2.2. Соотношение неустойки и других способов обеспечения ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Римские юристы выдвигали в свое время концепцию личного и реального кредита^[127]. Суть данной концепции состоит в том, что кредитор, вступая в обязательство и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника.

Сущность личного кредита определяется тем, что наряду с должником ответственность за его долг принимает на себя третье лицо. Кредитор руководствуется принципом: верю личности должника, но также и личности поручителя (гаранта). C римских времен известен такой способ обеспечения

обязательств, относящийся к личному кредиту, как поручительство. Подобную природу имеет и банковская гарантия.

Для более точного уяснения сущности личного кредита в обеспечении обязательств попытаемся сравнить поручительство и неустойку, как способы обеспечения обязательств.

Поручительство представляет собой один из древнейших способов обеспечения исполнения обязательств, уходящий корнями в римское право. Гай в Институциях формулирует поручительство (adpromissio) как договор, по которому третье лицо в целях обеспечения интересов кредитора принимает на себя ответственность по обязательству должника^[128]. В дореволюционном российском праве поручительство рассматривалось как юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются в случае неисправности лица, обязанного совершением какого-либо действия в пользу другого лица, совершить за должника это действие или вознаградить верителя за нарушение его права^[129].

Договор поручительства порождает личное обязательство третьего лица по отношению к основному обязательству передать кредитору часть своего имущества в случае нарушения должником условий основного обязательства. Здесь отчетливо просматривается так называемое «личное ручательство» в отличие от «ручательства вещью» при залоге или задатке, поэтому значимость поручительства зависит от «личности» поручителя и его имущественного положения.

В отношении поручительства участвуют три лица: должник по основному обязательству, его кредитор и третье лицо, принимающее на себя обязанности выполнить условия обязательства вместо должника. Вместе с тем, согласия или участия должника при заключении договора поручительства не требуется. Обязательство поручительства является безотзывным и не может быть прекращено или изменено в одностороннем порядке, как следует из нормы ст. 313 ГК.

По своей характеристике договор поручительства является односторонним и консенсуальным. Односторонность этого обязательства объясняется тем, что у поручителя есть только обязанность выполнить условия основного обязательства вместо должника при условии ненадлежащего исполнения или неисполнения с его стороны. У кредитора, разумеется, есть только право требовать от поручителя исполнения при наступлении оговоренных обстоятельств. В коммерческой практике встречается и конструкция, именуемая «перепоручительство», т.е. поручительство за поручителя. В любом случае закон императивно требует для поручительства письменной формы (ст. 362 ГК). При этом к простой письменной форме договора поручительства приравниваются телеграммы, документы, переданные по факсимильной связи, надпись на векселе (аваль) и т.д. Особой формой поручительства является делькредере — ручательство комиссионера за исполнение третьим лицом сделки, совершенной в интересах комитента. Выдача делькредере дает право на получение вознаграждения от комитента (ст.

Обязательство, связывающее кредитора и поручителя, имеет юридическую значимость только во взаимосвязи с основным обязательством, в этом и состоит акцессорный, дополнительный характер поручительства. При недействительности или прекращении основного обязательства немедленно становится недействительным или прекращается и обязательство поручительства. Вместе с тем, поручительство может возникнуть ранее основного обязательства. Так, ч. 2 ст. 361 ГК предусматривает возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Но в этом случае поручитель будет обязан произвести некие действия в пользу кредитора только в том случае, если возникнет основное обязательство и при этом оно не будет исполнено должником.

Возникновение обязанностей у поручителя жестко привязано к моменту, когда должник по основному обязательству будет считаться неисправным. На практике поручители весьма тщательно формулируют условия договоров поручительства, касающиеся определения момента, когда кредитор сможет предъявить какие-либо требования к поручителю. Применяются временные ограничения и ограничения по объему ответственности^{[130] [131].}

Юридическая конструкция поручительства дает возможность, правда только теоретическую, требовать от поручителя выполнения обязанностей должника даже в тех случаях, когда основное обязательство не было денежным. Таким образом, диспозитивная норма ст. 363 ГК делает возможным заключение договора поручительства, по которому поручитель обяжется исполнить в натуре обязательство не денежного характера, например, поставить 60 т семян подсолнечника.

