§ 1 Требования, предъявляемые к арбитражному управляющему.

Для удовлетворения всех требований возникает необходимость в увеличении конкурсной массы. Сфера использования имущества должника - коммерческий оборот - предполагает возможность приращения активов должника, что в условиях банкротства соответствует интересам кредиторов.

Арбитражное управление составляет основное содержание института несостоятельности. Реализует процедуры . банкротства арбитражный управляющий.

Арбитражный управляющий - гражданин РФ, утвержденный арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных законом полномочий, и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

В обычном гражданском обороте вопрос управления полностью зависит от собственника, который реализует право собственности в своих интересах. В условиях несостоятельности уже кредиторы должника имеют интерес на получение выгоды от управления его имуществом. Интерес в результатах действий является основанием права на эти действия. Братусь С.Н. отмечает, что интерес является предпосылкой и целью субъективного права.^[41]

Шершеневич Г.Ф. видит основу управления при банкротстве не в праве кредиторов на это, а в том, что должник лишается права управлять и распоряжаться своим имуществом.^[42] В данном случае, на наш взгляд, эта мысль ставит следствие на место причины.

Закон не может обязать собственника управлять своим имуществом в чужих интересах, т.к. должник и так обязан погашать требования кредиторов любыми способами. Закон так же не может передать имущество должника в управление кредиторам, т.к., во-первых, интересы у кредиторов конкурируют; во-вторых, управление связано с распоряжением имуществом, а распоряжение и пользование кредиторами имуществом должника в своих интересах означает фактический переход права собственности к ним, на что кредиторы по денежным требованиям права не имеют.

Банкротство не изменяет обязательственный характер связи кредиторов с должником. Критической оценки заслуживает теория Семиной А.Н., согласно которой с момента объявления несостоятельности право собственности на имущество должника переходит к кредиторам.^[43] Подтверждением ошибочности этой теории служит ст.61 ГК, согласно которой несостоятельность влечет ликвидацию юридического лица без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к иным лицам.

Колиниченко Е.А. полагает, что нет никакой совокупности активов, принадлежащих кредиторам. Кредит обычно предоставляется в ожидании того, что источником платы за него будет доход должника, а не его реализованные активы.^[44]

В обычном гражданско-правовом обороте руководитель юридического лица не является субъектом права, что ведет к растворению личностного фактора, утрате им правового значения. Против него нет правовой защиты, кроме общей нормы о том, что единоличный исполнительный орган действует в интересах юридического лица и его учредителей (ст.53 ГК).

Поскольку в отношениях банкротства управляющий наделяется статусом субъекта права, постольку здесь личностный фактор формализуется, что обеспечивает возможность контроля над индивидуальной волей управляющего со стороны заинтересованных лиц. В этом проявляется общеправовая закономерность: для того, чтобы контролировать какое-либо явление, необходимо создать для него правовой статус и правовую форму деятельности.

Теорией антикризисного управления выделяется еще одна

закономерность, согласно которой совершенствование механизмов

управления влечет улучшение эффективности использования ресурсов предприятия на 50-60%,¹ т.е. арбитражный управляющий несет дополнительную нагрузку в виде функции нового механизма управления.

Обратим внимание на то, что преобразование структуры управления заключается не в замене конкретных лиц, а в изменении их функций.

Аистова М.Д. пишет, что полноправие арбитражного управляющего устраняет предпосылки для конфликта собственника с менеджерами и ускоряет процесс управления, поскольку отсутствует необходимость длительных согласований с собственниками (акционерами) управленческих решений.²

В отношении действующего законодательства о банкротстве это верно отчасти, поскольку в имущественном плане крупные сделки и сделки с заинтересованностью заключаются внешним управляющим только с согласия собрания кредиторов, т.е. необходимость согласования остается (ст.101 Закона о банкротстве). В данном случае конфликт «акционеры - менеджер» перемещается в плоскость «управляющий - кредиторы», а не устраняется, что является справедливым, так как, если хозяйственное общество по отношению к своим участникам является равноправным субъектом права, то несостоятельный должник изначально в своей деятельности и имущественном положении подчинен целям удовлетворения денежных требований кредиторов.

\'Антикризисное управление предприятиями и банками: Учеб.-практ. пособие. - M.: Дело, 2001, с. 352. ²Аистова М.Д. Реструктуризация предприятий: вопросы управления. Стратегии, координация структурных параметров, снижение сопротивления преобразованиям.- M.: Альпина Паблишер, 2002. • 287с.

Появление арбитражного управляющего не направлено собственно на охрану имущества должника. Эти цели достигаются возложением на арбитражного управляющего соответствующих обязанностей, в том числе - по распоряжению этим имуществом в специальном порядке.

Согласно ст. 34 Закона о банкротстве, арбитражный управляющий является лицом, участвующим в деле о банкротстве.

Арбитражный управляющий - специалист по банкротству только в части управления, но не в части возбуждения производства по делу о банкротстве.

