§ 1. Общая характеристика способов создания холдингов
Холдинги возникли в России не только в рамках приватизационного законодательства в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании предприятий в акционерные общества, утвержденным Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г.
№ 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий», но и в результате естественных процессов производства, интеграции и концентрации капитала, восстановления разрушенных технологических взаимосвязей хозяйствующих субъектов, входивших ранее в промышленные и производственные объединения. Холдинги возникли также и в результате обратного процесса - разукрупнения организаций, когда в результате реорганизации или учреждения на месте одного юридического лица появляется группа хозяйственных обществ, включая основное и дочерние.Среди возможных способов образования холдингов в российской предпринимательской практике следует перечислить следующие:
- создание холдингов в результате приватизации государственного и муниципального имущества путем внесения контрольных пакетов акций, принадлежащих государству, в уставные капиталы хозяйственных обществ, приобретающих, таким образом, статус основных;
- образование холдингов вследствие приобретения и концентрации пакетов акций (долей участия) в уставных капиталах хозяйственных обществ. При этом способы укрупнения пакетов акций могут быть совершенно различны - от скупки, мены акций до увеличения уставного капитала и «размывания» мелких пакетов акций;
- создание холдинга вследствие заключения договора (ов);
- образование холдинга на базе имущественного комплекса единой коммерческой организации путем ее реорганизации в форме выделения или учреждения дочерних хозяйственных обществ[360].
В литературе также называют следующие способы образования холдингов: реорганизация юридических лиц, новация обязательств, совершение сделок об отступном, обращение взыскания на предмет залога[361].
Следует согласиться с мнением В.С. Белых, что не каждая реорганизация служит способом создания холдинга, а только та, которая приводит к установлению контроля одной организации над другой[362]. Что касается новации обязательств совершения сделок об отступном - это основания прекращения гражданско-правовых обязательств (гл. 26 ГК РФ), и, действительно, может случиться так, что вследствие этих обстоятельств возникнут отношения контроля и подчинения, но вряд ли можно признать указанные основания прекращения обязательств в качестве самостоятельных способов образования холдингов. Это же касается и обращения взыскания на предмет залога.Вообще, следует заметить, что в ряде случаев холдинги возникают в результате целенаправленных действий создателей, а в других как бы случайно, незапланированно, de facto. Например, в результате реорганизации путем слияния у вновь образованного юридического лица может оказаться контрольный пакет акций акционерного общества, определенными долями которого владели юридические лица - участники реорганизации. Из-за юридических сложностей, сопровождающих процедуру реорганизации (извещение налоговых органов, кредиторов; права кредиторов требовать досрочного прекращения обязательств; гарантии акционерам, в том числе на выкуп принадлежащих им акций; необходимость проведения как советов директоров, так и собраний каждого из реорганизующихся обществ, их совместного собрания; обязательность подготовки договора о слиянии, передаточного акта и пр.), трудно представить, что целью этого слияния было приобретение созданным в результате слияния обществом прав основного. Гораздо проще в этом случае было бы заключить договор отчуждения акций и тем самым обеспечить контрольное участие одной организации в уставном капитале другой.
В литературе имеется позиция, различные способы преобразования бизнеса, в том числе и в холдинговую форму, именовать реструктуризацией.
По мнению А.А. Данникова, «реструктуризация представляет собой изменение структуры компании или концерна, т.е.
изменение границ подразделений или компаний (выделение, разделение, объединение, слияние, поглощение), с целью достижения конкурентного преимущества, снижения расходов, повышения эффективности управления и увеличения стоимости обновленной компании или концерна»[363].С точки зрения В. Кирсанова, экономисты понимают под реструктуризацией переход к эффективным методам управления и хозяйствования, базирующимся на создании и внедрении оптимизированной системы руководства производством, закупками и продажами, сопряженный также с интегрированной структурой финансового планирования и управленческого учета. Юристы, по мнению указанного автора, реструктуризацией считают прежде всего изменение прав собственности различных групп людей и организаций, связанных с преобразованием предприятий[364].
В утвержденной Министерством экономики Типовой (примерной) программе реформирования предприятий реструктуризация понималась как осуществление комплекса мероприятий по приведению условий функционирования предприятия в соответствие с выработанной стратегией его развития: улучшение управления, повышение эффективности производства, конкурентоспособности выпускаемой продукции, рост производительности труда, снижение издержек производства, улучшение финансово-экономических результатов деятельности[365].
