Приобретение статуса кредитного института - разрешительный порядок деятельности

В современном банковском праве является общепринятым требование, согласно которому для занятия банковской деятельностью необходимо получение предварительного согласия компетентного органа.

- в пользу свободного усмотрения лицензирующего органа (Великобритания);

- в пользу жестких законодательных требований с минимизацией свободного усмотрения лицензирующего органа (Российская Федерация);

- в пользу относительной сбалансированности (примерного равенства) жестких законодательных ограничений и степени усмотрения лицензирующего органа (страны Европы).

Общеевропейская модель

Начнем с общеевропейской модели. Данная модель получила принципиальные основания в банковском праве Европейского союза и впоследствии была реализована с учетом национальных особенностей в государствах - членах ЕС lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Название "общеевропейская" несколько условно, поскольку каждое европейское государство имеет свои особенности и специфические требования, но тем не менее они исходят из ряда общих принципов, выработанных в европейском банковском праве, что обусловливает наличие у них существенного сходства.

В праве Европейского союза соответствующие вопросы получили свое развитие в банковских директивах, начиная с Первой банковской директивы, которая установила принципиальное требование о необходимости получения специального разрешения на осуществление банковской деятельности.

Первая же банковская директива впервые установила и минимальный перечень условий, которым должен был соответствовать институт для получения банковской лицензии. Эти первоначальные условия были достаточно лаконичны и касались, по сути, двух аспектов: собственных средств и управления кредитным институтом. В отношении собственных средств устанавливались два требования: наличие отдельных собственных средств и адекватный минимум собственных средств. В отношении менеджмента устанавливался "принцип четырех глаз", т.е. кредитным институтом должны были управлять минимум два лица (причем речь шла о должностях, по отношению к которым можно было говорить о том, что они осуществляли реальное управление кредитным институтом), при этом такие лица должны были обладать необходимым опытом практической работы и иметь надежную репутацию lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Пункт 2 ст. 3 Первой банковской директивы.

Последующие правовые акты ЕС конкретизировали требования об авторизации банковской деятельности. Прежде всего конкретизация коснулась минимального размера капитала кредитного института - согласно требованиям Второй банковской директивы он должен был равняться 5 млн. ЭКЮ, а впоследствии Первая и Вторая консолидированные банковские директивы lt;1gt; подтвердили минимальный капитал кредитного института в размере 5 млн. евро с правом государств - членов ЕС устанавливать более высокие уровни стартового капитала lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Первая консолидированная директива - Директива 2000/12/ЕС от 20 марта 2000 г., относящаяся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов. Вторая консолидированная директива - Директива 2006/48/ЕС от 14 июня 2006 г., относящаяся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов.

lt;2gt; Статья 5 Первой консолидированной директивы.

Что касается управления кредитным институтом, то наряду с изначальным "принципом четырех глаз" устанавливаются дополнительные требования, касающиеся системы управления кредитным институтом. Согласно положениям Второй консолидированной директивы, кредитный институт должен располагать надежными и четкими структурами управления, которые характеризовались бы в числе прочего четко определенными, прозрачными и последовательными линиями ответственности, эффективными процессами для идентификации, мониторинга и сообщения о рисках, которым кредитный институт подвергается или может подвергаться, а также адекватными внутренними контрольными механизмами, включая надежные административные и учетные процедуры. Структуры управления кредитным институтом должны соответствовать природе, масштабу и сложности деятельности кредитного института lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Статья 22 Второй консолидированной директивы.

Другой новеллой стало введение требований к учредителям кредитных институтов, которые располагали в нем квалифицированным участием (свыше 20%). Директивы установили, что компетентные органы должны быть проинформированы о таких учредителях и располагать правом отказать в выдаче лицензии на совершение банковских операций, если они не были удовлетворены адекватностью (suitability) таких акционеров (участников) в свете необходимости обеспечить надежное и пруденциальное управление кредитным институтом. Впоследствии консолидированные директивы уточнили, что следует понимать под квалифицированным участием, включив в него не только собственность на акции (доли) в кредитном институте, но и ряд других правовых конструкций, позволявших использовать голосующие права в таких акциях (долях).

