§ 139. Condictio furtiva
Condictio furtiva обязываетъ къ возврату похищеннаго имущества.
Вопросъ о томъ, является ли condictio furtiva деликтнымъ искомъ, давно считается спорнымъ. Само собою разумѣется, что она предполагаетъ деликтъ — furtum.
Но ея основаніе все-таки реальное, а именно—полученіе похищеннаго изъ имущества потерпѣвшаго; точно такъ же и цѣль ея реальная — возвращеніе. Поэтому опа является настоящей кондикціей 2). Это видно изъ слѣдующихъ отдѣльныхъ положеній:а) Истцомъ является только потерпѣвшій собственникъ или лицо, обладающее другимъ вещнымъ нравомъ на похищенный предметъ Право на искъ прекращается, если собственникъ самъ откажется отъ своей собственности на похищенную вещь *), ибо condictio furtiva замѣняетъ собою виндикацію 5).
“) Обогащеніе одного лица и соотвѣтствующій ущербъ другого, сами по себѣ, не создаютъ еще обязательства. На такихъ явленіяхъ основывается весь строй человѣческаго общества, его стремленія и борьба. Этому нисколько не протнворѣчатъ слова Помпонія, libro 9 ex variis lectionibus, I. 206. D. de К. J. 50. 17: Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et injuria fleri locupletiorem. Слѣдуетъ здѣсь только обратить должное вниманіе на слово „injuria". Въ 1. 14. D. de condictione indebiti. 12. 6 сокращенная редакція объясняется ея особымъ отношеніемъ къ случаю, разсмотрѣнному въ 1. 13. § 1. D. eod. Другіе взгляды высказывалъ Sell: Versuche, 1833.
■) Tit. Dig. de condictione furtiva. 13. 1, Cod. 4. 8. Cp. гражд. улож. для герман. имперіи, § 848 и слѣд.
4) Изъ новѣйшихъ писателей, главнымъ образомъ, Francke: Beitrage, стр. 29, считаетъ condictio furtiva деликтнымъ искомъ. По мнѣнію Windseheid’a, т. 2, § 453, condictio furtiva представляетъ изъ себя „деликтное притязаніе, облеченное въ форму притязанія, вытекающаго изъ неосновательнаго обогащенія".
Противъ этого высказываются Savigny, т. 5, стр. 551, п Vangerow, т. 3, § 679, прим. 2. Что римляне отнюдь не считали condictio furtiva деликтнымъ искомъ, видно, между прочимъ, изъ примѣненія этого иска въ тѣхъ случаяхъ, когда виновникомъ кражи являлся рабъ. Если бы она была деликтнымъ искомъ, то ее можно было бы предъявить, въ качествѣ иоксальнаго иска, ко всякому, кто въ данный моментъ оказался бы собственникомъ совершившаго кражу раба, а также и къ самому вору послѣ отпущенія его на волю. Въ дѣйствительности ясе она давалась противъ домовладыки лишь въ качествѣ actio de peculio; condictio furtiva noxalis не существовало, и ея существованія нельзя также доказать положеніемъ, высказаннымъ въ 1. 4. D. b. t. 13. 1; ер. Savigny, loc. cit,., стр. 562. Согласно съ этимъ, можно было, правда, предъявить actio furti и къ самому рабу послѣ его освобожденія, но не condictio furtiva, за исключеніемъ того случая, когда совершеніе кражи хотя бы отчасти относилось ко времени послѣ освобожденія раба, 1. 15. D. h. t. 13. 1.’) 1. 1, I. 12. § 2. D. eod. 13. 1. Если бы condictio была деликтнымъ искомъ, то ее слѣдовало бы предоставлять каждому заинтересованному лицу. По ея основаніе — пріобрѣтеніе изъ чужого имущества. Поэтому, ею можетъ воспользоваться лишь собственникъ и лицо, имѣющее вещное право.
*) 1. 10. § 2, 1. 12. pr. D. h. t. 13. 1.
3) Этому не противорѣчитъ то обстоятельство, что condictio furtiva можетъ быть предъявлена, въ зависимости отъ выбора потерпѣвшаго, взамѣнъ rei vindicatio (элективная конкуренція): ср. выше, § 138, прим. 11.
360
b) Въ качествѣ отвѣтчика по этому иску можетъ быть привлеченъ только тотъ, кто непосредственно совершилъ похищеніе, а не зачинщикъ и пособникъ Если похищеніе совершено нѣсколькими лицами, то они отвѣчаютъ солидарно
Искъ допускается противъ наслѣдниковъ похитителя безъ ограниченій, какъ всякій искъ чисто имущественнаго характера, а не съ тѣми ограниченіями, которыя свойственны деликтнымъ искамъ
c) Предметомъ иска является возвращеніе похищеннаго. При этомъ похититель всегда считается находящимся in mora. Поэтому, онъ отвѣчаетъ за случайную гибель вещи; онъ долженъ уплатить высшую стоимость, въ которую похищенная вещь цѣпилась въ промежутокъ времени между совершеніемъ проступка и присужденіемъ; наконецъ, онъ обязанъ возвратить не только плоды, дѣйствительно имъ полученные, и тѣ, которыхъ онъ не получилъ по своей винѣ, но и всѣ тѣ, которые могъ бы получить самъ потерпѣвшій 9).