3.4. Правовые средства, используемые арбитражным управляющим при осуществлении функции контроля

предъявлять от своего имени требования о признании недействительными сделок и решений, а также требования о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований Закона о банкротстве;

обращаться с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника;

обращаться с ходатайством об отстранении руководителя должника.

В ходе внешнего управления и конкурсного производства управляющий вправе предъявлять требования о признании недействительными сделок, совершенных должником как по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, так и по специальным, предусмотренным Законом о банкротстве. Конкурсный управляющий также вправе предъявлять иски об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником, и совершать иные действия, предусмотренные законом и иными нормативными актами, с целью возврата имущества должника.

Специфика применения процессуально-правовых средств обусловлена прежде всего процессуальным положением арбитражного управляющего, особенностью которого является осуществление защиты так называемых чужих интересов: должника, кредиторов и общества. Гражданское процессуальное законодательство России на протяжении своей истории регулировало различные случаи защиты "чужих" интересов, как правило через посредство прокурорского надзора или деятельности органов государственного управления, профсоюзов и иных лиц, требующих защиты интересов одновременно отдельных лиц и общества (государства) в целом.

<*> См.: Карева Т.Ю. Участие в гражданском процессе лиц, выступающих в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 37.

Отсутствие материально-правового интереса у лиц, выступающих в защиту "чужого" интереса, компенсируется юридической (или процессуальной <*>) заинтересованностью, обусловленной выполняемой ими социально значимой функцией для достижения общественно полезной цели. Именно для реализации такой функции законодатель наделяет этих лиц соответствующими процессуальными полномочиями. В зависимости от вида интереса (материально-правового или процессуального) определяется процессуальное положение лиц, участвующих в деле. Участие в процессе сторон, заявителей, третьих и заинтересованных лиц обусловлено их материально-правовым интересом, участие прокурора, государственных и иных органов - процессуальным интересом, в основе которого лежит, как правило, защита публично- правового интереса. Верно подмечено Л.В. Тумановой, что "судебная защита общественных интересов - это не просто тяжба ради удовлетворения любопытства людей, а судебный процесс, возбуждаемый с таким намерением, чтобы суд мог предоставить действенную правовую защиту всему обществу или какой-то его части" <**>.

<*> См.: Комментарий к арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М.: Городец, 2003.

<**> Туманова Л.В. Защита публично-правовых интересов в гражданском судопроизводстве: Дис. ... докт. юрид. наук. СПб., 2002. С. 28.

<***> Павлушина А.А. Теория юридического процесса: проблемы и перспективы развития: Дис. ... докт. юрид. наук. Самара, 2005. С. 65.

Как отмечает Л.М. Скуратовский, специфика процессуального статуса арбитражного управляющего определяется тем, что он не является участником имущественного конфликта, вызванного несостоятельностью должника, поэтому прямой имущественный или иной интерес по отношению к исходу дела у него отсутствует <*>. Такой вывод требует уточнения. Действительно, в большинстве своем управляющий осуществляет полномочия в защиту "чужих" интересов. Например, при обращении в арбитражный суд о принятии дополнительных мер по сохранности имущества должника, признании недействительными сделок должника арбитражный управляющий руководствуется интересами кредиторов. Между тем, заявляя требование об отстранении руководителя должника, временный управляющий в отдельном случае обращается за защитой своего нарушенного субъективного права, например на получение информации для составления анализа финансового состояния, от чего зависит получение им вознаграждения. В иных случаях - при выявлении в действиях руководителя должника нарушений Закона о банкротстве, ущемляющих права и законные интересы других лиц, управляющий действует в рамках предоставленных законом процессуальных полномочий в защиту "чужих" интересов.

<*> См.: Арбитражный процесс: Учеб. 2-е изд. / Под ред.

