2.4. Неустойка, как форма ответственности по коммерческим ОБЯЗАТЕЛЬСТВАМ

Главное различие между возмещением убытков и уплатой неустойки состоит в том, что взыскание неустойки возможно только в случаях, если это специально предусмотрено законом или договором. Отсюда возможно определить возмещение убытков как общую форму договорной ответственности, и уплату неустойки как специальную меру.

Понятие убытков, употребляемое в гражданском праве, отличается от аналогичного понятия, которым оперирует экономическая наука и коммерческая практика. В экономике убытки совсем не обязательно возникают в результате правонарушения. Понятие убытков следует отграничить от таких понятий, как «вред» и «ущерб», хотя в деловой переписке нередко происходит подмена и смешение указанных понятий. Понятие «убытки» по своему содержанию более узко, нежели понятие «вред», означающее любое умаление имущественной и личной сферы потерпевшей стороны. Наоборот, понятие «ущерб» более узко, чем понятие «убытки», поскольку убытки включают также неполученную выгоду, не входящую непосредственно в ущерб.

Впрочем, некоторые авторы своеобразно трактовали понятия «вред», «убыток» и «ущерб». Во время действия ГК РСФСР 1964 г. имели место разные определения убытков во взаимосвязи с понятиями вреда и ущерба. Например, Н.С. Малеин предлагал под вредом, причиненным неисполнением обязательств, понимать «нарушение имущественного интереса, выраженное

•у

в денежной форме, форме убытков» . Встречалось определение убытков как денежной оценки ущерба, причиненного неправомерными действиями одного лица имуществу другого^[178].

C принятием и введением в действие нового ГК вопрос о соотношении понятий убытков, ущерба и вреда прояснился. ГК четко разграничил понятия убытков и ущерба. Реальный ущерб рассматривается как одна из составных частей убытков, а в ином значении понятие ущерба не используется.

Вместе с тем, в зарубежной коммерческой практике и в документах о принципах коммерческих договоров не всегда четко выдерживается сложившаяся в российском гражданском праве четкая дифференциация понятий убытков, вреда и ущерба. Например, согласно ст. 7.4.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, любое неисполнение дает потерпевшей стороне право на возмещение убытков либо исключительно, либо в сочетании с любыми другими средствами правовой защиты, кроме случаев, когда, в соответствии с настоящими Принципами, ответственность за неисполнение не наступает. Текст данного принципа и комментарий к нему в английском оригинале свидетельствует о том, что речь идет о «праве на возмещение убытков» (right to damages), хотя далее в ст. 7.4.2 говорится о праве потерпевшей стороны на полную компенсацию ущерба (full compensation for harm). Комментарий Принципов указывает, что «такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду, которой она лишилась»^[179]. В некоторых других статьях Принципов (например, ст. 7.4.11 и 7.4.12) вновь употребляется понятие «убытки».

Русское дореволюционное гражданское право также нередко смешивало понятия убытков, вреда и ущерба. В Курсе лекций по гражданскому праву, написанном Г.Ф. Шершеневичем в начале XX в., указано, что «вред, понесенный имуществом и состоящий в уменьшении его ценности, называется убытками»^{[180] [181]. Здесь и кроется, видимо, причина неопределенности в разграничении в отечественной науке рассматриваемых понятий.}

Неустойка, как форма ответственности за нарушение договорного обязательства, лишена официально какой-либо связи с понятиями вреда и ущерба. C понятием убытков взыскание неустойки связано самим компенсационным (зачетным) характером большинства договорных и законных неустоек. По умолчанию закона или договора любая неустойка считается зачетной, следовательно, в силу ст. 394 ГК убытки могут быть взысканы в части, не покрытой неустойкой. Это положение нуждается в дополнительном анализе и более внимательном рассмотрении.

Традиционным для российского гражданского права является принцип полного возмещения убытков. Русская дореволюционная наука гражданского права придерживалась в этом отношении довольно простой формулы: вознаграждение со стороны виновника вреда должно равняться величине убытков, понесенных потерпевшим .

Уже в начале XX в. русские юристы различали в составе убытков действительный (реальный) ущерб и потерянную прибыль^[182]. В материалах Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения России имеется комментарий к ст. 1654 книги 5 Проекта, предусматривающей, что «вознаграждение за убытки состоит в возмещении как понесенного верителем ущерба в имуществе, так и той прибыли, какую веритель мог бы получить в обыкновенном порядке вещей, если бы обязательство было надлежащим образом исполнено»^[183]. В комментарии суть принципа полного возмещения убытков выражена словами: «определение вознаграждения, причитающегося верителю с должника за убытки, понесенные вследствие неисполнения обязательства, имеет целью поставить верителя в то имущественное положение, в каком он находился бы, если бы обязательство было исполнено».

Ныне принцип полного возмещения убытков выражен формулой, содержащейся в ст. 15 ГК, гласящей, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются пришлые и будущие расходы на восстановление нарушенного права, утрата и повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота (упущенная выгода).

