ПРАВОВАЯ МОРАЛЬ И РАЗМЕЩЕНИЕ ЭКОНОМИЧЕСКИХ РЕСУРСОВ

Но довольно о неудачных попытках интеллектуальной профилактики. Позвольте теперь перейти непосредственно к ситуациям, в которых внутренняя мораль права выходит за пределы принадлежащей ей территории.

Вспомните, как в первой главе я привел аналогию со своего рода шкалой, начинающейся в ее нижней части обязанностями, очевидным образом необходимыми для существования общества, и заканчивающейся наверху са­мыми выдающимися достижениями, на которые только способен человек. Я также говорил о невидимом указате­ле, отмечающем линию, где пропадает давление долга и на­чинается вызов совершенства. Я рассматривал надлежащее размещение указателя как основную проблему социальной философии. Если он установлен слишком низко, то сама идея долга может рассыпаться под влиянием видов мыш­ления , подходящих лишь для более высоких уровней морали стремления. Если указатель установлен слишком высоко, жесткость долга может подавить стремление к совершенс­тву и подменить действительно результативные действия рутиной обязательных актов.

Я полагаю, что этот образ шкалы и указателя полезен при рассмотрении пределов правительственной деятель­ности. В нижней части шкалы находится правительство, в целях контроля над поведением людей устанавливающее набор норм, предписывающих обязанности. На противо­положном конце шкалы находится, например, президент, ведающий (по совету и с согласия сената) нашими отноше­ниями с иностранными государствами, — отношениями, которые явно не могут определяться набором фиксирован - ных обязывающих норм, хотя бы по той причине, что они предполагают решения со стороны держав, находящихся вне досягаемости нашего права.

Во второй главе я отмечал, что внутренняя мораль пра­ва в значительной степени является моралью стремления. В то же время ее особое качество определяется тем, что она имеет дело с созданием налагаемых правом обязанностей

и принуждением к их исполнению.

Именно в области экономики обычно игнорируются трюизмы, подобные только что приведенному. Вспомним, как в первой главе я отметил, что частная экономическая деятельность осуществляется в ограничивающих рамках, задаваемых договорным и вещным правом и соответству­ющими видами морали. В то же время эта деятельность не может и не должна вестись в соответствии с чем-ли­бо, напоминающим внутреннюю мораль права. Ей извес­тен единственный общий принцип — принцип получения максимальной отдачи от использования ограниченных ресурсов. Это верно даже тогда, когда ограничения, ок­ружающие экономический расчет, расширяются до пре­делов, включающих, скажем, обязательство платить ми­нимальную заработную плату, обеспечивать те или иные меры безопасности труда и представлять дела об увольне­нии на рассмотрение арбитража. Такого рода обязатель­ства служат лишь для сужения рамок, в пределах которых осуществляется экономический расчет; они не меняют его природу.

Его природа не меняется и тогда, когда само прави­тельство напрямую участвует в экономической деятель­ности. Исторически социалистические экономики столк­нулись с трудностями при создании осмысленной системы ценообразования. Без такой системы применение прин­ципа предельной полезности становится делом трудным и гипотетичным. Но самого принципа это не ослабляет, поскольку он незаменим всегда и везде, когда и где люди стремятся наиболее эффективно размещать ресурсы, на­ходящиеся в их распоряжении. И совершенно очевидно, что этот принцип не может быть реализован посредством набора норм, устанавливающих обязанности.

Все высказанные выше соображения игнорируются, когда в условиях смешанной экономики предпринимают­ся попытки посредством судебной или квазисудебной де­ятельности решить задачу экономически целесообразного размещения ресурсов.