Об арбитражном управляющем в теории не утихают дискуссии.

Гаврилова В.Е. полагает, что арбитражные управляющие должны иметь государственный образ мышления, они являются фактически представителями государства и работа арбитражного управляющего заключается в реализации общегосударственной политики по финансовому оздоровлению экономики и в выводе предприятий из кризиса.

По мнению Папе Г., который придерживается теории должности, напротив, именно в связи с тем, что арбитражное управление связано с предпринимательской деятельностью, деятельность арбитражного управляющего должна базироваться на принципах частного права.^[46] При этом, статус конкурсного управляющего требует, чтобы, обладая необходимыми личными качествами, он не зависел ни от кредиторов, ни от должника и беспристрастно осуществлял свою деятельность.^[47]

Согласно законодательству США управляющий при банкротстве является представителем имущества должника.^[48]

Семина А.И. пишет, что в период наблюдения и финансового оздоровления арбитражный управляющий является лицом, отстаивающим государственные, публичные интересы, в то время, как в период внешнего управления он должен выступать как представитель должника.¹ Конкурсный управляющий - представитель кредиторов.² В этом заложен не лишенный смысла общий подход, согласно которому функции арбитражного управляющего на различных процедурах могут быть различными.

Косвенно Шершеневич Г.Ф. допускает то же самое. Цель администрации, пишет он, в приведении торгового предприятия в такое положение, которое давало бы возможность удовлетворить вполне всех кредиторов и обеспечить дальнейший ход предприятия. Очевидно, что вторая цель, указанная Шершеневичем Г.Ф., предполагает действия администрации в интересах должника, при том, что в ходе конкурсного производства управляющий действует в интересах кредиторов. Из этого Шершеневич Г.Ф. делает общие выводы. В частности, поскольку конкурсное управление является представителем кредиторов, несостоятельный ДОЛЖНИК ПО СВОИМ *" искам остается стороной и ведет самостоятельно процесс, начатый до открытия конкурсного процесса.⁴ Конкурсный попечитель представляет такой Ч же орган суда в конкурсном процессе, как судебный пристав в исполнительном производстве.⁵

Телюкина М.В., анализируя практику, считает, что арбитражный управляющий выражает не интересы должника и не кредиторов вообще, а определенных лиц.⁶ На самом деле цель арбитражного управления - осуществление экономических мероприятий, а не изъятие имущества у

т

должника.

\'Семина А.Н. Банкротство: вопросы правоспособности должника - юридического лица: Научно- практическое издание / А.Н.Семина - M.: издательство «Экзамен», 2003, с. 65.

²TaM же. с. 90.

³Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. - M.: «Статут», 2000, с. 124.

⁴TaM же. с. 243.

⁵Там же. с. 324.

Телюкина M.B. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства) - M.: Дело, 2002, с.

231.

⁷Там же. с. 217.

арбитражного управляющего через какую-либо гражданско-правовую категорию.^[49]

Согласно теории Колиниченко Е.А. арбитражный управляющий занимает свою должность в силу того, что он был назначен судом, а не по гражданско-правовым основаниям. Он не вступает в гражданско-правовые отношения с кредиторами. Поэтому не может заключаться никакой договор между управляющим и кредиторами на управление должником.^[50]

Голубев В.В. отмечает, что арбитражный управляющий не является работником должника, арбитражного суда или собрания кредиторов; с арбитражным управляющим не заключается трудовой договор; о назначении на должность арбитражного управляющего не делается запись в трудовую книжку.^[51]

В юридической литературе указывается, что у арбитражного управляющего нет гражданско-правовых отношений с должником,^[52] в отношении чего можно отметить, что у него скорее нет договора C должником, а отношения как раз гражданско-правовые.

Есть мнение, что во время внешнего управления и конкурсного производства арбитражный управляющий представляет интересы должника.^[53]

В Законе о банкротстве необходимо предоставить возможность должнику и в конкурсном производстве, и во внешнем управлении самостоятельно представлять свои интересы, что на сегодняшний день имеет место только в процедуре конкурсного производства путем наделения представителя учредителей должника статусом участника производства по делу о банкротстве.

Объектом прав и обязанностей арбитражного управляющего является имущество, находящееся в собственности должника. Поскольку в управление передается все имущество и все права, даже неизвестные и те, которые возникнут в будущем, переход имущества в арбитражное управление происходит путем наделения арбитражного управляющего правами единоличного исполнительного органа должника на основании закона.