Новеллой российского права в приведенной формуле является включение в состав убытков расходов на восстановление права, которые не только уже произведены, но и будут произведены в будущем. Из этого следует, например, что если работы по договору строительного подряда выполнены ненадлежащим образом, и по этой причине необходимо произвести ремонт, то для взыскания убытков в размере стоимости этого ремонта (в период действия ГК РСФСР 1964 г.) заказчик должен был вначале произвести ремонтные работы и только после этого, представив доказательства расходов, потребовать возмещения. Теперь достаточно представить доказательства необходимости ремонта и его расчетной стоимости.

Судебная практика по этому поводу высказывается достаточно определенно. В постановлении Пленумов BC РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 имеется указание на обязанность кредитора представить суду доказательства необходимости таких расходов и их предполагаемого размера, подтвержденного обоснованными расчетами затрат. В качестве доказательств могут быть представлены смета, калькуляция, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательства и т.п.^[184].

Упущенная выгода по смыслу ст. 15 ГК включает неполученные доходы, которые кредитор должен был получить, если бы его право не нарушалось, т.е. если бы действовали нормальные условия гражданского оборота. В упомянутом постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 подчеркивается, что при исчислении неполученных доходов следует учитывать также и те разумные затраты, которые пришлось понести для того, чтобы обязательство было выполнено. Приводится такой пример: «По требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров»^{[185] [186].}

Позднее, рассматривая одно из конкретных арбитражных дел, Президиум Высшего Арбитражного Суда признал, что «сумма убытков в виде упущенной выгоды должна быть определена исходя из размера дохода, который мог бы получить истец при нормальном производстве хлебобулочных изделий за период вынужденного простоя, за вычетом затрат, не понесенных им в результате остановки производства (стоимости неизрасходованного сырья, неоплаченной электроэнергии и т.д.)» .

Еще одна новелла, содержащаяся в ст. 15 ГК, применительно к упущенной выгоде, состоит в том, что если правонарушитель получил в результате неисполнения обязательства доходы, то подлежащая возмещению упущенная выгода не может быть менее доходов, полученных неисправной стороной. Если, например, убытки от недопоставки оборудования составили 1 млн р., а поставщик продал это же оборудование третьему лицу за 1,5 млн р., то сумма убытков не может быть менее 1,5 млн р.

Сложность определения размера неполученной выгоды породила весьма детальное толкование норм ст. 15 ГК высшими судебными инстанциями. В некоторых случаях они даже вышли за пределы смысла ст. 15 ГК. Это касается требований к потерпевшей стороне, не записанных прямо в указанной статье, но вытекающих из смысла ряда норм обязательственного права.

Гражданский оборот рассчитан на активность участников, что неоднократно подчеркивается в отдельных нормах ГК. Некоторые из подобных норм относятся и к возмещению убытков, причиненных должником при нарушении договорных обязательств. Так, п. 4 ст. 393 ГК при определении подлежащей возмещению упущенной выгоды выделяет необходимость учитывать предпринятые кредитором меры, направленные на ее получение, а также сделанные в этих целях приготовления. Расширяя эти требования, Президиум ВАС РФ, рассматривая одно из дел, принял постановление, отме- нившеє решение нижестоящего суда. Президиум ВАС РФ обратил внимание на то, что «в деле отсутствуют документы, подтверждающие списание денежных средств, иностранным поставщиком... Расчет убытков судом не исследован. Не выяснено, какие меры принимал истец для уменьшения размера убытков»^[187].

По нашему мнению, путь, на который встали высшие судебные органы, является чрезвычайно опасным. Если и далее толковать ст. 15 ГК в части, касающейся определения размера упущенной выгоды, можно выдвинуть не один десяток дополнительных требований к потерпевшей стороне по поводу представления доказательств ее осмотрительности, разумности и т.д. Возможны возражения, что тем самым суды максимально устраняют возможность неосновательного обогащения истцов. C этим нельзя согласиться, если учесть презумпцию вины ответчика в гражданском и арбитражном процессе. В действительности именно ответчик должен озаботиться представлением доказательств неосмотрительности и неразумности кредитора.

На наш взгляд, следовало бы конкретизировать нормы ГК, определяющие состав убытков, подлежащих возмещению. Норма ст. 15 ГК должна быть дополнена указанием на то, что возмещению подлежат убытки, размер которых определен в денежном выражении и подтвержден документально. Вопрос о допустимости тех или иных документов в качестве письменных доказательств размера убытков разрешается судом.

C одной стороны, кредитор не должен получить в результате судебного решения ничего лишнего, а с другой, - требования к нему о представлении доказательств должны быть четко определены. При доказывании размера упущенной выгоды можно ограничиться требованием к истцу представить заключенные с третьими лицами коммерческие договоры и сведения о сложившихся в регионе средних ценах на соответствующие товары и услуги. Для доказывания размера убытков в части упущенной выгоды могут использоваться свидетельские показания и заключения экспертов.

Итак, смысл возмещения убытков заключается в том, что в результате имущество кредитора должно оказаться в том положении, в каком находилось бы в случае, если бы должник исполнил обязательство надлежащим образом.

Возмещение должно быть адекватным, позволяющим возвратить кредитора в соответствующее положение. Задача, как уже говорилось, может быть решена с помощью специальных норм, регламентирующих способы определения размера убытков. Действующий ГК, к сожалению, не содержит норм, регламентирующих порядок исчисления убытков, за исключением положений о ценах на товары и услуги. Как мы видим, этот пробел пытается восполнить судебно-арбитражная практика, действуя при этом не всегда продуманно.

