2.3. Компенсационная функция неустойки в коммерческом обороте

При установлении договорной неустойки стороны исходят, по мнению Д.А. Гришина, из оценки интересов кредитора и стоимости обязательства, а не из возможного периода просрочки исполнения. Что касается законной неустойки, то она не способна учитывать особенности конкретных договорных обязательств и, в общем, носит штрафной характер. Вместе с тем, законная неустойка, как и договорная, выражает намерение законодателя обеспечить кредитору сохранение определенного имущественного положения.

В литературе неоднократно встречается мнение о наличии у неустойки именно компенсационной функции. Это дало возможность Д.А. Гришину говорить о «компенсационной теории» неустойки, позволяющей сочетать взыскание неустойки с возмещением убытков, а не заменять одно другим . По всей видимости, компенсационная теория тесно увязана с оценочной концепцией юридической природы неустойки. C развитием рыночных отношений законодатель неизбежно пришел к пониманию компенсационной природы неустойки, что закреплено в ст. 394 ГК, признающей зачетную, исключительную, штрафную и альтернативную неустойку. При внимательном рассмотрении зачетная неустойка оказывается компенсационной, а исключительная и альтернативная подпадают под категорию оценочных.

Говоря о компенсационном характере неустойки, необходимо, на наш взгляд, дать некое теоретическое обоснование понимания обеспечительной конструкции обязательства неустойки, как возможности устранить или уменьшить имущественный ущерб от нарушения коммерческого обязательства.

Существо компенсации выражается как в полном возмещении понесенных кредитором убытков в виде реального ущерба, так и упущенной выгоды. Из этого исходит суд при определении размера налагаемой на ответчика санкции. Применительно к неустойке четкие критерии ее размера отсутствуют. В одном случае размер неустойки определяется сторонами, в другом случае он зависит от продолжительности нарушения договорного обязательства. Некоторые законные неустойки, особенно установленные за нарушения прав потребителей, увязаны со стоимостью товаров и услуг. На наш взгляд, единственным критерием, которым может руководствоваться суд, компенсируя с помощью неустойки имущественные потери кредитора, является соразмерность неустойки и убытков. Следует исходить из двух основных принципов:

- за одно и то же правонарушение не может быть назначено несколько санкций;

- возмещение потерь кредитора не может приводить к его обогащению.

Только в этом смысле можно говорить о компенсационной функции неустойки. Характерно, что в решениях Высшего Арбитражного Суда РФ постоянно подчеркивается, что неустойка должна компенсировать потери кредитора, но не приводить к его обогащению^[150]. В доктрине зарубежного континентального и англо-американского права преобладает компенсационный подход применительно к неустойке.

Рассматривая компенсационную функцию неустойки, необходимо рассмотреть и вопрос о соразмерности неустойки и убытков. Неустойка, если она носит компенсационный характер или выполняет компенсационную функцию, должна находиться в неразрывной связи с убытками кредитора. Важно ответить на вопрос: что компенсирует неустойка?

Законодатель, определяя взаимосвязь неустойки и убытков, ограничивается нормой ст. 333 ГК, которая дает возможность судье, рассматривающему исковое требование о взыскании неустойки, принять решение, касающееся размера взыскиваемой денежной суммы. Речь идет о возможности уменьшения неустойки.

Изучая вопрос об уменьшении неустойки (как договорной, так и предусмотренной законом), необходимо, прежде всего, проанализировать ст.

Указанная норма не является новой для российского законодательства, о ее применении написано немало работ, имеется ряд обобщений судебной практики. Но, вместе с тем, по меткому выражению В.А. Белова^[151] «процесс применения едва ли какой-нибудь еще нормы ГК сегодня является столь же эклектичным и неопределенным».

Интересно рассмотреть историю появления в российском законодательстве нормы об уменьшении неустойки, памятуя о том, что многое ИЗ TO- го, что касается неустойки в российском праве, заимствовано из других правопорядков.