Наконец, отметим такую черту банковско-лицензионного законодательства ЕС, как отсутствие исчерпывающего перечня оснований для отказа в выдаче лицензии. Единственным ограничением усмотрения компетентного органа являлся запрет отказать в выдаче лицензии на основании отсутствия потребностей рынка - это требование существовало начиная с Первой банковской директивы и было подтверждено последующими директивами lt;1gt;. В остальном банковское право ЕС, даже перечисляя основания отказа в выдаче лицензии или отзыва уже выданной лицензии, предусматривало правомочие конкретного государства установить более широкий перечень оснований для отказа в выдаче или отзыва лицензии. Несколько забегая вперед, скажем, что тем самым косвенно признавалась свобода усмотрения лицензирующих органов соответствующих государств при решении вопроса о судьбе лицензии на осуществление банковской деятельности.

--------------------------------

lt;1gt; Пункт 3 (а) ст. 3 Первой банковской директивы, ст. 9 Первой консолидированной директивы, ст. 8 Второй консолидированной директивы.

Таким образом, можно подытожить, что принципиальными положениями банковского права ЕС в отношении лицензирования (авторизации) банковской деятельности стали разрешительный порядок банковской деятельности как общее и основополагающее правило lt;1gt;, установление требований к размеру и качеству первоначального капитала кредитного института, установление требований к учредителям кредитных институтов, установление требований к системе управления кредитным институтом, допущение свободы усмотрения компетентных органов в сфере лицензирования банковской деятельности.

--------------------------------

lt;1gt; Исключения предусматривались только для ряда специфических кредитных институтов и центральных банков.

Эти принципиальные положения конкретизировались в банковском праве отдельных стран - членов ЕС применительно к их банковской и правовой системе. При этом общей чертой законодательства стран - членов ЕС, касающегося лицензирования банковской деятельности, стало, с одной стороны, установление четких количественных показателей, соответствующих общепринятым количественным показателям в банковском праве ЕС, а с другой - закрепление свободы усмотрения лицензирующих органов при оценке качественных показателей, относящихся к лицензированию.

Количественные показатели относятся к тем аспектам создания кредитного института, которые принципиально допускают количественное выражение. Количественный характер носят такие требования, как минимальный стартовый капитал, наличие двух управляющих кредитным институтом, место нахождения кредитного института. Качественные показатели характеризуют такие аспекты, как профессионализм и деловая репутация менеджеров кредитного института, надежность и репутация его собственников (акционеров или участников), а в более широком смысле - соответствие структуры института системе надзора со стороны компетентных органов, равно как и соответствие структуры и плана деятельности института требованиям стабильности банковской системы в целом.

Понятно, что количественные критерии можно сравнительно легко закрепить на уровне законодательства. Так, можно установить численное значение минимального стартового капитала, численный состав менеджеров, реально управляющих деятельностью кредитного института, определить, что место регистрации кредитного института и место нахождения его органов управления должны находиться в пределах одной территории.

Сложнее обстоит дело с качественными показателями. Вряд ли можно выразить в цифрах адекватность деловой репутации собственников кредитного института, источники происхождения средств для оплаты уставного капитала, адекватность структуры кредитного института и его связей с другими лицами в свете стабильности банковской системы или возможности осуществления компетентным органом своих надзорных полномочий.

Приведем примеры.

В законодательстве Франции общие положения о лицензировании банковской деятельности закреплены в Денежном и финансовом кодексе lt;1gt;. Данный закон прежде всего закрепляет общее положение, согласно которому осуществление банковской деятельности обусловлено предварительным получением соответствующей лицензии у компетентного органа - Комитета кредитных институтов и инвестиционных фирм lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Code et financier. Интернет-ресурс: http://www.legifrance.gouv.fr/affich-Code.do?cidTexte=LEGITEXT000006072026amp;dateTexte=20110228.

lt;2gt; Ст. 511-10 Денежного и кредитного кодекса Франции.

Что же касается критериев, основываясь на которых Комитет кредитных институтов вправе принять решение о выдаче лицензии, то Кодекс отмечает следующие:

- требования к юридической форме. Денежный и финансовый кодекс требует, чтобы юридическая форма заявителя соответствовала требованиям, предъявляемым к бизнесу кредитного института. Кодекс предоставляет возможности для широкой трактовки требований об адекватности юридической формы, включающей, в частности, характер связей между кредитным институтом и лицами, контролирующими институт - если такие связи препятствуют эффективному надзору за деятельностью кредитного института, Комитет кредитных институтов вправе отказать в лицензии. При этом оценка затруднительности таких связей для эффективного надзора лежит в пределах усмотрения данного Комитета;

- требования к капиталу. Непосредственно размер стартового капитала кредитного института определяется Министерством экономики (в настоящее время составляет 5 млн. евро); кроме того, превышение активов над пассивами кредитного института должно составлять в любое время не менее размера минимального первоначального капитала;