В силу ст.94, стЛ 26 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в период внешнего управления либо конкурсного производства полномочия руководителя должника прекращаются. Введение наблюдения либо финансового оздоровления (ст.64, ст.82 Закона о банкротства) не является основанием для отстранения руководителя должника от должности, однако он действует с ограничениями: самостоятельно распоряжается имуществом, стоимость которого не превышает 5% балансовой стоимости активов должника; независимо от размера имущества руководитель не вправе совершать сделки, не предусматривающие одновременного встречного предоставления (займ, поручительство и т.п.), а также связанные с организационно-структурными изменениями юридического лица - должника (реорганизация, участие в иных юридических лицах, создание филиалов и т.п.). Подобные сделки могут быть совершены с согласия арбитражного управляющего (в период финансового оздоровления - с согласия собрания кредиторов и управляющего). В период наблюдения организационноструктурные сделки должник не вправе совершать вообще, независимо от согласия собрания кредиторов или арбитражного управляющего.

Статья 64 ФЗ «О несостоятельности^ указывает, что должнику запрещено совершать сделки с имуществом более 5% балансовой стоимости активов и связанные с отсрочкой встречного предоставления без согласия управляющего, и вообще запрещено принимать решения о реструктуризации должника. Если сделка - это выражение воли субъекта, то запрет на принятие решений означает запрет на совершение соответствующих сделок.

Семина А.М. отмечает, что все эти решения являются односторонними сделками, которые запрещено совершать должнику. Следовательно, если такие сделки все же будут совершены, то они должны считаться ничтожными.¹

То, что в период наблюдения и финансового оздоровления полномочия руководителя сохраняются, означает невозможность для управляющего подписывать от имени должника любые его сделки, управляющий дает только свое согласие, но не оговаривает условия сделки.

Предусмотренная ст.69, ст.82 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» возможность отстранения руководителя должника от должности в период наблюдения и финансового оздоровления в случае совершения им сделок, для которых установлены ограничения, является мерой воздействия на конкретное физическое лицо - руководителя, но не означает переход соответствующих полномочий к управляющему. При отстранении руководителя на его место назначается иное лицо, предложенное учредителями должника.

Как отмечено в работе Степанова В.В., если полномочия назначения административных работников остались у исполнительного органа или собственника несостоятельного лица, это значит - за должником сохраняется право управлять своими активами.²

Таким образом, Закон о банкротстве одобрил ранее предпринимавшиеся попытки избежать перехода функций единоличного исполнительного органа к управляющему путем своевременного увольнения директора. В настоящее время расторжение трудового договора с руководителем до рассмотрения судом вопроса о его отстранении влечет отказ в удовлетворении ходатайства об отстранении в связи с отсутствием предмета спора. После увольнения в период банкротства при наличии ходатайства об отстранении руководителя вряд ли можно назначить его же вновь на должность единоличного исполнительного органа до окончания

\'Семина А.Н. Банкротство: вопросы правоспособности должника - юридического лица: Научно- практическое издание / А.Н.Семина - M.: издательство «Экзамен», 2003, с. 49.

²Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. - M.: «Статут», 1999, с. 80.

производства по делу о банкротстве.

К недостатку Андреев С.Е. относит то, что данный порядок исходит из того, что нарушения, допущенные руководителем, являются его личной инициативой. Если же он действовал в соответствие с указаниями вышестоящего органа, то замена исполнителя будет неэффективной.^[54]

Наличие в Законе о банкротстве 1998г. нормы, согласно которой в период наблюдения при отстранении руководителя должника от должности его функции передавались к арбитражному управляющему, было объективной необходимостью. В период подготовки прежнего закона в основном руководители являлись «красными директорами», что по мнению Гавриловой В.Е. обуславливало факты умышленного уменьшения руководителем активов предприятия в личных интересах. Зачастую происходило «воровство у самих себя».^[55]

В настоящее время таких лиц практически не осталось, а механизмы контроля за руководителем со стороны учредителей работают согласно корпоративному законодательству, а не законодательству о банкротстве.

По мнению Витрянского В.В., арбитражный управляющий действует в качестве органа управления юридического лица, но не управляет его имуществом, как это имеет место при доверительном управлении. По этой причине, полагает Витрянский В.В., недопустимо смешивать при юридической квалификации отношения по арбитражному управлению с отношениями по доверительному управлению.^[56]

Безусловно, для юридического тождества в этом нет никакой надобности и, тем более, оснований. Однако ошибочно было бы игнорировать механизмы, заложенные в правовом регулировании доверительного управления, если они явно действуют в арбитражном управлении.

Попондопуло В.Ф. считает, что в родовом отношении арбитражное управление имуществом должника тяготеет по своей природе к доверительному управлению имуществом. Арбитражный управляющий никого не представляет (ни должника, ни кредиторов, ни суд), он действует самостоятельно в силу закона, оказывая услугу по проведению процедур банкротства.¹

Нельзя, однако, согласиться с тем, что выгодоприобретателем в данном случае является должник. Должник как собственник несет бремя содержания своего имущества. Арбитражное управление вводится не в этих целях.

Одним из факторов производства являются предпринимательские способности, которые присущи только физическим лицам. Юридическое лицо - это объединение лиц для использования предпринимательских способностей управляющего. Элементом юридического лица является наличие внутренних организационных отношений руководителя и учредителей. Руководитель обязан действовать от имени юридического лица в интересах учредителей. От учредителей зависит назначение и смещение с должности руководителя. Этим обуславливается заинтересованность учредителей в использовании способностей руководителя, и заинтересованность руководителя в отношении учредителей.

