Изменения в праве с возникновением государства

Право и государство возникают не одновременно и не одинаково во всех районах обитания человека, поэтому история права вынуждена следовать тому течению событий и перемен в пользовании правом или аппаратом власти, которое имело место в истории древней и отчасти средневековой.

В 6-м тысячелетии до н. э. на Земле проживало всего 5—6 млн человек и не могло проживать более 10 млн: это число определяли охота и собирательство. Если бы население было большим, это привело бы к истощению источников жизнеобеспечения. Лишь с перс- ходом к агрокультуре эти источники увеличились и начался бурный рост населения. К I в. н. э. население достигло уже 250 млн, а в первой половине XIX в. оно возросло до 1 млрд человек. По некоторым подсчетам, благоприятные условия для разделения и профессионализации труда, для возникновения цивилизации и государства как ее атрибута сложились к 5-му тысячелетию, когда уже научились мореплаванию, изобрели колесо, металлургию, горшечное производство и появились зачатки письма (Toynbee A. Mankind and Mother-Earth. L., 1978. P. 589-591).

Вместе с общественным разделением труда возникло деление населения на различные классы, профессии, а также различие в образе жизни. Среди этих разделений самым важным оказалось разделение на «правящее меньшинство и производящее большинство» {Toynbee А. Study of History. L., 1977. P. 66). Тойнби считает подобное разделение первым результатом организованного труда, который в свою очередь стал первым шагом на пути к возникновению цивилизации. Более последователен историк Р. Редфилд, автор работы «Примитивное общество и его трансформация» (1953), приравнивающий возникновение цивилизации к возникновению городов-государств, в которых сложились «административная элита», «грамотное духовенство» и «профессионалы искусств».

Вся история социальных общностей (коллективностей) распадается на два больших периода — период племенной жизни и период национальных государств.

Уже на стадии родообщинных отношений большое значение придавалось первоначалам (истокам) обычаев, ритуалов и других коллективных человеческих установлений. По мнению современных антропологов, изучающих эти процессы и явления, концепция сверхъестественной власти и связанные с ней правила этикета выполняли функцию санкционирования власти и освящения происходящего социального расслоения первобытного общества. Этой же цели содействовали первичные обязательные правила поведения, в которых еще не дифференцированы различные заповеди социального регулирования, такие как правовые, нравственные, моральные, религиозно-культовые, процедурные и иные нормы и правила. Таковы, например, некоторые нормы Свода законов Хаммурапи о морально предосудительных и общественно опасных преступлениях, направленных против нравственности и нормального проведения судебного разбирательства (нормы о наказаниях за лжесвидетельства).

С возникновением крупных надплеменных общностей и затем государства отношения кровного родства ослабевают, однако и в этих условиях миф об общем происхождении длительное время удерживается, особенно в небольших и замкнутых го родах-государствах. С упрочением государственной власти, с новым упорядочением отношений зависимости и подчинения в расслаивающемся родоплеменном сообществе (расслоение на знать и незнатных соплеменников, разделение функций вождя на периоды мира и войны, обособление функций жреца-целителя от функций пророка-мистика и др.) происходит интенсивная разработка правил распределения и пользования землей и продуктами совместного либо раздельно-группового труда (собиратели, охотники, скотоводы, земледельцы).

Надлежащее регулирование получает имущественное положение членов семьи, в особенности женщин и детей, а также имущественный и сакрально-начальственный статус носителей общественных обязанностей — организационных, распределительных, воинских, судебных, культово-обрядных.

Изменяется система принуждения. В родообщинных коллективах оно опиралось на моральные санкции, поддержанные обычаем и ритуалом (высмеивание, предостережение, угроза сверхъестественной карой, общественное осуждение и нередко изгнание из племени). Роль физического наказания повысилась позднее, с появлением специального аппарата насилия и потребности в увеличенном наборе приемов и средств принуждения. Большое значение имело также возвеличение сакрального авторитета общинного и надобщинного лидера (старейшины, вождя), которое стало благоприятным сопутствующим фактором в переходе от родообщинных связей к административно-территориальным и в переработке традиционных социальных и моральных норм в духе новых, надплеменных религиозноэтических доктрин, которые оправдывали приспособление старых норм к новой социально-политической обстановке.

Преобладание традиционных, опирающихся на обычай и авторитет давности социальных, моральных и правовых норм вело к устойчивой солидарности участников родообщинной жизни даже в конфликтных ситуациях. Сакральное возвеличение правителя позволяло искусственно возвысить его авторитет в одном или сразу нескольких племенах, усилить его посреднические возможности при разрешении конфликтов, поскольку его слово и решение преподносились как непосредственное выражение высшей воли, которую уже нельзя было оспорить (подробно об этом см.: Васильев Л. С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983. С. 52 и след.).

