изгнание из племени). Роль физического наказания повысилась позднее, с появлением специального аппарата насилия и потребности в уве­личенном наборе приемов и средств принуждения. Большое значе­ние имело также возвеличение сакрального авторитета общинного и надобщинного лидера (старейшины, вождя), которое стало бла­гоприятным сопутствующим фактором в переходе от родо-общин­ных связей к административно-территориальным и в переработке традиционных социальных и моральных норм в духе новых, над­племенных религиозно-этических доктрин, которые оправдывали приспособление старых норм к новой социально-политической об­становке.

Преобладание традиционных, опирающихся на обычай и ав­торитет давности социальных, моральных и правовых норм вело к устойчивой солидарности участников родо-общинной жизни

46 Часть I. История права и государства в древности и в средние века

\'даже в конфликтных ситуациях. Сакральное возвеличение прави­теля позволяло искусственно возвысить его авторитет в одном или сразу нескольких племенах, усилить его посреднические воз­можности при разрешении конфликтов, поскольку его слово и ре­шение преподносились как непосредственное выражение высшей воли, которую уже нельзя было оспорить (подробно об этом см.: Васильев Л.С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983. С. 52 и ел.).

Промежуточным итогом подобных изменений становится организация, названная чифдом, или вождество (от англ, chief-dom) — территориальное объединение родов и племен под на­чалом одного правителя, в котором различные общины иерархи­чески соподчинялись этому правителю и группировались вокруг некоего центра, поначалу бывшего, как правило, и местом осу­ществления общих религиозно-обрядовых действий.

Создание государственно-властных учреждений (законода­тельных, административных, судебных, военных, налоговых, ка­рательных), равно как и централизованное административно-ко­мандное регулирование лично-имущественных и политических прав сограждан при помощи законов и незапрещаемых и неотме­няемых обычаев, следует отнести, по всей видимости, к разряду социальных изобретений длительного действия. Лишь в Новое вре­мя возникла задача преобразования государства административно-командной законности в правовое государство — государство обо­собленных и равновесных ветвей власти и гарантий в пользовании правами человека и гражданина.

Мысль о законе как своеобразном изобретении дошла до нас от древних греков в формулировке софистов. Следует иметь в виду, что именно в Греции зародилось представление о том, что все право, которым мы пользуемся, можно подраз­делить на естественное и искусственное и что закон прави­теля или народного собрания также подлежит проверке на его соответствие природным или разумным человеческим законам, а потому законодательство предстает делом творческим и обя­зывающим его творцов к соблюдению определенных требований и правил.

Согласно новейшим историческим воззрениям на происхож­дение государства, оформление государственной властной орга­низации на базе родо-племенной не создает само по себе ради­кального обновления ни в системе общественно-властного уп

Тема 2. У истоков права и государства

47

I

равления, ни в процессе социально-группового и профессиональ­ного расслоения. Дело в том, что феномен социального рассло­ения и иерархического соподчинения известен и примитивному общественному устройству, как в этом можно убедиться с уче­том ранее обсуждавшихся фактов и обобщений. Первобытное об­щество может выглядеть не только эгалитарным, но и в опре­деленной степени иерархизированным (взрослые — молодежь, вождь племени — старейшины — народное собрание), специали­зированным (охотники и их семьи, остающиеся в месте оседло­го проживания).

Обобщая социальную историю права в его связи с истори­ей государства, П.А. Сорокин отмечает, что право возникло вме­сте с человеческим обществом, но задолго до возникновения государства и что еще до возникновения государства появились "основные правовые явления — закон, власть, суд и регулировка всех важнейших взаимоотношений членов общества". И далее он заключает: "Государство, как определенная форма общежития, важно для истории права тем, что в эпоху государственной жизни право сделало огромные шаги в своем развитии; за этот период отдельные виды права весьма отчетливо отдифференци-ровались, правовые институты приобрели отчетливые формы, официальное право и государство и технически и по содержа­нию прогрессировало" (Сорокин П.А. Элементарный учебник об­щей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 131).

В современных дискуссиях относительно достоинств и несо­вершенств эволюционной трактовки социальной истории (Л. Мор­ган, Г. Спенсер) утверждается, что мнение о роли разделения тру­да как движущей силе перемен не более истинное, чем другие со­ображения, например о роли социальной солидарности (О. Конт, Э. Дюркгейм, П. Кропоткин), о способах регулирования власти и чувства эксплуатации (К. Маркс, М. Вебер), о легитимации влас­ти или о социальной активности и взаимодействии. Заслуживает самого пристального внимания также ряд аспектов жизнедеятель­ности государства в период его становления, таких, как учрежде­ния по сбору ресурсов и способ их последующего распределения между различными социальными группами, зависимость этих про­цессов от сложившегося разделения труда, характерного для дан­ной общности. Не менее существен также вопрос о способах вы­явления элит, которые сформировались в определенный момент и осуществляют определенную организацию, и различении интере­сов основных групп, возникающих под воздействием разделения труда. Наконец, весьма большое значение имеет происхождение коллективных представлений и общего миропонимания, опять же

48

Часть I. История права и государства в древности и в средние века

формирующихся теми элитами, которые ведают ориентациями и "кодексами" социального поведения.