Если арбитражный управляющий будет юридическим лицом, это приведет к вовлечению учредителей в процедуры банкротства.

Арбитражное управление вводится и осуществляется помимо воли должника, в силу закона, являясь ограничением его воли и прав, что возможно только в обоснованном объеме. Для управления необходим только управляющий, его предпринимательские способности. В связи с этим, арбитражным управляющим может быть только физическое лицо. Лица, объединившиеся в юридическое лицо, не имеют права на вовлечение в отношения несостоятельности и влияние на них.

Некоторые ученые считают, что арбитражное управление следует

’Попондопуло В.Ф. Конкурсное право: правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учебное пособие. - M.: Юристь, 2001, с. 143-144.

разрешить осуществлять юридическим лицам. Это обеспечило бы больше гарантий ответственности управляющей компании и упрощению порядка назначения управляющего.¹

Согласно ст. 24 Закона о банкротстве арбитражный управляющий имеет право привлекать для обеспечения своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника. Полномочия утвержденного арбитражным судом арбитражного управляющего, возложенные лично на него, не могут быть переданы иным лицам.

Данными нормами урегулированы как отношения представительства арбитражного управляющего, так и отношения по осуществлению иными лицами функций арбитражного управляющего от своего имени. Привлеченные управляющим лица действуют от своего имени в тех случаях, когда для соответствующего вида деятельности законом установлены специальные условия: реестродержатели, оцёнщики, аудиторы. Во всех остальных случаях третьи лица могут действовать только по доверенности от управляющего либо за счет арбитражного управляющего как его работники.

По смыслу ст.24 представители и помощники арбитражного управляющего вправе осуществлять не функции арбитражного управляющего, а обеспечивать их осуществление самим арбитражным управляющим.

Телюкина М.В. пишет, что к фигуре арбитражного управляющего закон предъявляет особые требования, функции управляющего должны осуществляться лично; осуществление функций руководителя (управление предприятием) возможно с использованием института представительства.²

Голубев В.В. замечает, что временные управляющие иногда злоупотребляют правами привлечения специалистов: специалистам устанавливается неоправданно высокий уровень вознаграждения, зачастую

\'Телюкина M.B. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства) - M.: Дело, 2002. с. 194. См. так же: Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. проф. В.С. Якушева.- M.: Издательство НОРМА (издательская группа НОРМА-ИНФРА М), 2001. с. 80.

Телюкина М.В. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства) - M.: Дело, 2002. с. 321.

специалистами выполнялись все действия за временного управляющего, при этом выплачивалось вознаграждение как временному управляющему, так и привлеченным специалистам. Однако это не означает, что временный управляющий не должен привлекать специалистов для осуществления своих функций при условии разумной необходимости. Временный управляющий может привлечь специалистов для осуществления юридически значимых действий. В этом случае представителям должны быть выданы доверенности.^[57]

Другие авторы также приводят примеры того, что в некоторых случаях арбитражный управляющий по сути тратит деньги на то, чтобы кто-то решил за него вопросы, относящиеся к его компетенции. Эти действия банкротят должника.^[58]

Правовое регулирование банкротства имеет своим предметом возможные схемы движения имущества от должника к иным лицам. Любое новое лицо, претендующее на это имущество, изменяет всю общую схему взаимосвязей прав участников. Закон о банкротстве регулирует уже существующие интересы, а не порождает их. Если закон предусматривает возможность для арбитражного управляющего привлекать третьих лиц для осуществления своих полномочий, рекомендуем в законе определить критерий обоснованности и необходимости этого. На небольшое предприятие недопустимо привлекать помощников.

Необходимо очень осторожно относиться к случаям вовлечения новых лиц в процедуры банкротства, а оплата услуг за счет должника как раз и является таким вовлечением. Получается, что процедура несостоятельности порождает новых участников, т.е. съедает имущество должника сама для себя. Вознаграждение управляющего включает все его затраты как предпринимателя. Поэтому если он перекладывает свои функции на иных лиц, он должен оплачивать их за свой счет.

По этому поводу Пустовалова Е.Ю. предлагает для соблюдения баланса интересов должника и кредиторов, применяя ст.82, ст.104-105 Закона о банкротстве, обязать арбитражного управляющего при привлечении специалистов предлагать собранию кредиторов утверждать смету расходов арбитражного управляющего на проведение соответствующей процедуры банкротства.¹

Обязательства управляющего состоят не в совершении конкретных отдельных действий правового либо фактического характера, а в осуществлении комплексного управления должником. Управление представляет собой не конкретные сделки и фактические действия, а в целом деятельность по управлению имуществом.². В законе не могут быть определены и указаны конкретные виды действий управляющего. Это предмет скорее экономической, чем юридической отрасли науки.