Промежуточным итогом подобных изменений становится организация, названная чифдом, или вождеством (от англ. chief-dom), — территориальное объединение родов и племен под началом одного правителя, в котором различные общины иерархически соподчинялись этому правителю и группировались вокруг некоего центра, поначалу бывшего, как правило, и местом осуществления общих религиозно-обрядовых действий.

Создание государственно-властных учреждений (законодательных, административных, судебных, военных, налоговых, карательных), равно как и централизованное административно-командное регулирование лично-имущественных и политических прав сограждан при помощи законов и незапрещаемых и неотменяемых обычаев, следует отнести, по всей видимости, к разряду социальных изобретений длительного действия. Лишь в Новое время возникла задача преобразования государства административно-командной законности в правовое государство — государство обособленных и равновесных ветвей власти и гарантий в пользовании правами человека и гражданина.

Мысль о законе как своеобразном изобретении дошла до нас от древних греков в формулировке софистов. Следует иметь в виду, что именно в Греции зародилось представление о том, что все право, которым мы пользуемся, можно подразделить на естественное и искусственное и что закон правителя или народного собрания также подлежит проверке на его соответствие природным или разумным человеческим законам, а потому законодательство предстает делом творческим и обязывающим его творцов к соблюдению определенных требований и правил.

Согласно новейшим историческим воззрениям на происхождение государства, оформление государственной властной организации на базе родоплеменной не создает само по себе радикального обновления ни в системе общественно-властного управления, ни в процессе социально-группового и профессионального расслоения. Дело в том, что феномен социального расслоения и иерархического соподчинения известен и примитивному общественному устройству, как в этом можно убедиться с учетом ранее обсуждавшихся фактов и обобщений. Первобытное общество может выглядеть не только эгалитарным, но и в определенной степени иерархизированным (взрослые — молодежь, вождь племени — старейшины — народное собрание), специализированным (охотники и их семьи, остающиеся в месте оседлого проживания).

Обобщая социальную историю права в его связи с историей государства, П. А. Сорокин отмечает, что право возникло вместе с человеческим обществом, но задолго до возникновения государства и что еще до возникновения государства появились «основные правовые явления — закон, власть, суд и регулировка всех важнейших взаимоотношений членов общества». И далее он заключает: «Государство, как определенная форма общежития, важно для истории права тем, что в эпоху государственной жизни право сделало огромные шаги в своем развитии; за этот период отдельные виды права весьма отчетливо отдифференцировались, правовые институты приобрели отчетливые формы, официальное право и государство и технически и по содержанию прогрессировало» {Сорокин П. Л. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. С. 131).

В современных дискуссиях относительно достоинств и несовершенств эволюционной трактовки социальной истории (Л. Морган, Г. Спенсер) утверждается, что мнение о роли разделения труда как движущей силе перемен не более истинное, чем другие соображения, например о роли социальной солидарности (О. Конт, Э. Дюрк- гейм, П. Кропоткин), о способах регулирования власти и чувства эксплуатации (К. Маркс, М. Вебер), о легитимации власти или о социальной активности и взаимодействии. Заслуживает самого пристального внимания также ряд аспектов жизнедеятельности государства в период его становления, таких, как учреждения по сбору ресурсов и способ их последующего распределения между различными социальными группами, зависимость этих процессов от сложившегося разделения труда, характерного для данной общности. Не менее существен также вопрос о способах выявления элит, которые сформировались в определенный момент и осуществляют определенную организацию, и различении интересов основных групп, возникающих под воздействием разделения труда. Наконец, весьма большое значение имеет происхождение коллективных представлений и общего миропонимания, опять же формирующихся теми элитами, которые ведают ориентациями и «кодексами» социального поведения.

С учетом сказанного было бы неоправданным упрощением сводить процесс возникновения государства только к структурной дифференциации политических функций, или к символической дифференциации космоса, или к автоматической взаимозависимости между видоизменениями общественного разделения труда и формами функциональной деятельности властвующих группировок.

Сложность взаимоотношений между общими целями государства и задачами правящего слоя была хорошо известна древним философам. Так, Платон замечает в этой связи, что «если обозначить одним именем способность того искусства, которое правит всеми прочими и печется как о законах, так и вообще о всех делах государства, правильно сплетая все воедино, то мы по справедливости назовем его политическим» (Политик, 305е).