Еще во Французском гражданском кодексе 1807 г. (Кодекс Наполеона) существовала ст. 1231, которая устанавливала, что «размер неустойки может быть судом уменьшен, если главное обязательство уже отчасти исполнено»¹. Совершенно очевидно, что французские юристы начала XIX в. считали, что неустойка может быть уменьшена в случаях, когда должник уже совершил какие-то действия в пользу кредитора, уменьшив тем самым его убытки. Ни о какой несоразмерности неустойки и последствий нарушения обязательства речи во времена Наполеона не шло. При полном неисполнении обязательства (отказе от исполнения) должником ст. 1231 Кодекса Наполеона применяться не могла, даже если размер неустойки был явно «чрезмерным». Именно по этой причине ФГК не может считаться «прародителем» ст. 333 ГК РФ.

Позднее, уже в 1975 г., во французском гражданском кодексе появилась новая редакция ст. 1152, дающая суду право уменьшать неустойку в связи с ее несоразмерностью. Но и в данной норме речь идет о праве суда уменьшить неустойку.

Впервые предписание о праве суда уменьшить неустойку по мотиву ее несоразмерности появилось, по мнению В.А. Белова², в Гражданском уложении Цюрихского кантона 1853 г.

Еще более жестким стало предписание Швейцарского обязательственного закона 1893 г. В ст. 163 законодатель записал, что судья должен уменьшить чрезмерно высокую неустойку. Здесь речь идет уже не о праве, а об обязанности суда: во-первых, рассмотреть вопрос о соразмерности неустойки; во-вторых, при положительном ответе на первый вопрос уменьшить размер неустойки.

К концу XIX в. европейские, в частности германские, юристы пришли к мысли о том, что уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда, причем такое решение суд может принять только по ходатайству должника. Пункт 1 § 343 Германского гражданского уложения (ГТУ) постановил, что «если подлежащая уплате неустойка несоразмерно велика, то по ходатайству должника она может быть уменьшена судебным решением до соответствующего размера». Эта же норма установила, что при оценке соразмерности неустойки следует принимать во внимание не только имущественный, но и всякий иной, охраняемый правом интерес кредитора¹.

Законодатель снова вернулся к трактовке уменьшения неустойки, как праву суда, обусловленному наличием ходатайства должника. Если должник в ходе рассмотрения судом гражданского дела не заявил ходатайства об уменьшении размера неустойки, суд не вправе оценивать соразмерность неустойки и уменьшать ее размер. В данной совершенно логичной схеме отсутствует только один важный элемент: законодатель вновь не дал исчерпывающего понятия несоразмерности или чрезмерности неустойки.

Ранее нами отмечено влияние Германского гражданского уложения 1896 г. на развитие российского законодательства.

Заимствуя норму о возможности уменьшения размера неустойки судебным решением, основанным на заявлении должника, разработчики российского ГУ пошли несколько дальше немецких коллег. Впервые весьма оригинально определена «чрезмерность»: размер подлежащей уплате неустойки должен существенно превышать сумму частично исполненного обязательства, причем неисполненная часть обязательства должна быть «незначительной» по отношению к общей сумме обязательства. При полном неисполнении обязательства вопрос об уменьшении размера неустойки ставиться в принципе не мог, даже при ее «несоразмерности». Вот это обстоятельство наталкивает на мысль, что российские юристы заимствовали идеи не только ГГУ, но и ФПС.

Принятию российского Гражданского уложения помешала мировая война и революция. Вместе с тем, норма о возможности уменьшения размера неустойки была включена в текст ГК РСФСР 1922 г. В ст. 142 говорилось о том, что если подлежащая уплате неустойка чрезмерно велика по сравнению с действительными убытками кредитора, суд вправе по просьбе должника уменьшить неустойку. При этом суд должен был принять во внимание степень исполнения обязательства должником, имущественное положение той и другой стороны, имущественный и всякий другой, заслуживающий уважения, интерес кредитора.

Таким образом, произошло некоторое видоизменение нормы ГГУ и проекта российского ГУ в сторону определения понятия «чрезмерности».