В.В. Витрянский считает, что в распоряжении арбитражных судов есть фактически только один законный инструмент, позволяющий противостоять необоснованным притязаниям кредиторов, — норма ст. 10 ГК о недопустимости злоупотребления правом^{[188] [189] [190]. Такая же точка зрения высказывалась задолго до введения в действие нового ГК в монографии В.В. Ефимова, вышедшей в свет в 1988 г. , а затем в публикациях Е.А. Зверевой .}

Другими словами, налицо не одна, а несколько проблем, связанных с обеспечением справедливого возмещения убытков.

Первая связана с тем, что для взыскания убытков требуется доказать не только их наличие в причинной связи с неисполнением обязательства, но и размер убытков. На первый взгляд, естественным является возложение доказывания наличия убытков и их размера на кредитора (истца). Но остается неясным, как должен поступить суд, если факт нарушения обязательства не вызывает сомнений, но требование о взыскании убытков не подтверждается документами об их размере.

Вторая состоит в том, что расчет размера убытков должен осуществляться в денежной форме. Для правильного расчета размера убытков ряд авторов предлагает пользоваться некими формулами^[191], включающими такие показатели, как реальный ущерб, упущенная выгода и сбереженные расходы. При этом главную трудность представляют собой не математические расчеты, а представление суду документов, подтверждающих размер (в рублях) упущенной выгоды и сбереженных расходов.

Указанные проблемы действительно существуют и требуют внесения в ГК изменений, касающихся правил определения размера убытков.

Вместе с тем, сопоставляя формы ответственности - возмещение убытков и уплату неустойки, мы видим более глубокие, чем кажется на первый взгляд, связи этих юридических конструкций.

Начнем с того, что в российском праве возмещение убытков традиционно понимается как обязанность правонарушителя выплатить потерпевшей стороне некую денежную сумму, размер которой определяется по соответствующим нормам гражданско-правовых нормативных актов. (В нынешнем ГК это ст. 15.) «Реальность» убытков находит свое выражение в установлении единой для всех величины — рубля, служащей исходной точкой для подсчета величины ущерба и упущенной выгоды. В этом смысле исковые требования о возмещении убытков надо отличать от требований об исполнении обязательств в натуре.

Рассматривая дело по иску ЗАО «Кредо-Плюс» к ООО «Горячеключевской леспромхоз», Арбитражный суд Краснодарского края установил, что истец и ответчик в 1999 г. заключили договор поставки деловой древесины на сумму 2,6 млн р. По условиям договора ЗАО «Кредо-Плюс» произвел предоплату в размере 570 тыс. р. Во исполнение обязательства леспромхоз поставил кругляк ценных пород дерева на склад истца в объеме 465 м³ на сумму 1,95 млнр. без учета НДС. В связи с просрочкой исполнения обязательства ответчиком, ЗАО «Кредо-Плюс» просило обязать ответчика возместить убытки путем поставки древесины на сумму 1 млн р. с учетом ответственности за просрочку исполнения обязательства. Определением суда истцу предложено изменить исковые требования, приняв одно из двух решений — требовать возмещения убытков или исполнения обязательства в натуре с взысканием неустойки^{[192] [193].}

Таким образом, исчисленный истцом размер убытков, фигурирующий в заявлении, поступившем в суд, представляет собой ни что иное, как денежную оценку стоимости неисполненной части обязательства, плюс денежную оценку неполученной в связи с этим прибыли, плюс стоимость расходов на восстановление нарушенного права. Мы можем смело говорить об оценочном и компенсационном характере этой формы гражданской ответственности.

Посмотрим, что же представляет собой исключительная неустойка? Это денежная сумма, которую нарушитель условий обязательства обязан выплатить потерпевшей стороне. Она представляет собой денежную оценку обязательства, а возможно и оценку упущенной выгоды. Разница состоит лишь в том, что для взыскания исключительной неустойки не требуется доказывать наличие и размер ущерба, а также причинную связь между возникновением ущерба и противоправным поведением ответчика. Кроме того, размер исключительной неустойки заранее известен или легко определяется. Исключение составляет неустойка (штраф), выплачиваемая перевозчиком, которая в ст. 94 Устава железнодорожного транспорта РФ определяется в минимальных размерах оплаты труда, что не является постоянной величиной. Альтернативная неустойка также носит оценочный характер, но может применяться как мера ответственности только по соглашению участников договора.

Далее рассмотрим еще один аспект возмещения убытков. Закрепив в виде общего принципа необходимость полного возмещения убытков, ст. 15 ГК не исключает возможности уменьшения судом суммы убытков на основании указания закона или соглашения сторон в договоре. В развитие этого положения ст. 400 ГК выделяет возможность установления «ограниченной ответственности», что понимается как ограничение права на полное возмещение убытков. Для коммерческих обязательств такие ограничения характерны в случаях, когда одна из сторон является монополистом в данном виде бизнеса или является частью государственных структур.

Как указано ранее, стороны могут быть лишены права требовать возмещения убытков, если законом или договором за нарушение обязательства

1910. Т.2. С.206.

установлена исключительная неустойка, которая является в таком случае денежной оценкой потерь кредитора и как бы заменяет возмещение убытков.