По общему правилу должник и его поручитель несут перед кредитором солидарную ответственность по основному обязательству (ст. 363 ГК), но данная норма является диспозитивной и, следовательно, законом или договором может быть установлена субсидиарная ответственность поручителя. Например, если поручителем выступает Правительство РФ, субъект РФ или

муниципальное образование, его ответственность по обязательству должника

*

будет субсидиарной .

Краткое изложение сути обязательства личного кредита показывает, насколько оно разнится с обязательством неустойки. Начнем с самых главных, по нашему мнению, различий в правовой природе и юридической сущности обязательств поручительства и неустойки.

1. Обязательство неустойки настолько неразрывно связано с основным коммерческим обязательством, что в подавляющем большинстве случаев (если не всегда) вмонтировано внутри его, как одно из условий. Вместе с тем, как мы уже выяснили, не исключается достижение отдельного соглашения об обеспечении какого-то главного обязательства неустойкой. В российском праве используется термин «соглашение о неустойке», указывающий на то, что ранее существовали самостоятельные договоры о неустойке. Поручительство не так тесно связано с основным обязательством. В отличие от неустойки, поручительство прекращается по истечению срока, указанного в договоре поручительства, т.е. как бы независимо от основного обязательства (ст. 367 ГК). Законодатель установил специально годичный срок, начиная со дня предполагаемого исполнения основного обязательства, когда кредитор может предъявить претензии поручителю, в том случае, если в договоре поручительства не установлена дата окончания действия поручительства.

2. В обязательстве поручительства, как и в личном кредите, огромное значение имеет личность должника и поручителя. Действует принцип: верю не столько должнику, сколько его поручителю. Для обязательства неустойки личность должника не имеет большого значения, а третьего лица в обязательстве нет. Риски кредитора компенсируются особым упрощенным порядком взыскания неустойки и иногда ее штрафным характером, когда неустойка взыскивается дополнительно к убыткам. C этой точки зрения неустойка, как способ обеспечения обязательства, менее эффективна.

3. Предметом обязательства поручительства могут быть действия в пользу кредитора, не связанные с денежными расчетами. Неустойка же представляет собой по ныне действующему законодательству денежную сумму.

4. Обязательство поручительства может возникнуть только из договора, тогда как обязательство неустойки возникает не только из договора, но и по прямому указанию закона (законная неустойка).

Кроме этого, имеется целый ряд явных отличий поручительства и неустойки, как способов обеспечения обязательств. Дело в том, что поручительство и неустойка позволяют решать совершенно различные задачи.

Во-первых, если для обеспечения коммерческого обязательства используется поручительство, значит, кредитор заинтересован в реальном исполнении сделки и желает получить исполнение именно оговоренным предметом. Поручительство и предоставляет кредитору право требовать от поручителя тех же действий, которые должен был совершить должник. Неустойка же сейчас, когда в ГК отсутствует норма о товарной неустойке, дает возможность получить только денежную компенсацию. Поэтому в коммерческом обороте поручительство чаще применяется при сделках с незнакомыми партнерами, где предметом является, в основном, передача вещей. Неустойка применяется чаще в договорах с ранее известными партнерами, где обязанная сторона должна произвести денежные расчеты.

Во-вторых, поручительство и неустойка остаются способами обеспечения исполнения обязательства только до момента нарушения должником его условий. Затем неустойка становится ответственностью. Поручительство точно так же порождает ответственность третьего лица (поручителя) и становится мерой его солидарной с должником ответственности. Разница состоит в том, что неустойка особым образом связана с убытками, она может быть штрафной или компенсационной. Ответственность по поручительству представляет собой не возмещение убытков кредитора, а реальное исполнение обязанности должника. Здесь следует различать ответственность по поручительству и ответственность за неисполнение обязательства поручительства, наступающую в связи с отказом или неспособностью поручителя выполнить обязательство должника. В первом случае поручитель заменяет должника в обязательстве, во втором - отвечает за собственное противоправное поведение.