Чтобы действовать мудро, экономический агент должен принять во внимание каждое обстоятельство, имеющее зна­чение для его решения, а для этого по собственной инициа­тиве выяснить, какие из обстоятельств являются значимы­ми. По мере изменения обстоятельств его решения должны пересматриваться (полностью или частично). В отличие от этого судья действует на основе тех фактов, которые заранее считаются имеющими отношение к делу согласно объявлен - ным принципам принятия решения. Его решение не просто направляет ресурсы и энергию: оно провозглашает права, а чтобы эти права имели смысл, они должны в некоторой мере оставаться зафиксированными, вне зависимости от меняющихся обстоятельств. Поэтому когда мы пытаемся выполнять задачи экономического управления посредством судебных или квазисудебных методов, возникает серьезное несоответствие между выбранной процедурой и проблемой, которую необходимо решить.

Лучше всего эту мысль выразил Генри Френдли в при­мере, приведенном в его Холмсовских лекциях, прочитан­ных в Гарвардском университете^[159]. Судья Френдли говорит о «обескураживающем характере» задачи, которую конг­ресс возложил на Федеральную комиссию связи: «Задача,

поставленная конгрессом перед комиссией, чем-то напо­минает ситуацию, в которой Совет ассоциации Метропо­литен-Опера попросили бы решить — после публичных слушаний с аргументированным изложением мнения — послужит ли удобству и интересам публики, если роль при­мадонны на премьерном спектакле исполнит...

«Сочувственное понимание», столь удачно переданное в этом отрывке, похоже, не оказало почти никакого влия­ния на остальную часть лекций судьи Френдли. Его претен - зии к федеральным регулирующим органам заключаются в том, что они в недостаточной степени уважают то, что я называю внутренней моралью права. Выделяя причи­ны, по которым эти организации должны четко определять стандарты для своей деятельности, судья Френдли выска­зывает соображения, которые весьма близки к тому, что я рассматривал как составные элементы правовой морали, а в некоторых отношениях содержат полезные дополнения (с. 19—26). Однако он распространяет эти соображения огульно на весь административный процесс, не пытаясь выделить из видов экономических задач те, которые могут быть возложены на государственные организации.

Тезис, который я здесь отстаиваю, состоит в том, что экономические задачи распределения ресурсов невозможно эффективно выполнить в пределах, установленных внут­ренней моралью права. Попытки выполнить такие задачи

при помощи процедур судебного типа неизбежно породят неэффективность, лицемерие, моральную неразбериху и разочарование.

Полагаю, лекции судьи Френдли косвенным образом подтверждают этот тезис.

В попытке сгладить несовместимость между процеду­рой и назначенными функциями, от которой страдает так много государственных организаций, Эктор^[160] и Редфорд^[161] предложили отделить (каждый по своему) функцию де­кларирования общих принципов от повседневных реше­ний по конкретным случаям. Предложение Редфорда явно не встретило «сочувственного понимания» судьи Френдли, который фактически отверг его в категорической форме: «Все очень просто: я считаю, что ничего хуже придумать нельзя» (с. 153). Однако предложение отделить функ­цию декларирования общих принципов представляет ис­креннюю и разумную попытку взяться всерьез за решение проблемы приспособления институциональной структуры

правительственных организаций к экономическим зада­чам, для которых те предназначены. Можно представить, к примеру, национальную политику увеличения добычи угля. Но никому не придет в голову, что такую политику следует вырабатывать путем судебной процедуры, втисну­той в ее обычные границы. То, как такая политика должна выглядеть в данном контексте, должно решаться в зависи­мости от особенностей конкретной ситуации.

Подчеркивая особую значимость функции размещения ресурсов, я, конечно, не имею в виду, что в разграничении между распределительной и нераспределительной функ­циями не существует градаций. Даже судебное решение, объявляющее налог неконституционным, может вызвать приток инвестиций в отрасль, которой прежде действовал налог. В теории этот побочный распределительный эф­фект игнорируется как не имеющий отношения к реше­нию. Аналогичным образом административный суд может опираться на критерии, игнорирующие распределитель­ные последствия его решений. Так поступает орган по ус­тановлению тарифов, когда в качестве критерия использует принцип нормальной отдачи на данные инвестиции. Его распределительная функция становится более явной, когда агентство принимает в качестве критерия установление та­рифа, который вызовет достаточный приток капитала в ре­