Разработчики ГК РСФСР 1922 г. связали определение несоразмерности неустойки с действительными убытками кредитора, а также дали открытый перечень обстоятельств, которые обязан учитывать суд при принятии решения об уменьшении размера неустойки.

Еще раз норма об уменьшении размера неустойки видоизменилась с принятием ГК РСФСР 1964 г. Статья 190 «Уменьшение неустойки» содержала сразу две нормы, рассчитанные на применение к различным субъектам.

Общее правило распространялось на граждан и колхозы и, почти дословно было заимствовано из предыдущего ГК, за исключением положения о необходимости инициативы должника. Устанавливалось, что суд мог уменьшить подлежащую уплате неустойку, если она была чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора.

Часть вторая ст. 190 содержала специальную норму, применявшуюся исключительно к «социалистическим организациям». Норма была по тому времени совершенно новой и существенно отличалась от общего правила. Устанавливалось, что арбитражный или третейский суд в исключительных случаях мог, с учетом интересов должника и кредитора, уменьшить неустойку. Включив в ГК указанную норму, законодатель, очевидно, здраво рассудил, что в спорах между социалистическими организациями речь могла идти только о перекладывании денег из одного государственного кармана в другой. Законодатель не увидел особого смысла в детальной регламентации оснований для уменьшения неустойки, отнеся решение вопроса на усмотрение самих участников спора и судей.

Наконец, в ст. 333 действующего ГК, разработчики вернулись к традиционной формулировке, где единственным основанием уменьшения неустойки является ее несоразмерность.

Российские законодатели и разработчики проекта ГК исходили из общей посылки о том, что целью взыскания неустойки является, прежде всего, желание поставить кредитора в такое положение, которое он занимал бы, если бы обязательство было должным образом исполнено. Взыскание неустой- ки в размерах, превышающих возможные убытки, ставило бы кредитора в чрезмерно благоприятное положение.

Новыми и важными моментами в формулировке нормы ГК 1994 г. о возможности уменьшения неустойки являются:

— акцент на том, что подлежащая уплате неустойка должна быть явно несоразмерна (тем самым подчеркивается исключительность применения данного правила);

— уменьшение неустойки остается правом, а не обязанностью суда;

— неустойка должна быть несоразмерна последствиям нарушения обязательства, причем не убыткам, а любым последствиям, даже если эти последствия и не создают убытков;

— при решении вопроса о снижении размера неустойки суд может руководствоваться только общими принципами гражданского права: добросовестностью, разумностью и справедливостью.

Круг правовых актов по проблеме уменьшения неустойки не широк. Главное внимание этому вопросу уделено в обобщениях судебной практики. Так, 14 июля 1997 г. Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ было принято Информационное письмо № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса РФ»^[152]. Некоторых вопросов применения ст. 333 ГК коснулся Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 29 сентября 1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей». Следует отметить, что обязательным для судов, причем только общей юрисдикции, является постановление Пленума Верховного Суда РФ № 7. Другие документы Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ, касающиеся вопросов уменьшения неустойки, носят строго рекомендательный характер.

При решении вопросов, связанных с уменьшением неустойки, прежде всего, следует определить, в каких случаях суды могут применять ст. 333 ГК

РФ. Дело в том, что нынешнее законодательство содержит и другие основания уменьшения неустойки. Так, п. 3 ст. 395 ГК предусматривает снижение суммы процентов за пользование чужими денежными средствами. Для общего снижения суммы, взыскиваемой с ответчика, суды могут применять норму ст. 400 ГК об ограничении размера убытков, а также норму ст. 401 ГК о невиновном причинении вреда и ст. 404 ГК, где содержится норма, позволяющая уменьшить размер ответственности в связи с наличием вины кредитора.