Д.И. Дедов понимает под реструктуризацией «широкое по содержанию экономическое явление, которое можно определить как преобразования в финансовой и хозяйственной деятельности, изменения в организационноюридической структуре и структуре активов компании, направленные на повышение эффективности бизнеса и увеличение акционерной стоимости компании»[366]. Д.В. Жданов термин реструктуризация определяет значительно уже - как изменение структуры задолженности, условий выполнения
обязательств по возврату денежных средств. Указанный автор ссылается на то, что в действующем законодательстве понятие «реструктуризация» определяется только применительно к реструктуризации кредитной организации и означает «комплекс мер, применяемых к кредитным организациям и направленных на преодоление их финансовой неустойчивости и восстановление платежеспособности либо на осуществление процедур ликвидации кредитных организаций в соответствии с законодательством Российской Федерации»[367].
Полагаем, что на доктринальном уровне возможно определить способы создания холдинга как способы реструктуризации бизнеса.
Под реструктуризацией бизнеса понимаются различные преобразования его организационно-правовой формы, изменения отношений собственности, целью которых является повышение эффективности предпринимательской деятельности путем мобилизации внутренних ресурсов, уменьшения потерь на всех стадиях производства и сбыта, оптимизации финансовых потоков и налоговых платежей. Такая трактовка реструктуризации солидарна с точкой зрения Д.И. Дедова, относящего к реструктуризации все виды реорганизации юридических лиц, а также поглощение одной компании другой и иные операции с имущественными активами.
Заметим, что поглощение рассматривалось ранее действующим законодательством как одна из форм реорганизации. Согласно п. 148 Положения об акционерных обществах[368] поглощением признавалась покупка 100% акций общества. При этом поглощенное общество могло утрачивать самостоятельность, его баланс консолидировался с балансом общества- покупателя и изменялась схема управления. Нормативный документ также предусматривал возможность сохранения приобретенным обществом прав юридического лица.
Временное положение о холдинговых компаниях определяет поглощение как приобретение одним предприятием контрольного пакета
акций другого, которое в этом случае считается поглощенным. При этом поглощающее предприятие признается холдинговой компанией, а поглощаемое - ее дочерним предприятием[369].
Французские ученые Лоран Лакур и Кристоф Жамен, выделяя правовой и экономический аспекты объединения компаний, пишут: «Экономическим объединением компаний может быть поглощение одной компанией другой»[370]. О том, что объединение компаний может происходить через получение контроля над компанией писал и А.В. Венедиктов: «Контролируемые предприятия сохраняют лишь юридическую (формальную), но не хозяйственную самостоятельность, ибо, обладая большинством голосов на общих собраниях, контролирующее предприятие всецело подчиняет их своей воле»[371].
Именно в смысле приобретения преобладающей доли участия (контрольного пакета акций) одного хозяйственного общества другим мы понимаем поглощение.
Так, посредством поглощения планировалась впоследствии несостоявшаяся договоренность об объединении между компаниями «Силовые машины» и «Объединенные машиностроительные заводы». Предполагалось, что АО «Объединенные машиностроительные заводы» сделают дополнительную эмиссию акций в размере 100% своего уставного капитала, которые будут размещены в обмен на 100% акций АО «Силовые машины». В результате должно было произойти поглощение концерна «Силовые машины» компанией «Объединенные машиностроительные заводы», 50% акций которой было бы размещено среди собственников акций «Силовых машин»[372]. Объединение не состоялось, ОАО «Силовые машины» сделало попытку вступить в интеграцию с немецким концерном Siemens[373]. Эта схема интеграции является также ярким примером возможности создания нового холдинга. Согласно договоренности, первоначально состоявшейся между холдингом «Интеррос» и компанией Siemens они согласовали создание совместного предприятия, которому передается 71% акций ОАО
«Силовые машины», за что «Интеррос» получит 50% плюс одну акцию учрежденного АО. В течение пяти лет концерн Siemens должен был вложить в активы «Силовых машин» 200 млн. долларов и еще до истечения срока инвестиционного контракта получить право выкупить долю «Интерроса» в совместном предприятии.
На этом примере показан вариант создания холдинга посредством вложения в уставный капитал учреждаемого акционерного общества контрольного пакета акций другого общества, которое становится по отношению к первому дочерним, тем самым превращая его в основное.
Далее, исходя из изложенной схемы, имущественный холдинг, построенный на контрольной доле участия в уставном капитале совместного предприятия компании «Интеррос», должен был трансформироваться в договорный холдинг в силу заключенного инвестиционного контракта, предполагающего как вложение со стороны Siemens 200 млн.