В отдельных коммерческих договорах сторонам предоставляется право требовать возмещения убытков только в размере реального ущерба. Так, согласно ст. 547 ГК, стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства энергоснабжения в размере реального ущерба.

Нормами ГК, регулирующими коммерческие договоры, предусмотрены и другие ограничения. Статья 796 ГК ограничивает ответственность перевозчика при утрате и недостаче груза суммой, на которую понизилась его стоимость. При перевозке багажа с объявленной ценностью размер ответственности ограничивается этой объявленной стоимостью. Примерно такие же ограничения ответственности перевозчика установлены Воздушным кодексом РФ и Кодексом торгового мореплавания. При утрате, повреждении или недостаче вещей, сданных в камеру хранения, транспортная организация возмещает убытки в пределах суммы оценки сданных на хранение вещей (ст. 923 ГК).

В литературе высказана точка зрения о том, что ограничение размера возмещения убытков по коммерческим обязательствам есть не что иное как попытка законодателя разделить риск неисполнения или ненадлежащего исполнения между сторонами¹. При регулировании коммерческих отношений законодатель исходит из приоритета зашиты экономических интересов бывших государственных структур. Вот почему ст. 400 ГК прямо говорит о том, что лица, занимающиеся «определенным родом деятельности», могут нести ограниченную ответственность на основании закона. Принцип полного возмещения убытков нередко вступает в противоречие с интересами крупнейшего собственника - государства. Этим и вызваны ограничения ответственности железных дорог, например. C другой стороны, все подобные структуры дотируются государством и, конечно, не имеют достаточных средств, чтобы нести ответственность перед клиентами в полном объеме. Законодатель использует ограничения размера возмещения убытков, кроме того, в целях предупреждения злоупотребления правом. Устанавливая пределы возмещения убытков, ГК возвращается, таким образом, к классической формуле: убытки равны ущербу, и взыскание убытков компенсирует его.

Точно так же законодатель поступает и с другой формой ответственности - неустойкой, — ограничивая в ст. 333 ГК размер взыскиваемой неустойки рамками «соответствия последствиям нарушения обязательства». А какие последствия у нарушения обязательства? Это убытки. Можно совершенно определенно сказать, что при использовании любой формы гражданской ответственности результатом будет компенсация убытков.

Особенно ярко это прослеживается в случаях, когда законом или договором установлена обычная (зачетная) неустойка. Убытки в этом случае взыскиваются только тогда, когда сумма взысканной неустойки меньше их величины. А величина (размер) убытков доказывается истцом с использованием письменных доказательств. Значит, взыскание зачетной неустойки есть упрощенный способ компенсации убытков без доказательств их размера и причинной связи между противоправным поведением должника и возникновением убытков.

Сторонам в коммерческом договоре предоставляется право самим ограничить ответственность, за исключением случаев, упомянутых в ст.ст. 400 и 401 ГК. Устанавливая в договоре пределы возможной ответственности, участники коммерческих обязательств заранее оценивают последствия их неисполнения или ненадлежащего исполнения. То же самое происходит, если стороны устанавливают в договоре исключительную или альтернативную неустойку: они оценивают последствия его нарушения. Можно уверенно утверждать, что договорное ограничение ответственности в форме возмещения убытков идентично по своей природе исключительной или альтернативной неустойке. Разница в том, что, договорившись об исключительной или аль-

тернативной неустойке, участники коммерческого обязательства заранее знают размер денежной суммы, подлежащей взысканию.

Ответственность в форме неустойки по коммерческим обязательствам может устанавливаться законом. Нами подробно рассмотрены законные неустойки, предусмотренные ГК и специальными законами. Часть из них носит зачетный характер, например, законная неустойка за просрочку денежных обязательств (ст. 395 ГК), другие носят штрафной характер и взыскиваются независимо от убытков.

Нас больше интересует именно штрафная неустойка, которая не связана напрямую с убытками и действительно является самостоятельной формой гражданской ответственности. Установленная законом штрафная неустойка представляет собой имущественную санкцию за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, применяемую независимо от возникновения негативных последствий такого неисполнения. Арбитражная практика пошла именно по такому пути. Анализируя практику рассмотрения споров с участием железных дорог, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ подчеркнул, что «арбитражным судам следует исходить из того, что штраф подлежит взысканию за сам факт допущенных грузоотправителем нарушений, указанных этой статьей (ст. 113 Транспортного устава железных дорог РФ), ...независимо от того, понесла ли железная дорога от этого какие-либо убытки. Убытки, понесенные железной дорогой из-за указанных в ст. 113 ТУЖД нарушений, допущенных грузоотправителем, подлежат взысканию независимо от уплаты штрафа»^[194].

Если зачетная, исключительная и альтернативная неустойка могут рассматриваться, в смысле ответственности, как компенсация убытков кредитора, осуществляемая в первоочередном и упрощенном порядке, то штрафная неустойка и есть вторая и самостоятельная форма гражданской ответственности. Она является не компенсацией убытков, а наказанием за неправомерное поведение. Но, в отличие, от публично-правовых санкций, штрафная неустойка взыскивается в пользу самого потерпевшего.

