§ 145. Развитіе и понятіе исковой давности.

I. Самой распространенной давностью является исковая. Въ Римѣ она впервые встрѣчается только въ эпоху христіанскихъ императоровъ *).

1- римскому праву иски, возникшіе изъ jus civile,

не подлежали погашенію по давности—были perpetuae ^{[1292] [1293]), и время не имѣло на нихъ никакого вліянія.}

Наоборотъ, кратковременную давность имѣли обыкновенно пре- торскіе иски, и всегда—эдильскіе, почему они и назывались tempo­raries ^[1295]). Такъ какъ иски эти были введены по практическимъ со­ображеніямъ, то ясно, что и здѣсь руководствовались исключительно утилитарными цѣлями. Въ частности преторскіе штрафные иски

погашались въ короткое время для того, чтобы наказаніе слѣдовало непосредственно за проступкомъ; исключеніе составляютъ тѣ случаи, гдѣ дѣло идетъ о какомъ-либо тяжкомъ преступленіи, которое не такъ легко забывается ^[1296]) ^[1297]).

Въ классическую императорскую эпоху исковая давность была распространена и на нѣкоторые иски juris civilis. Между прочимъ по истеченіи пяти лѣтъ со дня смерти лицъ, умершихъ свобод­ными, не допускались иски, направленные на отрицаніе ихъ сво­боды ^[1298]). Далѣе, погашалась 5-лѣтнею давностью querella inofficiosi testamenti ^[1299]) и 20-лѣтнею—иски, вытекавшіе изъ особыхъ правъ фиска ^[1300]).

2. .Въ 424 году императоры Гонорій и Ѳеодосій II ввели общую исковую давность ^[1301]). Тѣ права, которыя не осуществлялись представителями прежняго поколѣнія, не должны были нарушать покой

настоящаго времени ^[1302]); безпечному кредитору не слѣдовало оказы­вать защиту ^[1303]).

Соглашенія, въ силу которыхъ стороны при какомъ-нибудь юридическомъ отношеніи заранѣе исключаютъ возможность наступленія исковой давности, ничтожны ^[1307]); наоборотъ, допускается отказъ отъ имѣющагося уже налицо возраженія по поводу исковой давности ^[1308]).

II. На мѣсто римскаго давностнаго погашенія такъ называемой actio Виндшейдъ хочетъ поставить въ современномъ правѣ давно­стное погашеніе притязанія (Anspruch) ^[1309]). Такая давность начи-

нается съ момента возникновенія притязанія, а не съ момента за­рожденія иска (Nativitat); она прерывается осуществленіемъ самаго права, а не только предъявленіемъ иска, и, наконецъ, погашается по давности самое притязаніе, а не одно липіь исковое право. Винд- шейдъ полагаетъ, что такимъ образомъ онъ станетъ на почвѣ рим­скихъ воззрѣній, избѣгая только римской терминологіи; во всякомъ случаѣ онъ этимъ создаетъ институтъ, не имѣющій ничего общаго съ современными взглядами. Притязаніе должно погашаться по дав­ности, начиная съ момента его возникновенія. Послѣдовательно раз­суждая, надо прійти къ тому заключенію, что давности должны под­лежать также и срочныя притязанія, ибо вся разница заключается въ томъ, что хотя притязаніе само по себѣ и существуетъ, но его осуществленіе отсрочено. Такой выводъ несогласенъ не только съ римскими началами, но и съ самымъ существомъ дѣла. Виндшейдъ старается устранить это противорѣчіе указаніемъ на то, что до на­ступленія срока срочное право еще не существуетъ; но это совер­шенно неосновательно ^[1310]).

Давность притязанія, по мнѣнію Виндшейда, должна преры­ваться его осуществленіемъ, предъявленіе же иска имѣетъ значеніе перерыва лишь потому, что оно является осуществленіемъ права ^[1311]).

По нашему мнѣнію тотъ, кто не признаетъ идеи пековой дав­ности, этимъ самымъ теряетъ ключъ къ правильному пониманію отдѣльныхъ положеній общегерманскаго нрава.

III. Предположенія исковой давности, т. е. потери искового права въ силу его неосуществленія въ теченіе установленнаго за­кономъ срока, суть слѣдующія:

1) Возникновеніе искового права.

2) Истеченіе времени.

3) Отсутствіе перерывовъ.

4) Bona fides лица, въ пользу котораго течетъ исковая дав­ность—такъ называемаго praescribentis.