Формулировка ст. 333 ГК позволяет судам уменьшать как договорную, так и законную неустойку. Текст нормы не содержит ограничений круга объектов уменьшения неустойки. Такого же мнения придерживается и Пленум Верховного суда^[153]. В п. 7 указанного постановления Пленум Верховного Суда записал: «учитывая, что указанный закон (имелся в виду Закон «О защите прав потребителей») не содержит каких-либо изъятий из общих правил начисления и взыскания неустойки, суд в соответствии со ст. 333 ГК вправе уменьшить размер неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства». Принимая во внимание, что в большинстве сделок с участием «потребителей» применяются штрафные законные неустойки, судам дано разъяснение, что они вправе уменьшать и законные неустойки.

Снижение судами законной неустойки также получило распространение и в арбитражной практике. Рассматривая дело по иску АОЗТ «Агрокомбинат Московский» к ТОО «Виктория и С» о взыскании основного долга и пени за просрочку оплаты, Президиум Высшего Арбитражного Суда в постановлении от 11 декабря 1996 г. № 1578/96 отметил, что истец в обоснование своих исковых требований ссылался на Указ Президента РФ от 22.09.93 № 1401 «Об упорядочении расчетов за сельскохозяйственную продукцию и продовольственные товары». Передавая дело на новое рассмотрение, Президиум ВАС предложил арбитражному суду выяснить возможность применения ст. 333 ГК^[154].

При таком подходе высших судебных органов нормы закона, устанавливающие неустойки в виде штрафов, могут применяться только при отсутствии обстоятельств, изложенных в гипотезе ст. 333 ГК. При любом, пусть даже относительном превышении размера неустойки последствий правонарушения, судам рекомендуется изучать возможность применения ст. 333 ГК в целях уменьшения ответственности должников.

Анализ экономической ситуации в России, сложившейся ко времени принятия основных нормативных актов, регулирующих имущественные отношения, показывает, что в условиях неустойчивости и высокой инфляции законодатель был вынужден каким-то образом индексировать убытки кредиторов и заложить индексацию в размер санкций за неисполнение условий коммерческих договоров. Причем, в относительно стабильных экономических условиях такие санкции становятся неприемлемыми ввиду своей несоразмерности правонарушениям.

Ярким примером подобной ситуации являлось применение п. 48 Положения о простом и переводном векселе, предусматривавшего неустойку за просрочку (пени) в размере 3% за каждый день просрочки платежа по векселю. Это составляет 1080% годовых и в условиях низкой инфляции несоразмерно последствиям нарушения вексельного обязательства. В настоящее время действие п. 48 указанного положения отменено^[155]. Существуют и другие нормативные акты, устанавливающие размер неустойки, многократно превышающей возможные убытки. Кроме того, субъекты предпринимательской деятельности зачастую добровольно устанавливают повышенный размер неустойки по договорным обязательствам.

Представляется, что размер неустойки сам по себе не может служить основанием для применения судами ст. 333 ГК, поскольку является только одним из факторов, влияющих на соразмерность ответственности и последствий нарушения обязательства. А. Попов, рассматривая обстоятельства, влияющие на уменьшения размера имущественной ответственности, приводит пример рассмотрения Тверским областным арбитражным судом исков АО «Тверэнерго». В течение 11 месяцев 2000 г. это юридическое лицо направило в арбитражный суд 341 исковое заявление о взыскании с неплательщиков пени, соответствующей размеру основной задолженности по оплате потребленной энергии. Характерно, что в 80% случаев суд не счел возможным применить ст. 333 ГК^{[156] [157].}

Важнейшим вопросом при применении ст. 333 ГК являются критерии, которыми суд руководствуется, уменьшая неустойку. Судебная практика пошла по пути предоставления судам самых широких полномочий. Совместным Постановлением Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 установлено, что при оценке последствий нарушения обязательства судом «могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.)» . Анализируя судебную практику по делам о защите прав потребителей, Верховный Суд РФ постановил, что судам, рассматривающим подобные споры нужно «принимать во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное положение истца, имущественные и всякие иные, заслуживающие уважения, интересы ответчика»^[158].