Прямо противоположную точку зрения высказывает В.В. Витрянский^[195], считая «методологически неправильным» определять неустойку через убытки, как «твердые убытки, как часть убытков и т.д.». Действительно, только одна их разновидностей неустоек может на самом деле признаваться самостоятельной формой гражданской ответственности - штрафная неустойка, взыскиваемая независимо от убытков.

Связь неустойки и возмещения убытков, как форм ответственности, прослеживается еще в нескольких аспектах.

Суд может обязать ответчика возместить убытки истца и (или) уплатить неустойку при наличии определенных оснований. Для коммерческих обязательств, где, как минимум, одна из сторон является предпринимателем, характерен усеченный состав гражданского правонарушения. Под составом правонарушения здесь подразумевается необходимый перечень оснований для привлечения лица, нарушившего коммерческое обязательство, к ответственности в рамках ГК. Для привлечения к ответственности лица, не исполнившего или исполнившего ненадлежащим образом коммерческое обязательство, необходимо, чтобы:

- его поведение было противоправным, т.е. объективно шло вразрез с условиями обязательства, как согласованными сторонами, так и записанными в законе (в широком смысле — в законодательстве, регулирующем данный вид обязательств);

- имелась прямая причинная связь между поведением неисправной стороны и наступившими неблагоприятными последствиями в виде неисполнения или ненадлежащего исполнения коммерческого обязательства.

Мы сознательно не указываем в числе оснований ответственности наличие реального имущественного вреда и виновность. Как мы уже выяснили, наличия неблагоприятных последствий от нарушения коммерческого обязательства не требуется, если в качестве меры ответственности применяется штрафная или исключительная неустойка. Отсутствие вины у неисправной стороны, по общему правилу ст. 401 ГК, не является препятствием для привлечения к ответственности предпринимателя.

Следует также отметить, что не всякое нарушение коммерческого обязательства может быть признано противоправным. Могут иметь место ситуации, когда обязанная сторона не только могла, но и должна была не исполнять обязательство. Вместе с тем, такие ситуации как бы заранее оговорены в законодательстве. Например, ст. 35 ТУЖД дает железной дороге приостанавливать перевозку грузов в ситуациях действия непреодолимой силы, в период военных действий, эпидемий и т.д.

Таким образом, применение судом возмещения убытков и уплаты неустойки имеет одни и те же основания: противоправность поведения и причинная связь.

Возмещение убытков, как и уплата неустойки, прекращает неисполненное обязательство. Закон даже отдает предпочтение неустойке, которая может носить характер отступного¹. Законодатель сделал исключение для обязательств, исполненных должником ненадлежащим образом, оставив у кредитора, если иное не предусмотрено законом или договором, право требовать исполнения в натуре.

Для должника, учитывая денежный характер требований возмещения убытков и уплаты неустойки, безразлично, какая из двух форм ответственности применяется судом. Для него важно увидеть в резолютивной части решения арбитражного суда по делу итоговую цифру размера взыскания. И в этом смысле различия между возмещением убытков и уплатой неустойки, как формами ответственности, для должника не представляются существенными.

Основания освобождения от ответственности одинаковы в коммерческих обязательствах как для возмещения убытков, так и для неустойки. Если законодатель устанавливает возможность ответственности предпринимателя при отсутствии вины, то от возмещения убытков и уплаты неустойки, в равной мере, нарушителя условий обязательства может освободить только непреодолимая сила, как это указано в ст. 401 ГК или вина самого кредитора (ст. 963 ГК).

Применение неустойки, наряду с убытками, в качестве меры имущественной ответственности неизбежно ставит проблему соотношения неустойки и убытков, ибо их применение независимо друг от друга приводит к нарушению принципа компенсационности гражданской ответственности. Гражданская ответственность не должна приводить к обогащению кредитора, ее задачей является восстановление нормального гражданского оборота.

В тех случаях, когда стороны по основному коммерческому обязательству связаны условием о неустойке, договорной или законной, должны применяться правила ст. 394 ГК. Указанной нормой сформулированы принципы применения в качестве меры ответственности зачетной, штрафной, исключительной и альтернативной неустойки.

Заметим, что применять можно только одну из разновидностей неустоек, хотя в современных коммерческих договорах стороны нередко согласовывают штрафные и зачетные неустойки одновременно. Классификация неустоек, как мер ответственности за нарушение обязательства, приведенная в ст. 394 ГК, возникла примерно 50 лет назад. Впервые понятия исключительной и штрафной неустойки были введены в научный оборот В.К. Райхером в статье «Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину»^[196]. До принятия действующего ГК разделение неустоек на зачетные и штрафные носи-

ло чисто прикладной характер и являлось подробностью правоприменительной практики.

В дореволюционном российском гражданском праве неустойка рассматривалась как мера имущественной ответственности, а также как «способ определить размер вознаграждения за отступление от обязательства», т.е. как отступное в нынешнем его понимании, как способа прекращения обязательства¹.

Соотношение убытков и неустойки, как мер ответственности за нарушение обязательств, с учетом введенной классификации неустоек, порождает определенные проблемы.

Первая из них состоит в том, что возмещение убытков является общей мерой ответственности и применяется ко всем случаям неисполнения или ненадлежащего исполнения любых коммерческих обязательств, совершенных в устной или письменной форме.