гулируемую отрасль в целом. Правда, в этом случае против того, что данный тариф оказывает влияние на размещение ресурсов, может быть выдвинуто предположение, что от­расль требует «нормального» притока инвестиций (хотя, в свою очередь, более широкий взгляд на экономику может его опровергнуть). Задачи, которые первоначально имеют лишь косвенное и случайное отношение к размещению ре­сурсов, с изменением обстоятельств могут резко изменить свой характер, превратившись в чисто распределительные. Так произошло с Комиссией по междуштатной торговле, когда у железных дорог появились конкуренты в лице ав­томобильного и воздушного транспорта. Интересно, что судья Френдли хвалит некоторые из прежних решений этой комиссии (с. 27 — 35) и осуждает более недавние решения за отсутствие «ясных критериев» (с. 106—140).

Проблема нахождения наиболее удачной институцио­нальной структуры для государственного регулирования экономики остается крайне острой на протяжении долгого времени. Думаю, что в будущем она обострится еще силь­нее и ее масштабы увеличатся. Важнейшую инфраструкту­ру, например, некоторые из наших железных дорог, нужно будет как-то вызволять из тяжелой экономической ситу­ации, которая в случае железных дорог отчасти вызвана распределительными последствиями субсидий, предостав­ленных конкурирующим видам транспорта — последст­виями, за которые никто не несет явной ответственности. В области трудовых отношений многие опытные арбит­ры, которые прежде непреклонно выступали против обя­зательного арбитража, стали боле благосклонно относится к нему, а некоторые даже считают его неизбежным. Чуть ли не по недосмотру, обходящемуся во много миллиар­дов долларов, мы создали новую форму смешанной эконо­мики в огромном секторе промышленности, зависящем от договоров с вооруженными силами. Поскольку эта новая форма предпринимательства классифицируется как «част­ная» , она избегает тщательного надзора, которому подвер­глась бы прямая правительственная деятельность. В то же время глупо думать, что та форма в достаточной степени подчинена дисциплине рынка. Когда и если наши расходы на вооружения серьезно уменьшатся, произойдет крупный

сбой этого механизма. Наконец, на данный момент име­ют место сдвиги, по большей части скрытые, вызываемые ростом автоматизации.

Если доверять этим предзнаменованиям будущего, ста­новится ясно, что впереди нас ожидают беспрецедентные по масштабам и по важности проблемы институциональ­ного проектирования. В решении этих проблем юристам будет принадлежать далеко не последняя роль. Большая опасность состоит в том, что мы легкомысленно перенесем на новую ситуацию те традиционные институты и процеду­ры, которые уже продемонстрировали ошибки, допущен­ные при их разработке. Будучи юристами, мы, естественно, склонны придавать каждой правительственной функции «судебный» вид. Судебное разбирательство — это процесс, который нам хорошо знаком и позволяет продемонстриро­вать преимущества наших особых талантов. Тем не менее необходимо прямо взглянуть в глаза простой истине: су­дебное разбирательство — неэффективный инструмент для управления экономикой и для участия государства в раз­мещении экономических ресурсов.

Можно возразить, что без гарантий, предоставляе­мых процедурами судебного разбирательства, правитель­ственная власть подвержена грубым злоупотреблениям. Это опасение, вероятно, недооценивает то попечительское чувство ответственности, которое сопровождает получе­ние осмысленного задания и разрешения выполнить его разумным способом. Сегодня алчность и жажда власти, как правило, реализуются путем использования институ­циональных форм, уже не оживляемых устремленностью к какой-либо ясной цели. В любом случае, при поиске ин­ституциональных гарантий от злоупотреблений нельзя ог­раничиваться судебными и квазисудебными процедура­ми в строгом смысле; следует также рассмотреть модели, явленные французским Conseil d’fctat[162], скандинавским омбудсменом, британским Council on Tribunals[163] и ко­митетами цензоров, некогда учрежденными в нескольких

американских штатах, причем функция цензоров состояла не в контроле за моральным поведением в частной жизни, а в постоянной готовности обнаружить злоупотребления и недостатки в правительстве.