- требования к месту нахождения органов управления. Согласно данному требованию, органы управления кредитным институтом должны располагаться в той же национальной территории, что и зарегистрированный офис. Смысл данного требования был уже проиллюстрирован при анализе положений директив ЕС, направленных на исключение злоупотребления принципом единой лицензии;

- требования к управлению. Данное требование предусматривает, что кредитным институтом должны управлять минимум два лица (при этом речь идет о фактическом, не формальном управлении), которые отвечают таким критериям, как необходимые репутация, компетенция и профессиональный опыт;

- требования к учредителям. Денежный и финансовый кодекс требует от лицензирующего органа принять во внимание "качество лиц, оплачивающих уставный капитал и, если применимо, их гарантов";

- требования к бизнесу кредитного института. Согласно Денежному и финансовому кодексу Комитет кредитных институтов оценивает потенциальный кредитный институт с точки зрения таких аспектов, как способность института осуществить свой план развития в условиях, совместимых с должным функционированием банковской системы и адекватной безопасностью клиентов. Кроме того, Кодекс предоставляет Комитету кредитных институтов при решении вопроса о выдаче лицензии принять во внимание специфику кредитного института в соответствующем социально-экономическом секторе lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Статья 511-10 Денежного и финансового кодекса Франции.

Наконец, следует отметить право Комитета кредитных институтов обусловить выдачу лицензии дополнительными условиями, причем степень усмотрения Комитета при этом также достаточно широка - согласно дословному положению Денежного и финансового кодекса, Комитет вправе принять такое решение "с целью поддержания баланса между финансовой структурой института и должным функционированием банковской системы" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Там же.

В перечне данных требований нетрудно увидеть наличие как количественных, так и качественных критериев, первые из которых фиксируются достаточно четко на законодательном уровне, в то время как вторые подлежат оценке по усмотрению компетентного органа. Так, в перечне присутствуют фиксированные требования к капиталу кредитного института, месту нахождения органов управления, числу лиц, управляющих кредитным институтом. Но при этом лицензирующий орган обладает широкой степенью усмотрения при решении ряда качественных по своему характеру вопросов, таких как оценка связей между кредитным институтом и другими лицами, которые (связи) могли бы затруднить эффективный надзор за деятельностью кредитного института, оценка бизнеса кредитного института с точки зрения совместимости с должным функционированием банковской системы и адекватной безопасностью клиентов, а также спецификой соответствующего социально-экономического сектора. Обратим внимание: закон не устанавливает каких-либо более детальных правил для оценки данных вопросов, на уровне закона устанавливаются только общий критерий (критерий в общей форме, без детализации) и право лицензирующего органа решить вопрос на основании этого критерия.

Сходный подход можно усмотреть в законодательстве Италии. В соответствии с Консолидированным законом о банковской деятельности lt;1gt; Банк Италии выдает лицензию на осуществление банковской деятельности при выполнении ряда условий:

--------------------------------

lt;1gt; Testo Unico Bancario. Decreto legislativo 1 settembre 1993. N 385; Versione aggiornata al decreto legislativo 13 agosto 2010. N 141. Интернет-ресурс: http://www.bancaditalia.it/vigilanza/normativa/norm_naz/TUB_gennaio_2011.pdf.

- кредитный институт создается в организационно-правовой форме, разрешенной законодательством;

- место регистрации кредитного института и место нахождения органов управления располагаются на территории Италии;

- оплаченный первоначальный капитал должен быть не менее размера, установленного Банком Италии;

- наличие адекватной программы деятельности кредитного института;

- собственники кредитного института удовлетворяют требованиям, установленным законодательством, в том числе в отношении их финансовой стабильности, честности;

- менеджмент удовлетворяет критериям профессионализма, адекватной деловой репутации и независимости;

- отсутствие между кредитным институтом и иными лицами связей, которые могли бы затруднить осуществление Банком Италии надзорных функций lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Статья 14 Консолидированного закона о банковской деятельности.

Нужно сказать, что в ведомственных актах (регулятора или иного компетентного государственного органа) качественные критерии обнаруживают тенденцию к конкретизации. Например, тот же банк Италии при осуществлении функций надзора, когда речь идет о честности, исходит не из субъективных моральных представлений, но фиксирует ряд объективных критериев, таких как отсутствие дисквалифицирующих признаков в силу положений ст. 2383 Гражданского кодекса, отсутствие приговоров или привлечения в качестве обвиняемого по ряду уголовно-правовых составов, отсутствие факта привлечения к уголовной ответственности в других государствах lt;1gt;. Но при этом конкретизация критериев осуществляется уже в рамках предоставленных полномочий по свободному усмотрению, эти вопросы не фиксированы жестко в законе.