Заслуживающим уважения интересом ответчика можно считать, например, социальное значение предприятия-ответчика: взыскание неустойки может привести к невыплате зарплаты, что само по себе образует правонарушение и влечет ответственность работодателя в соответствии со ст.ст. 142 и 236 Трудового кодекса РФ^{[159] [160].}

Резко возросший за последние годы опыт применения судами ст. 333 ГК вызвал к жизни информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда РФ . В данном письме отмечается, что «критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и др.».

Устанавливая некие критерии применения судами ст. 333 ГК при рассмотрении споров о взыскании неустойки, высшие судебные органы не разъяснили, какое именно значение имеют те самые «заслуживающие уважения интересы ответчика». Не ясно, какие «не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства» обстоятельства должен принимать во внимание и оценивать суд, если коммерческие договоры, к примеру, основаны строго на материальной заинтересованности сторон. Указанное ранее информационное письмо ВАС РФ № 17 прямо возводит право суда на уменьшение неустойки в обязанность.

Такая позиция высших судебных органов представляется глубоко ошибочной, поскольку обязательные к применению судами общие теоретические рассуждения Пленумов BC и ВАС могут привести к значительным расхождениям в толковании судами ст. 333 ГК и отказу от буквального толкования закона (применения ст. 333 ГК) только в случае несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В практике Краснодарского краевого арбитражного суда встречаются иски, где решение о применении ст. 333 ГК мотивируется тяжелым материальным положением ответчика, значительным превышением неустойки суммы основного долга, незначительностью нарушения обязательства, попытками ответчика исполнить обязательство до вынесения судебного решения и т.дЛ Такой подход суда нужно признать не соответствующим требованиям закона. Сложившаяся практика является искусственно прививаемой, поскольку для нее нет никаких естественных предпосылок.

При применении ст. 333 ГК суды, видимо, должны обратить внимание на то, что ответчик, ходатайствующий о применении указанной нормы материального права, обязан доказывать не незначительность нарушения обязательства, а незначительность ущерба, причиненного кредитору. Ответчик вправе представлять суду доказательства того, что причиненный истцу вред в виде убытков не мог и не должен был привести к значительному ухудшению экономического положения потерпевшей стороны.

В развитие принципа соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства можно предположить, что суды, обнаружив в ходе судебного рассмотрения отсутствие реального ущерба у истца, должны или вправе максимально уменьшить размер взыскиваемой неустойки. До каких же пределов суд может уменьшить неустойку? Представляется, что суд вправе полностью отказать в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки, основываясь на общих принципах компенсационного характера гражданско-правовой ответственности.

При исследовании материалов дела суд выясняет возможность применения ст. 333 ГК. Для этого не требуется ходатайства ответчика. При недостаточности собранных по делу доказательств суд вынужден предложить сторонам представить к рассмотрению судом дополнительные доказательства. ^[161]

Если у ответчика нет в распоряжении доказательств размера убытков, причиненных истцу, суд может предложить самому истцу и его контрагентам представить указанные доказательства.

Таким образом, при рассмотрении судами споров о взыскании неустойки, действие нормы ст. 330 ГК об освобождении истца от обязанности доказывания факта причинения убытков и их размера при наличии соглашения о неустойке, существенно ограничивается.

Весьма непросто складывается применение судами процентов, предусмотренных ст. 395 ГК за нарушение денежных обязательств. Совместным постановлением Пленумов BC и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 введен несколько иной порядок уменьшения размера санкции, нежели при взыскании обычной неустойки¹. Определяя размер процентов, суд исходит исключительно из внутренних убеждений и не обязан применять какие-то специальные формулы подсчета. Уменьшение размера ответственности осуществляется через уменьшение процентной ставки. Суд при этом учитывает «изменения размера ставки рефинансирования Центрального банка РФ, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок». В связи с этим возникает немало вопросов о размерах процентной ставки, если в период просрочки платежа ставка рефинансирования Центрального банка менялась несколько раз.