Нередко коммерческие обязательства обеспечиваются неустойкой и поручительством одновременно, что вполне естественно в современном российском обществе. Коммерческие банки используют поручительство как одно из условий заключения договора кредита, при этом используется типовая форма договора, которая содержит условия, обязывающие заемщика уплатить проценты (неустойку) за просрочку возврата основной суммы кредита и уплаты процентов за пользование кредитом. Вместе с тем, неустойка и личный кредит в форме поручительства не дают достаточной гарантии исполнения должником основного коммерческого обязательства. Нередко одна из сторон коммерческого договора изначально настроена на его нарушение, или нарушение неизбежно, исходя из экономического положения участника договора. В качестве примера можно привести арбитражное дело по иску ООО «Конпак» к ООО «Птицефабрика Динская». Стороны заключили в сентябре 2000 г. договор поставки, по которому ООО «Конпак» передало птицефабрике витаминные кормовые добавки на сумму более 1 млн р. В свою очередь, птицефабрика систематически нарушала сроки платежей за товар, иногда рассчитывалась своей продукцией, в итоге осталась должна 330 тыс. р. При заключении договора поставки в качестве обеспечительной меры применялось поручительство, где поручителем выступил сельскохозяйственный производственный кооператив «Колхоз им. Ильича». В договоре поставки содержалась неустойка в размере 0,1% от невыплаченных сумм за каждый день просрочки. При рассмотрении дела в арбитражном суде выяснилось, что должник и его поручитель не имеют денежных средств. В такой ситуации фактическое возмещение убытков, как и реальное взыскание неустойки, представляется весьма проблематичным. В частных беседах руководители птицефабрики и колхоза разъяснили, что вот уже много лет они сознательно идут на то, чтобы нарушать условия коммерческих договоров, удовлетворяя претензии одних партнеров за счет коммерческого или товарного кредита по сделкам с другими партнерами^[132].

В подобных ситуациях субъекты коммерческой деятельности вынуждены искать более радикальные и эффективные обеспечительные средства. Одним из наиболее эффективных средств обеспечения обязательств считается залог. Рассмотрим некоторые особенности обязательства залога в сравнении с неустойкой.

Регулирование залоговых отношений прошло длинную эволюцию. В древнейшие времена вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства в собственность, но с обязанностью кредитора вернуть ее по уплате долга. Такая юридическая конструкция называлась «фидуцией» в Риме, vente a remere — в древней Франции, Kauf auf Wiederkauf - в древней Германии^[133]. В VI в. до н.э. афинский реформатор Солон придумал способ перевести личную ответственность в имущественную. Так родилась ипотека, как способ обеспечения кредитных обязательств с оставлением заложенной вещи у залогодателя.

Позднее римские юристы ввели в оборот более развитую форму залога — «пигнус». При залоге типа пигнус должник передавал кредитору вещь не в собственность, а только во владение. C самого начала залог, как мы видим, представлял собой разновидность реального кредита. В реальном кредите кредитор руководствуется принципом «верю не лицу, а вещи», что весьма рационально, так как избавляет стороны от всякого рода личных пристрастий^[134].

Суть залога, как реального кредита, сводится к тому, что из имущества должника по основному обязательству выделяется какой-либо определенный объект, за счет стоимости которого предоставляется удовлетворение кредитору в случае, если должник не исполнит основное обязательство. Обеспечительная функция залога по Д.И. Мейеру состоит в том, что имущество, за счет стоимости которого могут быть удовлетворены имущественные требования кредитора, предоставляется ему до наступления факта «неисправности» должника^[135].