--------------------------------

lt;1gt; См., напр.: Banca di Italia. Bolletino di Vigilanza. Numero 8, Agosto 2002. Интернет-ресурс: http://www.bancaditalia.it/vigilanza/pubblicazioni/bollvig/02/Bolvig_08_02.pdf.

Кроме того, даже при наличии тенденции к конкретизации качественных критериев все равно остаются аспекты, которые находятся в сфере усмотрения лицензирующего органа. Например, это справедливо в отношении такого критерия (из вышеперечисленных), как отсутствие между кредитным институтом и другими лицами (в том числе в странах за пределами ЕС) связей, которые препятствовали бы осуществлению надзора за кредитным институтом со стороны надзорного органа.

Законодательство Германии также дает интересные примеры с точки зрения взаимодополняемости количественных и качественных критериев, установления жестких норм и допущения усмотрения лицензирующего органа.

Согласно Закону о банковской деятельности lt;1gt;, получение лицензии на осуществление банковской деятельности обусловлено предоставлением определенной информации, в том числе:

--------------------------------

lt;1gt; Gesetz das Kreditwesen. Интернет-ресурс: http://www.bundesbank.de/download/bankenaufsicht/pdf/kwg.pdf.

- приемлемых доказательств наличия ресурсов, необходимых для осуществления бизнеса кредитного института;

- данных об управляющих и информации, необходимой для оценки их репутации;

- жизнеспособных бизнес-планов, демонстрирующих планируемую деятельность, организационную структуру и предполагаемые процедуры внутреннего мониторинга кредитного института;

- данных о собственниках, имеющих квалифицированный интерес в кредитном институте, в том числе данных, позволяющих оценить их благонадежность и кредитоспособность, и информацию о группе, к которой они принадлежат;

- информацией о наличии тесных связей между институтом и другими лицами lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Статья 32 Закона о банковской деятельности.

Закон предусматривает право издания лицензирующим органом более подробных нормативных актов, детализирующих общие положения закона, касающихся лицензирования банковской деятельности. Обратим внимание, что германский закон также предоставляет лицензирующему органу определенную степень усмотрения при решении вопроса о выдаче (отказе в выдаче) лицензии на осуществление банковской деятельности. Приведем некоторые из них.

Так, лицензирующий орган вправе отказать в выдаче лицензии при наличии фактов, оправдывающих предположение о том, что в силу ассоциирования института с другими лицами будет затруднен эффективный надзор за его деятельностью. Закон при этом указывает ряд случаев, когда такое предположение особенно оправданно, в частности, когда институт и другие лица вовлечены в корпоративную сеть с недостаточной прозрачностью, когда такие лица находятся в юрисдикции государства, законодательство которого затрудняет надзор за деятельностью кредитного института, либо когда институт является субсидиарием кредитного института, созданного в государстве, компетентные органы которого не готовы сотрудничать с германским регулятором в ходе осуществления им своих надзорных функций lt;1gt;. При этом не указывается более четких критериев, т.е. решение вопроса в каждом конкретном случае остается в пределах усмотрения органа, уполномоченного рассматривать вопрос о выдаче лицензии.

--------------------------------

lt;1gt; Статья 33 Закона о банковской деятельности.

Другим интересным положением германского Закона о банковской деятельности является указание на то, что "в отношении лица разумно существует предположение о том, что оно располагает профессиональной квалификацией, необходимой для управления институтом, если оно может подтвердить наличие трехлетнего управленческого опыта в организации сопоставимого размера и вида бизнеса" lt;1gt;. По смыслу данного положения Закона получается, что наличие формально требуемой квалификации - это не исчерпывающее доказательство пригодности кандидата на управленческую должность в кредитном институте, а лишь своеобразная презумпция такой пригодности. Естественно, что оценка того, "опровергнута" ли презумпция в каждом конкретном случае, находится в пределах усмотрения лицензирующего органа.

--------------------------------

lt;1gt; Там же.

Эти примеры можно продолжить. Но и приведенных достаточно для следующего вывода. При реализации в законодательстве требования о разрешительном порядке банковской деятельности общеевропейская модель исходит из баланса количественных критериев, жестко закрепленных законом, и качественных критериев, которые закреплены в законе только в общей форме, но их применение в конкретном случае находится в сфере компетенции (усмотрения) органа, наделенного полномочием решать вопрос о выдаче лицензии на осуществление банковской деятельности.