С учетом сказанного было бы неоправданным упрощением сводить процесс возникновения государства только к структур­ной дифференциации политических функций, или к символичес­кой дифференциации космоса, или к автоматической взаимоза­висимости между видоизменениями общественного разделения труда и формами функциональной деятельности властвующих группировок.

Сложность взаимоотношений между общими целями госу­дарства и задачами правящего слоя была хорошо известна древним философам. Так, Платон замечает в этой связи, что "если обозначить одним именем способность того искусства, которое правит всеми прочими и печется как о законах, так и вообще о всех делах государства, правильно сплетая все во­едино, то мы по справедливости назовем его политическим" (Политик, 305е).

Существенна в таких взаимоотношениях действенность (дей­ствительность) права, правовых установлений и требований. И дело не сводится только к тому, что некто из власть имеющих в опре­деленное время и в определенном месте устанавливает норму за­кона. Более существенной является норма, которую Г. Кельзен на­звал "молчаливой". В данном случае имеется в виду согласие, ко­торое дается согражданами на то, что, собственно, должно испол­няться (законы, 10 заповедей, заповеди Христа о любви к ближ­нему и к врагам своим и т.д.). Эту норму Кельзен отнес к разряду высших и назвал ее "основной" как общий источник действеннос­ти и действительности всех норм, принадлежащих к одному поряд­ку, их общего основания действительности (Келъзен Г. Чистое уче­ние О праве Ганса Кельзена: Сб. переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 67— 70, 102).

Еще одной разновидностью новых истолкований ранних эта­пов социальной и политической истории можно считать крити­ку европоцентризма в истории права и государственности. Име­ется в виду традиция, утверждающая, что все великие евро­пейские монархии являются наследницами городов-республик Греции и Рима. Именно эта традиция впервые в лице Аристо­теля противопоставила западные режимы восточным, как демок­ратические и либеральные — деспотическим. Однако современ­ные исторические исследования демонстрируют, что и восточ­ные государства имеют в ряде случаев договорный и автоном­но-обособленный характер, даже пребывая в рамках больших империй. Полисное общество по сути дела существовало задолго до Греции и создало традиции, из которых мог развиваться и сам классический полис. Что касается средневековых европейс-

Тема 2. У истоков права и государства

49

ких государств, то социальное и правовое общение здесь в зна­чительно меньшей степени было продуктом античной договорной традиции, чем местного обычного права, основанного на имму-нитетных привилегиях, полученных от королевской власти.

Традиция возводить начало свободы и равноправия только к торговой по происхождению практике греческих городов стала се­годня оспариваемой, поскольку аналогичная практика и аналогич­ное начало обнаруживаются в опыте древних городов-государств Месопотамии. Наследие последних четко прослеживается в ислам­ских и левантийских обществах и лишь изредка в европейских юридических традициях (например, в римском праве, выросшем в земледельческом обществе).

Само слово "свобода" впервые зафиксировано, по свидетель­ству С. Крамера, автора книги "История начинается в Шумере", в городе Лагаш в 3-м тысячелетии до н.э. Именно сравнительное изучение общественных и правовых институтов нескольких исто­рических регионов позволяет выйти за рамки региональных и ло­кальных цивилизаций и культур "во имя больших синтезов", если употребить для такого случая выражение исследователя полити* ческой истории народов мира Г. Моска. В результате цивилизаци-онные культуры и отдельные учреждения будут рассматривать­ся не как случайные сочетания учреждений, правил, техниче­ских достижений и результатов усилий творческого меньшинства, а как весьма устойчивые способы социальной организации и пра­вового общения, которые появляются в определенный историче­ский момент — с ростом городов, появлением письменности и но­выми трансформациями в организации средств и орудий произвол-, ства и т.д.

В ходе становления и оформления науки всеобщей истории в прошлом веке ее создатели видели одну из главных ее задач в содействии более основательному пониманию существующих обще­ственных учреждений и отношений, прежде всего семейных, об­щинных и государственно-властных. Для этого и пришлось заново изучать происхождение и обстоятельства перемен тех правовых и политических учреждений, которые составляли и продолжают со­ставлять структурные элементы общества и цивилизационной культуры. Самым очевидным и бесспорным примером такой много­вековой культуры долгое время считалась европейская цивилиза­ция и культура. Однако богатство и многосторонность влияний древних цивилизаций так называемого Востока — египетской, ме-сопотамской — на европейскую склоняло многих исследователей к рассмотрению исторического опыта человека в более широких гео­графических и цивилизационных характеристиках и в границах всего обитаемого мира.