Существенна в таких взаимоотношениях действенность (действительность) права, правовых установлений и требований. И дело не сводится только к тому, что некто из власть имеющих в определенное время и в определенном месте устанавливает норму закона. Более существенной является норма, которую Г. Кельзен назвал «молчаливой». В данном случае имеется в виду согласие, которое дается согражданами на то, что, собственно, должно исполняться (законы, 10 заповедей, запов;еди Христа о любви к ближнему и к врагам своим и т. д.). Эту норму Кельзен отнес к разряду высших и назвал ее «основной» как общий источник действенности и действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общего основания действительности (Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 67-70, 102).

Еще одной разновидностью новых истолкований ранних этапов социальной и политической истории можно считать критику европоцентризма в истории права и государственности. Имеется в виду традиция, утверждающая, что все великие европейские монархии являются наследницами городов-республик Греции и Рима. Именно эта традиция впервые в лице Аристотеля противопоставила западные режимы восточным, как демократические и либеральные — деспотическим. Однако современные исторические исследования демонстрируют, что и восточные государства имеют в ряде случаев договорный и автономно-обособленный характер, даже пребывая в рамках больших империй. Полисное общество по сути дела существовало задолго до Греции и создало традиции, из которых мог развиваться и сам классический полис. Что касается средневековых европейских государств, то социальное и правовое общение здесь в значительно меньшей степени было продуктом античной договорной традиции, чем местного обычного права, основанного на иммунитетных привилегиях, полученных от королевской власти.

Традиция возводить начало свободы и равноправия только к торговой по происхождению практике греческих городов стала сегодня оспариваемой, поскольку аналогичная практика и аналогичное начало обнаруживаются в опыте древних городов-государств Месопотамии. Наследие последних четко прослеживается в исламских и левантийских обществах и лишь изредка в европейских юридических традициях (например, в римском праве, выросшем в земледельческом обществе).

Само слово «свобода» впервые зафиксировано, по свидетельству С. Крамера, автора книги «История начинается в Шумере», в городе Лагаш в 3-м тысячелетии до н. э. Именно сравнительное изучение общественных и правовых институтов нескольких исторических регионов позволяет выйти за рамки региональных и локальных цивилизаций и культур «во имя больших синтезов», если употребить для такого случая выражение исследователя политической истории народов мира Г. Моска. В результате цивилизационные культуры и отдельные учреждения будут рассматриваться не как случайные сочетания учреждений, правил, технических достижений и результатов усилий творческого меньшинства, а как весьма устойчивые способы социальной организации и правового общения, которые появляются в определенный исторический момент — с ростом городов, появлением письменности и новыми трансформациями в организации средств и орудий производства и т. д.

В ходе становления и оформления пауки всеобщей истории в прошлом веке ее создатели видели одну из главных ее задач в содействии более основательному пониманию существующих общественных учреждений и отношений, прежде всего семейных, общинных и государственно-властных. Для этого и пришлось заново изучать происхождение и обстоятельства перемен тех правовых и политических учреждений, которые составляли и продолжают составлять структурные элементы общества и цивилизационной культуры. Самым очевидным и бесспорным примером такой многовековой культуры долгое время считалась европейская цивилизация и культура. Однако богатство и многосторонность влияний древних цивилизаций так называемого Востока — египетской, месопотамской — на европейскую склоняло многих исследователей к рассмотрению исторического опыта человека в более широких географических и цивилизацп- онных характеристиках и в границах всего обитаемого мира.

Большую помощь в воссоздании средствами науки картины учреждений и нравов первобытной и последующих эпох в прошлом веке оказывали достижения исторической и юридической этнографии, а также данные археологии, языкознания; можно добавить еще и смело заявившую о себе на рубеже веков генетическую (историческую) социологию, вобравшую основные результаты перечисленных выше социальных наук. Основательность выводов и обобщений юридико- этнографических исследований Г. Спенсера, Р. Маурера, М. Ковалевского, А. Поста оказалась настолько впечатляющей, что была поставлена задача «уяснения высших законов и условий для всей прошедшей и для всей настоящей жизни целого человечества» (Стоянов А. Н. Исторические аналогии и точки соприкосновения новых законодательств с древним миром. С. 2).

Изучая быт и нравы горцев Кавказа в конце XIX столетия, М. Ковалевский обратил внимание на родственность их правовых обычаев и начальных политических форм с другими весьма отдаленными народами. Так, например, сваны жили в то время родами и нераздельными семьями в так называемой Вольной Сванетии под началом избираемых старейшин. В другой части населенной сванами территории, именуемой Княжеской Сванетией, они пребывали еще под началом князя. Главный доход князя составляли штрафы с преступников (за убийство — 300 руб., за воровство — 200 и за ранение — 100 руб.), а также приношения с поминок, с празднеств и угощения крестьян.