Арбитражным управляющим не может быть государственный служащий, и арбитражное управление не может быть государственной функцией, поскольку деятельность должностных лиц осуществляется только в форме действий, прямо предусмотренных законом. Для коммерческого управления своим имуществом государство создает унитарные предприятия, а не учреждает должности управляющих. Кроме этого, предоставление государственному аппарату возможности арбитражного управления будет означать деприватизацию и устранение действия рыночных механизмов в отношении должника.

Мозолин В.П. отмечает, что занятие хозяйственной (предпринимательской) деятельностью непосредственно государством, государственными образованиями, как правило, исключено.³

Беляев С.Г. доказывает: «Кто может сказать, что чиновник является главным экспертом? Конечно, нет. Значит, надзор и контроль - да, а

‘Пустовалова Е.Ю. Судьба требований кредиторов при банкротстве должника. - M.: «Статут», 2003. с. 27. ²Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг.- M.: «Статут», 2002. с. 828.

³Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. проф. В.П. Мозолина и проф. М.Н. Малеиной. - M.: Норма, 2004. с. 295.

экспертиза - это профессионалы».¹

Возможность определения лишь предельных рамок действий арбитражного управляющего обуславливает то, что арбитражное управление осуществляется единолично. Наличие двух управляющих связано с разграничением функций между ними путем четкой конкретизации возможных действий каждого, иначе возникнут споры между управляющими по поводу своей компетенции.

По мнению Степанова В.В. возможность назначения двух арбитражных управляющих одного должника связана с необходимостью выработки жесткой схемы взаимоотношений управляющих, опирающуюся на центрального арбитражного управляющего.²

Конкретизация действий по управлению не соответствует целям управления всем предприятием. Закон о банкротстве возможность назначения двух управляющих в отношении одного должника не предусматривает.

Должник и общество заинтересованы в законности арбитражного управления.

Кредиторы заинтересованы в имущественных результатах управления. Они являются выгодоприобретателями.

Должник также может быть заинтересован в арбитражном управлении, например, когда производство по делу возбуждено по его заявлению, либо в случае внешнего управления. Однако его интерес заключается в освобождении от претензий кредиторов с сохранением как можно большего объема имущества, а не в том, сколько, чего именно, как и в результате чего конкретно будет передано кредиторам, поскольку сам он свои денежные обязательства перед кредиторами не исполнил.

Должник является лицом, участвующим в деле о банкротстве, т.е. в своих интересах он вправе действовать самостоятельно. Предметный смысл

Стенограмма научно-практической конференции на тему: Законодательное обеспечение антикризисного управления и финансового оздоровления предприятий Российской Федерации. Здание Государственной Думы. Малый зал. 10 октября 2001г.

Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. - M.: «Статут», 1999. с. 158. См. так же: Телюкина M.B. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства) • M.: Дело, 2002. с. 207.

п.6 ст.24 Закона о банкротстве, согласно которому при проведении процедур банкротства арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, заключается в обязанности управляющего действовать в интересах всех кредиторов и только косвенно, в интересах общества и должника.

Арбитражный управляющий заинтересован в содержании арбитражного управления и в получении вознаграждения за осуществляемые им действия по управлению имуществом должника.

В юридической литературе существует справедливое мнение о том, что при введении конкурсного производства после внешнего управления арбитражный управляющий, осуществляющий внешнее управление, не может быть назначен конкурсным управляющим, поскольку свои обязанности в период внешнего управления он не выполнил - не рассчитался в полном объеме с требованиями кредиторов.¹

В силу п.6 ст.20 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» арбитражным судом не могут быть утверждены в качестве управляющих лица, которые являются заинтересованными по отношению к должнику или кредитору.

Как только управляющий приобретает интерес в имущественных последствиях управления, он встает в один ряд с выгодоприобретателями. Принудительно управлять чужим имуществом в своих интересах, обладая правомочиями собственника помимо его воли, недопустимо. Это противоречит праву собственности должника и означает безвозмездное присвоение его имущества. Арбитражным управляющим не может быть лицо, обладающее признаками выгодоприобретателя, т.е. лицо, заинтересованное по отношению к кредитору (кредиторам).

Поскольку на собственника не может быть возложена обязанность управлять своим имуществом в чужих интересах, управляющий не может при управлении отстаивать интересы собственника, а значит, арбитражным

\'Комментарий судебно - арбитражной практики. Вып. 8 / Под. ред. В.ФЛковлева.- M.: Юр ид. лит., 2001. с. 136.

управляющим не может быть лицо, заинтересованное в отношении должника.

Отсутствие заинтересованности должно иметь место на протяжении всей процедуры, для осуществления которой был назначен управляющий. Возникновение заинтересованности в ходе несостоятельности является препятствием для дальнейших действий арбитражного управляющего и служит основанием для его замены (п.З ст.65; п.5 ст.83; п.1 ст.98; п.1 ст.145 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Основной рекомендуемый нами критерий заинтересованности, который, кстати, не нашел поддержки в Законе о банкротстве - это получение помимо официального вознаграждения имущественной выгоды, дополнительных прав и обязанностей от результатов управления.