Арбитражный суд Краснодарского края, рассматривая дело по иску сельскохозяйственного кооператива «Предгорье Кавказа» к колхозу им. Кирова о взыскании основного долга и процентов за просрочку платежа, принял во внимание, что в период с августа 1999 г. по май 2001 г. ставка рефинансирования менялась с 45 до 24% годовых, однако, в решении по делу применил ставку, действовавшую на 1 мая 2001 г. Ходатайство истца о при- ^[162]

менении справедливой, по его мнению, средней процентной ставки суд оставил без удовлетворения^{[163] [164].}

Норма ст. 333 ГК не дает ответа и на вопрос о том, можно ли говорить о несоразмерности убытков и неустойки, если нарушение обязательства не повлекло убытков вообще, а неустойка является штрафом? Практика арбитражных судов при рассмотрении споров, вытекающих из коммерческих обязательств, идет по пути признания возможности взыскания неустойки при отсутствии доказанного размера убытков . Такая позиция суда может быть оправдана, если мы признаем возможность привлечения субъекта к гражданской ответственности при отсутствии такого элемента состава правонарушения, как имущественный вред.

Законодатель не случайно ввел в ГК положение о возможности взыскания исключительной неустойки. По смыслу ст. 394 ГК такая неустойка никак не связана с убытками и может быть взыскана даже при их отсутствии, что подтверждает оценочный характер неустойки. При этом размер оценки связан с ценой всего обязательства. Примерно так же обстоит дело с альтернативной неустойкой. Представляется, что разработчики ГК желали объединить в российском праве сразу несколько концепций неустойки: штрафную, компенсационную и оценочную.

Доминирует компенсационная неустойка, как и любая договорная, по умолчанию называемая зачетной. Правило о том, что убытки при наличии зачетной неустойки могут быть взысканы только в части, не покрытой неустойкой, ясно говорит о реальном воплощении ее компенсационного характера. Общая сумма взыскания не может выйти за рамки убытков, если учесть возможность применения ст. 333 ГК.

Законодатели взяли на вооружение и англо-американскую концепцию оценочной неустойки, признав возможность для сторон установить исключительную и альтернативную неустойку. Ясно, что в этих случаях применение ст. 333 ГК теряет смысл, так как в странах общего права нет аналогичной нормы. Но наши законодатели проявили непоследовательность: вводя оценочные неустойки, не сделали оговорки о пределах применения нормы о возможности уменьшения неустойки. Представляется целесообразным внести изменения в ст. 333 ГК, оговорив, что она не может применяться к исключительным и альтернативным неустойкам.

Признание отечественной наукой и законодателем компенсационного характера большинства неустоек не подразумевает отрицание штрафного характера неустойки.

Все ученые-цивилисты признают штрафной характер неустоек, взыскиваемых сверх убытков и независимо от них. Штрафной оттенок имеет большинство законных неустоек, о чем подробно говорится в главе первой настоящей работы. Связь штрафной неустойки с убытками не столь очевидна, однако, и здесь законодатель принял меры против возможных злоупотреблений правом со стороны кредиторов:

- во-первых, не исключается уменьшение судом законной неустойки;

— во-вторых, для признания договорной неустойки штрафной требуется специальная оговорка в письменном условии договора о неустойке (при отсутствии такого специального указания неустойка считается зачетной).

Российская наука всегда выступала за отказ от чрезмерного применения штрафных неустоек, которое может объективно приводить к обогащению кредиторов. Еще в 1975 г. Р.О. Халфина заметила, что «в процессе совершенствования форм имущественной ответственности требуется приблизить размеры неустойки к размеру возмещения причиненных убытков»^[165]. Возможно, развитие гражданского законодательства пойдет в направлении ограничения применения штрафных неустоек, исключив возможность введения по согласованию сторон в коммерческие договоры условий о штрафной неустойке. При этом, разумеется, останутся законные штрафные неустойки, особенно в коммерческих договорах с участием граждан, ведь они являются в значительной мере компенсацией морального вреда, вызванного нарушением договорных обязательств.