долларов, так и его права осуществлять управление и приобрести полный контроль над объединенной компанией (100% акций). После приобретения этого контроля мы бы имели дело опять же с классическим имущественным холдингом[374].Исходя из изложенного, можно заметить, во-первых, что установленные ГК РФ виды реорганизации юридических лиц (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не отражают всего многообразия форм реструктуризации бизнеса. Во-вторых, что экономическое понятие слияния и поглощения значительно шире юридической трактовки этих терминов[375]. Так, принято говорить о «сделках в сфере слияний и поглощений»[376], когда мы имеем дело, по сути, с различными способами образования холдингов, в том числе путем консолидации пакетов акций. Статистика Федеральной антимонопольной службы и арбитражных судов свидетельствует, что желаемый экономический эффект чаще достигается иными, более дешевыми способами, чем проведение реорганизации с соблюдением всех необходимых процедур. Для российской
практики типично, когда слияние (присоединение) оформляется как покупка акций или активов. По данным Федеральной антимонопольной службы, число заявленных ходатайств о покупке акций и имущественных активов примерно в 20 раз выше, чем ходатайств о слиянии и присоединении[377].
Такую ситуацию специалисты объясняют также неэффективностью процедур реорганизации, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. Известно, что Правительством РФ представлен в Государственную Думу проект Федерального закона «О реорганизации, ликвидации коммерческих организаций». Согласно этому законопроекту, во-первых, допускается так называемая «смешанная» реорганизация, когда, например, из акционерного общества могут быть выделены несколько обществ с ограниченной ответственностью[378], во-вторых, изменяется объем прав кредиторов при реорганизации, который ставится в зависимость от оценки конкретных обстоятельств дела судом - если в судебном заседании будет доказано, что «в результате реорганизации опасности ненадлежащего исполнения обязательства не возникает» кредитору может быть отказано в иске о прекращении или досрочном исполнении обязательства и возмещении связанных с этим убытков. По мнению авторов законопроекта, нововведения упростят процедуру реорганизации и сделают ее активно используемой формой реструктуризации бизнеса[379]. При этом далеко не все специалисты одобряют предлагаемые новеллы[380].
Хотелось бы заметить, что в публичной литературе часто подвергают критике иные, чем реорганизация[381] формы реструктуризации бизнеса, что представляется не совсем справедливым. На самом деле существуют различные вполне легитимные способы преобразований, которые могут приводить к одинаковому экономическому и правовому результату. Реорганизация в настоящее время действительно не является доминирующим способом реструктуризации бизнеса вообще и образования холдингов в частности. И это обстоятельство не является сугубо российской спецификой. Т. Келлер называет сделки, приводящие к образованию предпринимательских объединений «частичными слияниями»,
которые используют различные инструментарии финансовой, организационно-должностной и правовой интеграции[382]. Такие схемы, в частности, позволяют компаниям сохранить свое фирменное имя, деловые связи, имидж, обеспечивающие известность на рынке. Действительно, в результате реорганизации часто создается новое юридическое лицо, лишенное указанных выше преимуществ, вынужденное также переоформлять лицензии и другие разрешения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности[383].
На динамику экономических слияний и поглощений в условиях современной России наряду с отдельными проявлениями экономического роста по-прежнему влияют постприватизационное перераспределение собственности и экспансия крупных групп. Хотя следует отметить, что в последние годы интеграционные процессы активизировались в среднем и даже малом бизнесе. По данным Министерства по антимонопольной политике по сравнению с 1999 г. общая стоимость интеграционных сделок в 2003 г. увеличилась в 7,3 раза, по сравнению с 2002 г. - в 2,1 (без сделки ТНК-ВР). Количество сделок возросло почти в 4 раза, а прирост 2003 г. по сравнению с 2002 г. составил около 40%. Если в 1999 г. число поглощений российских компаний иностранными в 3 раза превышало обратный процесс, а по объему сделок - в 23 раза, то в 2003 г. эти показатели стали близки: количество поглощений российских компаний иностранными лишь в 1,2 раза по числу и в 2,5 по объему сделок превышало обратный процесс. Таким образом, статистика МАП РФ свидетельствует о росте масштабов происходящих в России интеграционных процессов. По заключению экспертов, в первом полугодии 2004 г. рост числа сделок М & А продолжился и составил порядка 6 млрд, долларов (в 2002 г. - 5 млрд, долларов, в 2003 г. - 11-13 млрд, долларов). Основные участники таких
сделок - предприятия нефтяной, газовой и металлургической отраслей, телекоммуникаций, субъекты финансового сектора, представители пищевой промышленности. В настоящее время Россия лидирует среди других стран по объемам сделок в области слияний и поглощений[384]. По данным Департамента экономической безопасности ТПП РФ, три четверти поглощений в настоящее время являются враждебными, т.е. предполагают скупку акций с использованием шантажа, угроз, подкупа, так называемого административного ресурса[385].
Рассмотрим наиболее распространенные в современной
предпринимательской практике способы создания холдингов.