В русском праве до XVIII в. залог напоминал древнеримскую фиду- цию и, отчасти, древнегерманский залог. В работах, посвященных истории российского права, Д.И. Мейер утверждал, что залоговые сделки в русском праве устанавливали право собственности в пользу залогодержателя. Полемизируя с Д.И. Мейером, известный русский теоретик права Л.А. Kacco в работе «Понятие о залоге в современном праве», изданной в 1898 г., указывает на то, что в древних юридических актах предусматривалась и возможность сохранения права собственности у залогодателя. Однако, во всех случаях залога (заклада) Л.А. Kacco главным считал не отчуждение заложенного имущества и не передачу владения кредитору. «Отличительной чертой всех дошедших до нас закладных является просрочка залога в смысле окончательного и бесповоротного приобретения права на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодателя. Это приобретение является ultimo ratio залогового обременения; оно считается удовлетворением кредитора, который получает, таким образом, всю заложенную вещь, а не только ту часть ее стоимости, которая соответствует размеру долга. Но зато заложенная вещь считается безусловным эквивалентом за полученные деньги, и другого взыскания залогодержатель не имеет. Залоговая сделка заключается именно с целью устранить личность должника от всякой ответственности...»^[136]. Нормы, регулирующие залог, содержались в таких древних актах, как Псковская Судная Грамота (XIV в.), Судебник Ивана Грозного (XVI в.), Уложение Алексея Михайловича (XVII в.) и др.

В древней Руси и Московском государстве закладная (форма договора о залоге) автоматически превращалась в купчую (форма договора купли- продажи) при просрочке исполнения обеспеченного залогом обязательства. Это, разумеется, вполне устраивало кредиторов, но вызывало недовольство широких слоев населения из-за кабальности соглашений о залоге. Дело в том, что в залог принимались движимые и недвижимые вещи, стоившие значительно больше обеспечиваемых по основным обязательствам сумм.

C 1737 г. был отменен переход права собственности на заложенную вещь к залогодержателю, и вводилась обязательная продажа заложенного имущества с выплатой разницы между продажной ценой и суммой долга залогодателю. В таком примерно виде конструкция залога дошла до наших дней. Современные нормы, регулирующие отношения залога, закреплены в главе 23 ГК и ряде специальных законов. По действующему ГК залог представляет собой правоотношение, в котором кредитор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 334 ГК).

Аналогичные определения залога содержались в ГК РСФСР 1922 г. (ст. 85), ГК РСФСР 1964 г. (ст. 192), Законе РФ от 28 мая 1992 г. «О залоге» (ст. 1). Обеспечительная сущность современного залога состоит в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право потребовать обращения взыскания на заложенное имущество. В отличие от древнего залога, кредитор, обращаясь в суд, просит не закрепить или признать за ним право собственности на заложенную вещь, а изъять вещь у залогодателя, продать ее и выплатить ему причитающуюся по основному обязательству сумму.

Обязательство залога, как и неустойка, относится к акцессорным и может существовать только одновременно с основным коммерческим обязательством. Прекращение основного обязательства влечет и прекращение залога (ст. 352 ГК), однако, прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (ст. 329 ГК).

Залогом обеспечиваются только денежные требования. Это вытекает из самого существа отношения залога, поскольку залогодержатель может удовлетворить свои требования только из денежной суммы, полученной при продаже заложенного имущества. В этом есть нечто общее с неустойкой, поскольку процентами (пеней) также обеспечиваются только денежные обязательства. Вместе с тем, неустойкой в виде штрафа может обеспечиваться любое возмездное коммерческое обязательство.

Существенное различие прослеживается и в последствиях установления обеспечительных обязательств залога и неустойки.