Преступления влекли за собой двоякого рода последствия — частное вознаграждение и публичную пеню. «Невольно переносишься мыслью в ту отдаленную эпоху, — замечает в этой связи исследователь, — когда одинаково в Германии, Англии и Франции сверх виры взимался еще так называемый fredus... или когда в России, согласно Русской Правде, головщина, или вознаграждение роду убитого, не устраняла «виры», или «продажи», в пользу князя» (Закон и обычай на Кавказе. Т. II. С. 20).

Самыми значительными результатами в создании всемирной истории общественных, политических и правовых учреждений стали исторические теории О. Конта, К. Маркса, Г. Спенсера, Н. Данилевского, а в следующем столетии — концепции О. Шпенглера, А. Тойнби, П. Сорокина и К. Ясперса. Среди правоведов можно назвать исторические концепции Г. Мэна, М. Ковалевского, П. Виноградова, которые обозревали право и государство от возникновения до современного их состояния и тенденций перемен.

О связи первых стадий первобытной истории человечества с современностью удачно высказался К. Ясперс в предисловии 1948 г. к работе «Истоки истории и ее цель»: «Между в сотни раз более длительной доисторией и неизмеримостью будущего лежат 5000 лет известной нам жизни, ничтожный отрезок необозримого существования человечества. Эта история открыта и в прошлое и в будущее. Ее нельзя ограничить ни с той, ни с другой стороны, чтобы обрести тем самым замкнутую картину, полный самодовлеющий ее образ. В этой истории находимся мы и наше время. Оно становится бессмысленным, если его заключают в узкие рамки сегодняшнего дня, сводят к настоящему. Цель моей книги — содействовать углублению нашего осознания современности».

Первобытное право, изначальное право догосударственного общения было переплетением правил и требований социально-общежительного (обрядового, культового) назначения с требованиями биологического (кровнородственного, половозрастного и т. д.), а также космического и природно-климатического назначения, и в этом своем качестве оно унаследовано государственно-организованным обществом позднейших исторических периодов и эпох, где подвергается не только необходимой рецепции и перетолкованиям, но также новой адаптации к меняющимся потребностям и обстоятельствам управленческой и нормоустановительной деятельности.

Таким образом, следует признать, что первобытное право в большей степени, чем современное, отмечено печатью мононормати- ки — то есть одновременным сочетанием определенных требований, процедур и санкций не только узкоюридического, но также иного характера — этического, эстетического, даже познавательного (эпистемологического) характера и т. д.

Право на этой стадии включает некое древнее правило, отмеряющее границу дозволяемого и запрещаемого, а также процедуру его осуществления и предстает неким общепризнанным воплощением справедливости, даже если эта справедливость несет на себе родимые пятна нравов семейных, родовых и местных территориальных. Право это может быть при этом правом сильного, но и оно предстает в некоем балансе уравновешенности с правилами обряда, обычая, которые всегда нацелены на успешное выживание рода и общины со всеми его участниками — сильными и слабыми, взрослыми и детьми и т. д.

Следующей исторически возникающей формой правового общения становится общение на основе индивидуализируемых по сословному или по профессиональному принципу прав и привилегии. Таков по преимуществу быт древних и средневековых государств. На смену ему приходит политическое и правовое общение в условиях провозглашенного всесословного равенства и верховенства власти народа. В этом общении все граждане равны перед законом. Здесь за каждым индивидом признается определенный набор прирожденных и неотчуждаемых прав, которые и задают новый исторический контур пониманию и обеспечению правовой (законной) справедливости и свободы. Это справедливость, которая в процессе своей реализации так или иначе соотносится с равнозаконием, свободой и заботами по достижению и обеспечению общего блага.

Контрольные вопросы

Что такое первобытное право?

Что происходит с первобытным правом после возникновения государства?

Какие обычаи правового назначения являются наиболее живучими на протяжении ряда исторических эпох?

Литература

Ковалевский М. М. Первобытное право. Вып. 1—2. М, 1886; Васильев Л. С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983 Гл. 1; Аннерс Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994. Гл. 1. Примирительное право родового строя; Обычное право и правовой плюрализм / Отв. ред. И. И. Новикова, В. А. Тишков. М., 1999; Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. Гл. 1. Традиционная юридическая система.