Неустойка, как мера ответственности, может применяться при нарушении обязательств, совершенных в письменной форме или когда неустойка прямо предусмотрена законом, что также предполагает письменное изложение нормы права. В случаях, когда с должника уже взыскана неустойка, возникает вопрос о возможности применения к нему других мер ответственности. Исходя из общих принципов гражданского права, применение к нарушителю двух мер ответственности за одно и то же правонарушение не допускается. Не случайно законодатель запрещает взыскивать убытки при применении исключительной и альтернативной неустойки.

А в случае применения зачетной неустойки законодатель находит остроумный выход: неустойка покрывает убытки, которые могут быть взысканы лишь в оставшейся непокрытой части. Таким образом, законодатель не отступает от принципов права, поскольку все равно общая сумма взыскания не превышает размера убытков. Уплатив неустойку, должник компенсирует

кредитору его потери полностью или частично, т.е. фактически применяется одна мера ответственности. Если это так, то не лучше ли вообще отказаться от применения зачетной неустойки? Нет, разумеется. Зачетная неустойка, хоть и не является полностью самостоятельной мерой ответственности, выполняет вполне определенную функцию.

В случае просрочки исполнения обязательства, обеспеченного неустойкой, у кредитора есть выбор: немедленно обратиться в суд с иском о взыскании относительно малой неустойки (при небольшой просрочке и неустойка будет относительно мала) и возмещении убытков, либо подождать, а затем обратиться в суд с иском о взыскании большей неустойки. При этом возможен отказ от возмещения убытков, поскольку они будут покрыты неустойкой. Второй путь более эффективен, так как освобождает истца от доказывания наличия убытков. По иску об уплате неустойки за просрочку исполнения обязательства ответчик практически не может выдвинуть возражений о том, что сам истец не принимал мер по предотвращению убытков, представленные суду документы имеют формальные пороки и т.д.

Существует комплекс проблем в практике применения арбитражными судами норм о неустойке за неисполнение коммерческих обязательств. Большинство из них, так или иначе, связаны с пониманием судами соотношения неустойки и убытков, как мер ответственности. Практические работники, чаще всего председатели региональных арбитражных судов, неоднократно выступали в печати по поводу недостаточно четкой позиции законодателя по поводу применения неустойки^{[197] [198].}

Большинство публикаций содержат ссылку на анализ рассмотренных арбитражными судами споров, вытекающих из коммерческих договоров . Делается вывод о том, что уровень договорной дисциплины низок, налицо недобросовестность контрагентов в обязательствах, следовательно, значение неустойки должно возрастать. C такими выводами нельзя согласиться по существу. Дело в том, что уровень «добросовестности» участников коммерческих обязательств с начала XX в. изменился незначительно. Всегда были, есть и будут недобросовестные коммерсанты. От этого значение неустойки не может возрастать. Данная юридическая конструкция, как мы показали в настоящей работе, занимает свое место среди других подобных ей. Кроме того, она далеко не идеальна и не дает 100% гарантии при использовании ее в качестве обеспечения коммерческого обязательства. Законодатель сознательно принизил значение неустойки, неразрывно увязав ее с убытками, сделав ее зачетной по умолчанию, введя требование «соразмерности» неустойки в ст. 333 ГК. Нужно, по нашему мнению, говорить о поиске новых способов обеспечения обязательств, уменьшающих шансы недобросовестных коммерсантов уклониться от их исполнения. Такие способы могут в чем-то быть сходными с неустойкой, иметь, например, денежный характер. Другим путем повышения договорной дисциплины может быть применение мер обеспечения обязательств в комплексе, т.е. одновременное обеспечение коммерческих обязательств залогом, поручительством, гарантией и неустойкой. Деловая практика, по-видимому, идет пока именно в этом направлении.

Одной из проблем применения неустойки, как формы ответственности по обязательствам, является освобождение от уплаты договорных и даже законных неустоек некоторых участников коммерческих обязательств. Так, согласно п. 2 ст. 330 ГК кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Далее законодатель перечисляет случаи освобождения должника от ответственности (ст.ст. 401-406 ГК). Но арбитражная практика складывается таким образом, что когда должником выступает лицо, финансируемое, хотя бы частично, из бюджета, оно освобождается от ответственности в форме уплаты неустойки за нарушение денежных обязательств.

Постановлением Федерального Арбитражного суда СевероКавказского округа № Ф08-703/2001 от 21 марта 2001 г. оставлено в силе постановление апелляционной инстанции по делу о взыскании убытков и неустойки с Государственной телевизионной и радиовещательной компании «Дагестан». Суду первой инстанции было указано на неправильное применение ст. 404 ГК, так как «в деле отсутствовали доказательства вины истца в ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по договору»^{[199] [200].}

При возникновении споров такие субъекты чаще всего ссылаются на несвоевременное поступление денежных средств из соответствующего бюджета, т.е. от собственника. Рассматривая такие споры, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что вина должника в неисполнении обязательства по уплате денежных сумм отсутствует, поскольку денежные средства, необходимые для расчета с кредиторами, не поступали своевременно из бюджетов . Такие решения высшей судебной инстанции только запутывают и без того весьма сложный вопрос о применении неустойки в качестве меры ответственности. Эти решения породили ряд неразрешимых проблем.