50

Часть I. История права и государства в древности и в средние века

Большую помощь в воссоздании средствами науки картины учреждений и нравов первобытной и последующих эпох в прошлом веке оказывали достижения исторической и юридической этногра­фии, а также данные археологии, языкознания; можно добавить еще и смело заявившую о себе на рубеже веков генетическую (историческую) социологию, вобравшую основные результаты пе­речисленных выше социальных наук. Основательность выводов и обобщений юридико-этнографических исследований Г. Спенсера, Р. Маурера, М. Ковалевского, А. Поста оказалась настолько впе­чатляющей, что была поставлена задача "уяснения высших зако­нов и условий для всей прошедшей и для всей настоящей жизни целого человечества" (Стоянов А.Н. Исторические аналогии и точ­ки соприкосновения новых законодательств с древним миром. Харь­ков, 1883. С. 2).

Изучая быт и нравы горцев Кавказа в конце XIX столетия, М. Ковалевский обратил внимание на родственность их правовых обычаев и начальных политических форм с другими весьма отда­ленными народами. Так, например, сваны жили в то время рода­ми и нераздельными семьями в так называемой Вольной Сванетии под началом избираемых старейшин. В другой части населенной сванами территории, именуемой Княжеской Сванетией, они пре­бывали еще под началом князя. Главный доход князя составляли штрафы с преступников (за убийство — 300 руб., за воровство — 200 и за ранение — 100 руб.), а также приношения с поминок, с празднеств и угощения крестьян.

Преступления влекли за собой двоякого рода последствия — частное вознаграждение и публичную пеню. "Невольно перено­сишься мыслью в ту отдаленную эпоху, — замечает в этой свя­зи исследователь, — когда одинаково в Германии, Англии и Франции сверх виры взимался еще так называемый fredus... или когда в России, согласно Русской Правде, годовщина, или воз­награждение роду убитого, не устраняла "виры", или "прода­жи", в пользу князя" (Закон и обычай на Кавказе. Т. П. М., 1890. С. 20).

Самыми значительными результатами в создании всемирной истории общественных, политических и правовых учреждений стали исторические теории О. Конта, К. Маркса, Г. Спенсера, Н. Данилевского, а в следующем столетии — концепции О. Шпенглера, А. Тойнби, П. Сорокина и К. Ясперса. Среди пра­воведов можно назвать исторические концепции Г.С. Мэна, М. Ковалевского, П. Виноградова, которые обозревали право и государство от возникновения до современного их состояния и тенденций перемен.

О связи первых стадий первобытной истории человечества с современностью удачно высказался К. Ясперс в предисловии

Тема 2. У истоков права и государства

51

1948 г. к работе "Истоки истории и ее цель": "Между в сотни раз более длительной доисторией и неизмеримостью будущего лежат 5000 лет известной нам жизни, ничтожный отрезок необозримого существования человечества. Эта история открыта и в прошлое и в будущее. Ее нельзя ограничить ни с той, ни с другой стороны, чтобы обрести тем самым замкнутую картину, полный самодовле­ющий ее образ. В этой истории находимся мы и наше время. Оно становится бессмысленным, если его заключают в узкие рамки се­годняшнего дня, сводят к настоящему. Цель моей книги — содей­ствовать углублению нашего осознания современности".

Первобытное право, изначальное право догосударственного общения было переплетением правил и требований социалъно-об-щежителъного (обрядового, культового) назначения с требовани­ями биологического (кровнородственного, половозрастного и т.д.), а также космического и природно-климатического назначения, и в этом своем качестве оно унаследовано государственно-органи­зованным обществом позднейших исторических периодов и эпох, где подвергается не только необходимой рецепции и перетолко­ваниям, но также новой адаптации к меняющимся потребностям и обстоятельствам управленческой и нормоустановительной дея­тельности.

Право на этой стадии включает некое древнее правило, от­меряющее границу дозволяемого и запрещаемого, а также проце­дуру его осуществления и предстает неким общепризнанным воп­лощением справедливости, даже если эта справедливость несет на себе родимые пятна нравов семейных, родовых и местных терри­ториальных. Право это может быть при этом правом сильного, но и оно предстает в некоем балансе уравновешенности с правилами обряда, обычая, которые всегда нацелены на успешное выжива­ние рода и общины со всеми его участниками — сильными и сла­быми, взрослыми и детьми и т.д.

Следующей исторически возникающей формой правового об­щения становится общение на основе индивидуализируемых по сословному или по профессиональному принципу прав и привиле­гий. Таков по преимуществу быт древних и средневековых госу­дарств. На смену ему приходит политическое и правовое общение в условиях провозглашенного всесословного равенства и верховен­ства власти народа. В этом общении все граждане равны перед за­коном. Здесь за каждым индивидом признается определенный набор прирожденных и неотчуждаемых прав, которые и задают новый исторический контур пониманию и обеспечению правовой .(законной) справедливости и свободы. Это справедливость, кото­рая в процессе своей реализации так или иначе соотносится с Цравнозаконием, свободой и заботами по достижению и обеспече-|нию общего блага.

52 Часть I. История права и государства в древности и в средние века