Заинтересованность не предполагает обязательным условием совпадение интересов управляющего с интересами должника или кредиторов. Заинтересованным по отношению к должнику может быть лицо, являющееся в свою очередь должником должника. Их интересы различны. Но, став арбитражным управляющим, такое лицо получает выгоду в возможности неисполнения своих собственных долгов перед должником. Налицо получение имущественной выгоды от статуса арбитражного управляющего, помимо выгоды от оплаты за услугу по управлению.

Другим, отраженным в ст. 19 Закона о банкротстве, и традиционным критерием заинтересованности является возможность должника или кредитора оказывать влияние на волю арбитражного управляющего или наоборот.

Согласно ст.26 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» вознаграждение арбитражного управляющего утверждается судом и выплачивается за счет средств должника (ст. 70, ст. 134). Кредиторы вправе предусмотреть вознаграждение управляющему за счет своих средств.

Арбитражное управление как услуга связана с затратами и необходимостью вознаграждения. Из ст.26 видно, что вознаграждение не является заработной платой арбитражного управляющего, поскольку при ненадлежащем исполнении арбитражным управляющим своих обязанностей вознаграждение ему может не выплачиваться. Имущественная масса сама несет все расходы по своему управлению и вознаграждение арбитражному управляющему выплачивается из средств должника. Возложение бремени управленческих расходов на кредиторов приведет к увеличению для них стоимости банкротства: неисполненное обязательство плюс оплата управляющему. Арбитражное управление - это способ принудительного уменьшения убытков кредиторов, что исключает правомерность обратной ситуации. И все же, поскольку все имущество должника находится под арбитражным управлением, уменьшение объема этого имущества в виде вознаграждения управляющего, в конечном счете, отражается на объеме исполненных требований кредиторов, т.е. по существу управление осуществляется и за счет кредиторов.

По мнению Папе Г. конкурсный управляющий действует как частное лицо, несущее определенный риск, вследствие чего его вознаграждение находится в прямой зависимости от объема управляемой массы. Вознаграждение считается заработанным в момент прекращения деятельности управляющего, но не в момент его утверждения.¹

Для обеспечения должнику и миноритарным кредиторам гарантий независимости и незаинтересованности арбитражного управляющего рекомендуем включить в систему распределения средств должника государственный фонд, в который от каждого должника делались бы отчисления, и который выплачивал бы вознаграждение арбитражному управляющему.

Аналогичная мысль, но только в отношении суда, прослеживается у Беляева C.: «Хотелось регулировать банкротства через суды, в связи с тем, что суды не обладают собственностью и в этом смысле становятся независимыми».²

\'Папе Герхард. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарии к действующему законодательству. / Пер. с нем,- M.: Издательство БЕК, 2002. с. 59-60.

²Стенограмма научно-практической конференции на тему: Законодательное обеспечение антикризисного

Отметим, что ст.22 ранее действующего Закона о банкротстве предусматривала возможность для арбитражного управляющего заключать договоры с фондом, обеспечивающим получение им вознаграждения.

Безусловно, создание упомянутого фонда либо иных гарантий выплаты вознаграждения арбитражному управляющему представляется необходимым - отмечает Телюкина М.В.^[59]

Как видим, теоретик рассматривает фонд в качестве гарантии выплаты вознаграждения в связи с недостаточностью имущества должника. Между тем, фонд должен быть средством, исключающим имущество должника из разряда источника личных средств арбитражного управляющего.

Шершеневич Г.Ф. определяет расходы по содержанию конкурсного управления не как долги должника, а как процессуальные расходы.^[60]

По поводу одобрения позиции закона о том, что вознаграждение управляющему определяет суд, Голубев В.В. замечает: «Временному управляющему следует быть готовым к тому, что кредиторы не всегда могут объективно оценить результаты уже выполненной им работы. Кроме того, иногда чисто субъективную роль играет привлечение временным управляющим специалистов».^[61]

По мнению Бойкова О.В., банкротство - затратная для государства сфера. И для этой цели должны выделяться средства, а не только приниматься организационно-правовые решения.^[62]

Как действия по государственной защите права, назначение арбитражного управляющего и введение процедур несостоятельности является функцией суда (ст.2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Получение управляющим возможности управлять предприятием

является не его достижением, а результатом исполнения судебного акта о его назначении, что никак не свидетельствует о личных качествах управляющего. При назначении арбитражного управляющего наличие у него необходимых предпринимательских способностей должно быть проверено заранее и на стадии назначения не проверяться, а предполагаться. В суд необходимо представить доказательства состоявшейся ранее проверки способностей кандидата в арбитражные управляющие.