Во-первых, отсутствие денежных средств у должника и несвоевременное их перечисление собственником по смыслу ст. 401 ГК не может признаваться чрезвычайным обстоятельством. Абзац второй п. 1 указанной статьи говорит о том, что лицо может быть признано невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства (денежного) и условиям оборота, оно принимало все меры для надлежащего исполнения обязательства. Несвоевременное выделение бюджетных средств и есть отсутствие заботливости и осмотрительности чиновников, выступающих от имени собственника. Другими словами, основываясь на недостатке средств, говорить об отсутствии вины должника некорректно. Вместе с тем следует различать нарушителя договорного обязательства и собственника его имущества, «вина» их различна.

Во-вторых, организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность, несет, по общему правилу, ответственность при отсутствии вины. Признав отсутствие вины у бюджетных структур, что весьма спорно, высшая судебная инстанция должна была указать, что возникшие обязательства не носили коммерческого характера, а должники не являлись субъектами предпринимательской деятельности. Такое замечание можно было бы сделать по поводу учреждений, но не унитарных предприятий.

В третьих, сделав вывод об отсутствии вины должников, финансируемых из бюджета, и освободив их от уплаты неустойки, Президиум Высшего Арбитражного Суда, тем не менее, подтвердил решения нижестоящих судов о взыскании суммы основной задолженности. Тем самым были частично удовлетворены требования о возмещении убытков. Получилось, что один и тот же должник несет ответственность по обязательству в форме возмещения убытков при отсутствии вины, но он же не отвечает по обеспечительному обязательству. Между тем, ст. 401 ГК не разделяет ответственность на основную и дополнительную, если нельзя взыскать неустойку, то, следовательно, нельзя взыскать и возмещение убытков. Вообще говоря, условие об обязанности неисправного должника возместить убытки подразумевается в каждом договоре и не вносится в тексты (хотя в начале 1990-х гг. вносилось) только потому, что норма п. 1 ст. 393 ГК общеизвестна, такое условие не является существенным. Точно так же общеизвестна связь убытков и неустойки, закрепленная в ст.ст. 330 и 394 ГК.

В целом, приведенные решения Президиума Высшего Арбитражного Суда противоречат основным принципам обязательственного права, ставят субъектов гражданского оборота в заведомо неравные условия. На наш взгляд, следует изменить судебную практику и на уровне Пленумов Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ рекомендовать судам при рассмотрении споров, связанных с неисполнением денежных обязательств бюджетными структурами (унитарными, казенными предприятиями, учреждениями), ставить вопрос о субсидиарной ответственности собственников. Это и предусматривают ст. 115, 120, 399 ГК. Такие разъяснения, адресованные судам, значительно поднимут уровень договорной дисциплины, будут способствовать единообразному пониманию Закона.

Имеются и другие неоднозначные решения Президиума Высшего Арбитражного Суда, касающиеся применения неустойки. Достаточно упомянуть разъяснение о том, что взыскание законной неустойки не зависит от соблюдения сторонами простой письменной формы сделки^[201]. Такое разъяснение имеет первостепенное значение в правоприменительной практике. В классическом понимании обязательство неустойки существует только в письменной форме. Вместо ограничения применения законных неустоек, особенно штрафных, законодатель и судебные инстанции идут по пути введения в коммерческую практику этой карательной, по своей сути, формы ответственности. Впрочем, приведенное разъяснение Президиума Высшего Арбитражного Суда вполне логично: как бы иначе применялись законные неустойки в обязательствах купли-продажи.

Неустойка, представляя собой оперативное средство воздействия на потенциального нарушителя обязательства, должна в первую очередь защищать интересы добросовестных участников гражданского оборота. Судебная практика, к сожалению, свидетельствует иногда о противоположном подходе. Это проявляется, прежде всего, в рассмотрении споров, где за неисполнение обязательства законом установлена исключительная неустойка. Например, поставщик отгрузил товар, но автотранспортное предприятие этот груз своевременно не доставило. По смыслу закона обязательство считается исполненным со стороны поставщика, если иное не предусмотрено договором, в момент передачи товара перевозчику (ст.316 ГК). Поэтому, применить к поставщику договорную неустойку за просрочку поставки не представляется возможным. Транспортная организация будет отвечать за несоблюдение сроков перевозки только в пределах ст. 127 Устава автомобильного транспорта

РСФСР. Эта норма устанавливает исключительную неустойку — штраф в размере 20% от стоимости услуг по перевозке несвоевременно доставленного товара. В итоге размер исключительной неустойки за ненадлежащее исполнение обязательства окажется несоразмерно малым и не сможет покрыть возникшие у покупателя убытки. Можно с уверенностью сказать, что применение исключительных неустоек нарушает принцип полного возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Подводя итоги рассмотрения неустойки, как способа обеспечения коммерческих обязательств и меры гражданско-правовой ответственности, можно сделать определенные выводы, которые в целом позволяют определить отношение к данному субинституту гражданского и коммерческого права.

Обеспечительное правоотношение неустойки возникает в силу закона или соглашения сторон и является промежуточным этапом развития коммерческого обязательства от момента его существенного нарушения до наступления ответственности за неправомерные действия. Обязательство неустойки выполняет свою обеспечительную роль в синтезе с охранительными мерами.