Во-первых, залог является обременением. Смысл обременения состоит в возникновении у кредитора по основному обязательству, в случае его неисполнения, права требовать реализации заложенного имущества и получения полученной от продажи денежной суммы или ее части. Это право кредитора является преимущественным, поскольку он имеет право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества «преимущественно перед другими кредиторами» (ст. 334 ГК). Правда, это «преимущество» должно нами пониматься условно. На самом деле, при наличии многих кредиторов, требования залогодержателей удовлетворяются в пятую очередь ^[137] или, в лучшем случае, в третью очередь^[138]. Таким образом, эффективность залога, как способа обеспечения обязательства, существенно занижена и примерно равна эффективности соглашения о неустойке.

Применяя неустойку, как способ обеспечения обязательства, стороны заранее не определяют имущество, подлежащее продаже для удовлетворения требований кредитора. Никаких «преимуществ» перед другими кредиторами у кредитора по обеспеченному обязательству не возникает. Неустойка не обременяет имущество должника.

Другими словами, применяя в качестве обеспечения обязательства неустойку, должник и кредитор примерно знают сумму, на которую может претендовать кредитор при неисправности должника. Применяя залог, стороны не могут заранее определить сумму, которую вероятно получит кредитор, но вполне определенно намечают имущество, которое будет продано для удовлетворения денежных требований кредитора.

Во-вторых, права залогодержателя, возникающие при заключении договора о залоге (т.е. при возникновении обязательства залога) носят в себе признаки вещных прав. Особенно, если предметом залога является недвижимость. В данной работе нет смысла приводить все доводы о вещном характере прав залогодержателя^[139]. В основном все сводится к тому, что право залога следует за вещью, имеет абсолютный характер, может защищаться вещными исками, может рассматриваться как право на чужую вещь.

При залоге ценный бумаг, залоге прав и залоге товаров в обороте вещный характер у прав залогодержателя отсутствует. В целом, вопрос о характере права залога является дискуссионным. По этому поводу высказывались такие признанные авторитеты в области гражданского права, как Л.A. Kacco^[140], М.И. Брагинский и В.В. Витрянский^[141], а также ряд других.

Что же касается неустойки, то здесь право кредитора является относительным, и элементы вещных прав, разумеется, отсутствуют.

В третьих, залог призван обеспечить денежное требование кредитора в том объеме, какой это требование приобретет к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК). Цена проданного с торгов заложенного имущества должна вмещать в себя убытки кредитора и неустойку, а также иные расходы залогодержателя и издержки исполнителя судебного решения. Дело в том, что иных денежных требований к должнику, выходящих за пределы стоимости заложенного имущества, кредитор предъявить не может. Заключая договор о залоге, кредитор часто и не знает, будет ли вообще продано заложенное имущество и, если будет продано, то по какой цене.

При использовании неустойки в качестве обеспечения обязательства стороны не ограничены в размере денежной суммы, подлежащей взысканию. Однако законодатель ввел ограничения (ст. 333 ГК), позволяющие суду уменьшать размер неустойки.

В коммерческой практике залогом обеспечиваются, в основном, договоры займа и кредита. По выработанной практике кредитор настаивает на залоговом обеспечении денежных обязательств, при этом предметом залога чаще всего является недвижимость или наиболее ликвидные движимые вещи (автомобиль, изделия из драгоценных металлов). Тем не менее, залог не является панацеей от недобросовестности должников. По сведениям кредитного отдела Управления Сбербанка по Краснодарскому краю только в 2001 г. учреждения Сбербанка подали свыше 160 исков об обращении взыскания на заложенное имущество. При реализации заложенного имущества потери банка составили 2,6 млн р.^[142].

В последнее время в коммерческих договорах все чаще применяется такой способ обеспечения, как задаток. Предприниматели освоились с тем, что ГК 1994 г. устранил предписание ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. об использовании задатка как способа обеспечения обязательств только в отношениях между гражданами или с их участием. Задаток занял свое место среди способов обеспечения коммерческих обязательств. Рассмотрим соотношение задатка и неустойки, как обеспечительных обязательств.