В силу ст. 20 Закона о банкротстве арбитражный

управляющий должен иметь высшее образование, стаж руководящей работы не менее чем два года в совокупности, сдать теоретический экзамен по программе подготовки арбитражных управляющих, пройти стажировку сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего.

Правительством РФ утверждены «Правила проведения и сдачи теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих»¹; «Правила проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего».²

Предусмотрено, что к сдаче теоретического экзамена допускается лицо, прошедшее полный курс обучения по единой программе подготовки арбитражных управляющих либо изучивших эту программу экстерном и имеющие высшее образование экономическое, юридическое или по специальности «антикризисное управление». Лицам, успешно сдавшим теоретический экзамен, выдается свидетельство. После сдачи теоретического экзамена саморегулируемая организация арбитражных управляющих организует стажировку гражданина в качестве помощника арбитражного управляющего сроком до двенадцати месяцев. При стажировке помощник

\'Постановление Правительства Российской Федерации от 28.0S.2003 №308 «Об утверждении правил проведения и сдачи теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих» // Собрание законодательства Российской Федерации, 02.06.2003, №22, ст.2169 Постановление Правительства Российской Федерации от 09.07.2003 №414 (ред. от 25.09.2003) «Об утверждении правил стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего» // Собрание законодательства Российской Федерации, 14.07.2003, №28, ст.2939.

присутствует на заседаниях арбитражного суда, участвует в ведении реестра, финансовом анализе, инвентаризации, подготовке отчетов арбитражного управляющего. В период стажировки помощнику назначается руководитель. Стажировка осуществляется безвозмездно, хотя возможна оплата деятельности помощника по гражданско-правовому договору. По итогам стажировки помощник готовит отчет. По результатам рассмотрения отчета саморегулируемая организация выдает свидетельство о прохождении стажировки.

Согласно ст. 45 Закона о банкротстве арбитражными управляющими могут являться лица, состоящие в членстве саморегулируемой организации арбитражных управляющих.

По характеру своей деятельности данная организация относится к профессиональным общественным объединениям - пишет Ренов Э.Н.¹

Статус саморегулируемой организации приобретается после включения юридического лица, чаще - некоммерческого партнерства, в соответствующий реестр.

В целях назначения судом арбитражного управляющего участники дела о банкротстве предлагают саморегулируемую организацию, которая представляет суду кандидатуры управляющих из числа своих членов.

В силу ст. 34 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» саморегулируемая организация арбитражных управляющих лицом, участвующим в деле о банкротстве, не является.

Реализация права саморегулируемой организации на ознакомление с материалами дела о банкротстве (ст.42), получение уведомления о времени и месте судебного заседания по проверке обоснованности требований заявителя (ст.48); заявление в суд об отстранении управляющего от исполнения своих обязанностей (ст.25); обжалование в судебном порядке актов, нарушающих права управляющих; права на иски о защите прав лиц, участвующих в деле о банкротстве (ст.22) не должна влиять на процедуры банкротства и на права

‘Научно-практический комментарий (постатейный) к федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. проф. докт. юрид. наук В.В. Витрянского . 2-й завод.- M.: «Статут», 2004. с. 188.

участников дела по отношению друг к другу, в том числе путем предъявления соответствующих исков.

Интересна позиция авторов комментариев к Закону о банкротстве о том, что правильнее считать, что саморегулируемая организация вправе обращаться в суд только в связи с реализацией прав управляющих, реализующих процедуры банкротства в рамках конкретных дел.¹

И в судебной практике, и в юридической литературе существует единое мнение, что при назначении арбитражного управляющего необходимо испрашивать его согласие.²

Эта позиция является отрицанием смысла саморегулируемой организации. Порядок представления кандидатуры выносится за пределы внутреннего регулирования саморегулируемой организации, когда арбитражный управляющий может в суде не подчиниться внутренним правилам и выразить отказ или согласиться с ними.

В силу п.5 ст.21 Закона о банкротстве доказательства наличия высшего образования и соблюдения иных требований, предъявляемых к арбитражным управляющим, проверяется в момент создания саморегулируемой организации. При назначении арбитражного управляющего этого не требуется, если кандидат состоит в организации с момента ее образования. По смыслу п.1 ст.45 факт наличия в списке кандидатур того или иного кандидата подтверждает его согласие быть назначенным арбитражным управляющим, поэтому в судебном заседании такого согласия испрашиваться не должно.

Некоторые права саморегулируемой организации не допускают иного толкования, чем как возможность вмешиваться в ход процедур банкротства. Сюда относится право на отстранение арбитражного управляющего от исполнения обязанностей вследствие исключения его из числа членов организации; исключение регулирующим . органом саморегулируемой организации из реестра. Необходимо исключить указанные нормы из Закона о

’Комментарий к федеральному закону о несостоятельности (банкротстве) / Под. ред. проф. Залесского В.В.

- M.: Издание г-на Тихомирова М.Ю., 2003. с. 79.