Основная (стратегическая) цель обязательства неустойки — профилактика возможных нарушений договора. Тактической задачей является создание у должника побудительных мотивов и формирование уверенности кредитора. Неустойка относится к обязательствам реального кредита, обеспечивая основное коммерческое (в смысле исследуемой темы) обязательство возможностью обращения взыскания на имущество должника по упрощенной процедуре, без доказывания размера убытков. Реализация обязательства неустойки, т.е. решение суда о взыскании неустойки или ее добровольная уплата должником, не совпадает с реализацией основного обязательства, поэтому мы говорим об относительной самостоятельности неустойки. Неустойка только создает возможность обращения взыскания на имущество должника, но не обеспечивает само взыскание и в этом - слабость неустойки.

В отличие от других обеспечительных обязательств, обязательство неустойки возникает только между должником и кредитором. Неустойка, в том числе и товарная, не обременяет имущество должника. Права кредитора не имеют вещного характера. Сравнение неустойки, как способа обеспечения коммерческих обязательств, с другими, предусмотренными Законом, показывает, что наиболее эффективным является обязательство задатка, наиболее часто применяемым — обязательство неустойки.

Неустойка в коммерческих обязательствах не может выступать в качестве имущественной санкции, существенно ухудшающей положение стороны, нарушившей условия договора. По общему правилу неустойка не выходит за рамки возмещения убытков. Поскольку коммерческие обязательства возникают из договоров, нами рассматривалась договорная неустойка и те законные неустойки, которые применяются для регулирования коммерческих обязательств. Неустойка призвана обеспечить нормальное исполнение обязательства. В момент нарушения основного коммерческого обязательства обеспечительное обязательство неустойки трансформируется в обязательство ответственности.

Применение неустойки, как обеспечения обязательства в сфере коммерческого оборота, может иметь лишь одну цель - компенсировать возможные убытки кредитора. Принцип компенсационности гражданской ответственности ставит под сомнение обоснованность применения в коммерческих обязательствах штрафных неустоек. Дальнейшее развитие коммерческого права может пойти по пути исключения возможности применения предпринимателями договорных штрафных неустоек. Коммерческие договоры с участием граждан могут содержать законные штрафные неустойки, которые служат компенсацией морального вреда, вызванного неисполнением обязательств предпринимателями. Вместе с тем, размер штрафных законных неустоек необходимо пересмотреть в сторону уменьшения, чтобы их применение не могло повлечь злоупотребление правом. Общее направление развития коммерческого права, применительно к институту неустойки, состоит в отка- зе от применения штрафных законных неустоек в отношениях между субъектами коммерческой деятельности.

Рассматривая неустойку как форму ответственности, мы пришли к выводу, что зачетная, альтернативная и исключительная неустойки не могут рассматриваться в качестве самостоятельной меры ответственности, а представляют собой процедурно упрощенную форму возмещения убытков. В этой связи можно предложить считать неустойкой только штраф (пеню), взыскиваемый независимо от убытков. Применение штрафной неустойки, не зависящей от убытков, нарушает установленный законодателем принцип компенсационности гражданской ответственности. Судебная практика высказывалась в пользу применения только одной меры имущественной ответственности за правонарушение. Следовательно, применение штрафных неустоек следует ограничить и считать исключением из общего правила.

Освобождение на законном основании от уплаты неустойки должно означать автоматически и освобождение от возмещения убытков, если мы не признаем самостоятельными мерами ответственности зачетную, исключительную и альтернативную неустойку.

Рассмотрение понятия убытков позволяет сделать вывод о том, что в ст.ст. 15 и 393 ГК законодатель недостаточно конкретно определил состав убытков, подлежащих возмещению. Необходимо конкретизировать требования к потерпевшей стороне в части доказывания размера убытков. Предположительно потерпевшая сторона обязана доказать размер убытков в части реального ущерба с помощью письменных доказательств: подлинных коммерческих договоров, товарораспорядительных документов, актов, счетов- фактур, накладных и т.п. Для доказывания размера убытков могут применяться свидетельские показания, заключения специалистов.

Законодатель принизил значение договорной неустойки, неразрывно связав ее с убытками, сделав ее зачетной по умолчанию, установив требование соразмерности неустойки убыткам. Уменьшение размера неустойки, подлежащей взысканию в пользу кредитора по коммерческому обязательству, может быть только правом, а не обязанностью суда, и применяться только в случае явного, видимого, вопиющего несоответствия размера неустойки убыткам кредитора. Необходимо установить более четкие основания применения судами ст. 333 ГК, внеся дополнения в текст названной статьи, определяющие пределы, в которых неустойка соразмерна последствиям нарушения обязательства. Применение ст. 333 ГК по отношению к исключительным и альтернативным неустойкам лишает смысла применение этих обеспечительных мер, следовательно, нужно внести в текст упомянутой нормы ГК оговорку о неприменении уменьшения размера неустойки к исключительным и альтернативным неустойкам.

Надо признать, что неустойка по-прежнему является самым распространенным способом обеспечения коммерческих обязательств и наиболее применяемой мерой ответственности. Это вызвано относительной простотой обязательства неустойки, универсальностью ее применения. Ясно, что неустойке уготована весьма долгая жизнь в коммерческих обязательствах.