Задаток может обеспечивать только договорные обязательства, что вытекает из его определения, данного в ст. 380 ГК: задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток, как и неустойка, представляет собой денежную сумму. Но если неустойка может устанавливаться законом и договором, то задаток определяется только соглашением сторон. Размер задатка не может быть равен предстоящему платежу, поскольку закон говорит о том, что задаток является частью платежа. В этом смысле соглашение о неустойке дает кредитору более широкие возможности, т.к. размер неустойки не ограничен.

В отличие от неустойки, для обязательства задатка закон требует составления отдельного документа. Соглашение о задатке, независимо от его суммы, должно быть совершено в письменной форме. Для соглашения о неустойке составления отдельного письменного договора законом не требуется.

Главная функция задатка, как и неустойки, - обеспечение исполнения договорного обязательства. Выдача и получение задатка побуждают стороны к исполнению обязательства, поскольку законом установлены следующие правила:

- если за неисполнение обязательства ответственна сторона, выдавшая задаток, то он остается у другой стороны;

- если за неисполнение обязательства ответственна сторона, получившая задаток, - она возвращает его в двойном размере (ст. 381 ГК).

Обязанность сторон уплатить штраф в размере задатка (а потеря задатка есть не что иное, как штраф) очень близка к неустойке. Действительно, речь идет о четко фиксированной сумме, подлежащей уплате при неисполнении обязательства. Сравним этот тезис с определением неустойки, данным в ст. 330 ГК. Сходство усиливается, если принять во внимание, что задаток имеет зачетный характер: сверх предусмотренного обязательством задатка штрафа сторона, не исполнившая обязательство, обязана возместить другой стороне убытки, но при этом производится зачет задатка (ст. 381 ГК). Как и в обязательстве неустойки, зачетный характер только предполагается. Стороны могут договориться о штрафном (карательном) характере выплаты сверх возмещения убытков.

Задаток, как способ обеспечения обязательства, имеет преимущество перед неустойкой, так как вносится при заключении основного обязательства, а неустойка - только оговаривается. При внесении задатка кредитор по основному обязательству становится должником по обязательству задатка. Такое положение должно устраивать обе стороны из-за большей финансовой «привязанности», возникающей между ними.

по

Для кредитора по основному обязательству, равно как и для должника, немаловажное значение имеет еще одно обстоятельство: в отличие от неустойки, сумма штрафа по обязательству задатка не может быть уменьшена судом, ст. 333 ГК к обязательствам задатка не применяется. Это весьма привлекательно для добросовестной стороны в договоре.

Отличие задатка от неустойки состоит и в том, что указанные в законе неблагоприятные последствия применяются только при неисполнении обязательства. Ненадлежащее исполнение не влечет уплаты штрафа, предусмотренного договором о задатке. Интересно, что, по мнению В.В. Витрянского, потеря задатка или возврат его в двойном размере представляют собой законную неустойку^[143]. Эта точка зрения будет более подробно изложена при рассмотрении неустойки, как формы ответственности.

Другое существенное отличие задатка состоит в том, что он выполняет доказательственную функцию. Выдача задатка признается частичным исполнением основного обязательства^[144] и безусловным доказательством наличия договора между сторонами. В связи с этим возникает проблема разграничения задатка и аванса, рассмотрение которой выходит за пределы данной работы.

Все рассмотренные способы обеспечения обязательств имеют свои недостатки и преимущества. В будущем не исключается принятие нормативных актов, вводящих в оборот новые способы обеспечения коммерческих обязательств. Уже сейчас в качестве обеспечительных мер в коммерческой практике используются договоры под отлагательным условием^[145]. Назрела необходимость адаптации в российском законодательстве моделей обеспечительных средств, принятых в зарубежной практике, таких как гарантийная передача права собственности, сделки репо, абстрактный залог, товарная неустойка. Только многообразие способов обеспечения обязательств будет спо-

Ill

собствовать повышению договорной дисциплины, постепенному изменению ментальности коммерсантов к стремлению исполнять обязательства надлежащим образом.