²Федоренко Н. В. Практика рассмотрения споров арбитражным судом. M.: Издательство «ПРИОР», 2000. с. 18.

банкротстве. Саморегулируемая организация устанавливает внутренний порядок, определяющий, какой управляющий будет управлять каким предприятием и при каких условиях. Заявление кредитора с указанием саморегулируемой организации означает его желание использовать именно этот порядок, при том, что правила саморегулируемой организации общеизвестны и доступны для ознакомления.

Обязанность саморегулируемых организаций заключается в создании единообразия условий деятельности арбитражных управляющих.^[63]

После назначения арбитражного управляющего, т.е. реализации механизмов саморегулируемой организации по определению кандидата в арбитражные управляющие, влияние саморегулируемой организации на производство по делу должно быть только информационным, вспомогательным.

Истоки идеи саморегулируемой организации арбитражных управляющих прослеживаются у Шершеневича Г.Ф. «Общераспространенность факта обособления, класса лиц - пишет он - свидетельствует о потребности передать вопрос назначения конкурсных попечителей особо организованному классу лиц».^[64]

Смысл саморегулируемой организации заключается в создании условий независимости производства по делу о банкротстве от внешнего влияния заинтересованных лиц путем устранения личностного фактора из отношений «кредитор - арбитражный управляющий». Однако, не стоит забывать, что если какая-либо организация при существующих условиях решается использовать процедуры банкротства в своих коммерческих интересах - это значит, что вопрос влияния этой организации на результат банкротства как правило для нее уже решен с учетом именно действующих правовых предписаний. Поэтому, большей частью данные правовые гарантии имеют значение для отпугивания аферистов в том плане, что они имеют предупреждающее значение.

Еще одна функция саморегулируемых организаций - обеспечение гарантий профессионализма управляющих путем их обучения, обобщения практики банкротств, ведения научных разработок.

В целом, все, что относится к предмету ведения саморегулируемой организации арбитражных управляющих, не должно быть предметом судебного исследования при рассмотрении дела о банкротстве. Функции саморегулируемой организации лежат вне правоотношений по конкретным процедурам банкротства, являются по отношению к ним внешними.

Факты нарушения Закона о банкротстве при проведении процедур могут являться основанием для воздействия на управляющего саморегулируемой организации только после его отстранения, но не быть основанием для отстранения управляющего вследствие такого воздействия.

Селезнев Г.И. отмечает, что саморегулируемые организации не должны становиться рычагом административного или кадрового давления, так как саморегулируемые организации часто больны теми же внутренними недугами, что и политические партии. Это скорее орган методологического анализа и разрешения возникающих проблем правового и организационного порядка.¹

«Если мы говорим о функции саморегулирования, значит, должен быть орган управления, вырабатывающий профессиональные стандарты для своих участников» - считает Плескачевский В.С.²

Способ и порядок предложения суду кандидатуры арбитражного управляющего не устраняет влияния заинтересованных лиц на управление должником. Устранить какое-либо значение для заинтересованных лиц порядка предложения суду кандидатур арбитражного управляющего может правовой статус и условия деятельности арбитражного управляющего.

Стенограмма научно-практической конференции на тему: Законодательное обеспечение антикризисного управления и финансового оздоровления предприятий Российской Федерации. Здание Государственной Думы. Малый зал.10 октября 2001г.

²TaM же.

Управляющий действует от своего имени, согласно ст.182 ПС не являясь чьим-либо представителем, поэтому для использования имущества в целях получения прибыли именно он, а не должник, должен иметь право на занятие предпринимательской деятельностью (ст.20 Закона о банкротстве).

Некоторые авторы видят в норме ст.182 ГК указания только по отношению к конкурсному управляющему, но не в отношении управляющих в рамках иных процедур,¹ что представляется необоснованным в силу единого характера арбитражного управления и общего значения норм Гражданского кодекса РФ.

В тех процедурах, где арбитражный управляющий не заменяет руководителя должника (наблюдение, финансовое оздоровление), он не является лицом, участвующим в исполнительном производстве и судебных процессах должника, как отмечает Голубев В.В.² На наш взгляд, арбитражному управляющему должно быть предоставлено такое право.

Ошибочной представляется точка зрения Белых С.В., согласно которой на протяжении всех этапов производства по делу о несостоятельности» должник продолжает оставаться субъектом уже существующих и вновь возникающих правоотношений, имея ограниченную правоспособность.³

\'Комментарий к федеральному закону о несостоятельности (банкротстве) / Под. ред. проф. Залесского В.В. - M.: Издание г-на Тихомирова М.Ю., 2003.С. 71.

Арбитражное управление: теория и практика наблюдения / Н.А. Васильева, В.В. Голубев, А.Н. Ерофеев и др. под общей редакцией В.В. Голубева. - M.: «Статут», 2000. с. 121.

³Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. проф. В.С. Якушева.- M.: Издательство НОРМА (издательская группа НОРМА-ИНФРА M), 2001. с. 57.