Законодатель относит арбитражного управляющего к категории заинтересованных лиц (ст. 40 АПК РФ), наряду с иными лицами, участвующими в деле о банкротстве, за исключением заявителей. Данным понятием в литературе обозначается имеющее правовой интерес лицо, привлекаемое по делам особого производства, делам о несостоятельности и делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений <*>. При этом отмечается отличие заинтересованного лица как участвующего в деле от заинтересованного лица как субъекта, обращающегося в арбитражный суд с каким-либо заявлением (статьи 192, 194 АПК РФ), а также от "заинтересованного лица", чья заинтересованность в определенном разрешении дела предполагается, но которое к участию в деле еще не привлечено (ст. 136 АПК РФ).

<*> См.: Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Под ред. В.В. Яркова. М, 2002. С. 145. См. также: Рожкова М.А. Основные понятия арбитражного процессуального права. М.: Статут, 2003. С. 76.

Неверно, на наш взгляд, отождествлять процессуальное положение арбитражного управляющего полностью с положением заинтересованных лиц. В большинстве случаев (за исключением обращения в суд за защитой собственного субъективного права, например права на получение вознаграждения) более уместным представляется определить его место среди лиц, обозначенных в последнем абзаце ст. 40 АПК РФ, имея в виду, что такое место расположения не дает основания относить управляющего к субъектам публичного права, поскольку он не наделен публичной правоспособностью. Схожесть процессуального положения указанных лиц и арбитражного управляющего заключается, прежде всего, в наделении их процессуальными полномочиями, содержанием которых является не только право, но и обязанность совершать процессуальные действия в публичных интересах. Различие процессуального положения арбитражного управляющего от положения лиц, указанных в последнем абзаце ст. 40 АПК РФ, кроется в реализации принципа диспозитивности.

Процессуальные полномочия арбитражного управляющего составляют содержание его арбитражной процессуальной правоспособности, возникновение которой связано с принятием судебного акта об утверждении арбитражного управляющего. Поскольку, как правило, субъекты наделяются арбитражной процессуальной правоспособностью в связи с необходимостью защиты принадлежащих им прав и законных интересов, основанных на нормах материального права, возникает вопрос об определении предпосылки обладания арбитражным управляющим процессуальными правами и обязанностями. Ряд авторов, не согласных с тем, что лица, обращающиеся за защитой "чужих" интересов, обладают процессуальной правоспособностью, полагают, что действия этих лиц обусловлены наличием установленной законом специальной компетенции <*>. Возражения против такой позиции сводятся к обоснованию возникновения субъективных гражданских процессуальных прав и обязанностей на основании юридических фактов-действий, в связи с чем гражданская (арбитражная) процессуальная правоспособность "как способность занять определенное процессуальное положение в процессе, т.е. приобрести комплекс процессуальных прав и обязанностей, выступает предпосылкой участия в гражданском процессе лиц, выступающих в защиту "чужих" интересов" <**>. Соглашаясь с таким выводом, уместно сослаться на толкование этого термина, данное О.А. Красавчиковым: "Главное в понятии правоспособности следует усматривать не в "праве", а в "способности". Если рассматривать ее как право, то невозможно обнаружить носителя корреспондирующей обязанности: это не отдельный человек, не организация, не государство, и на вопрос о содержании такой обязанности невозможно ответить" <***>.

<*> Павлушина А.А. Защита публичного интереса как универсальная процессуальная форма // Журнал российского права.

<**> Туманова Л.В. Участие жилищных органов в гражданском судопроизводстве // Защита личных и общественных интересов в гражданском судопроизводстве. Калинин, 1985. С. 159. Цит. по: Карева Т.Ю. Указ. соч. С. 36.

<***> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М: Госюриздат, 1958. С. 39.

Таким образом, можно говорить об особой процессуальной форме защиты "чужих" интересов, в нашем случае - интересов кредиторов, должника и общества, характерной только для производства по делам о несостоятельности (банкротстве), в связи с чем необходима корректировка нормы ст. 40 АПК РФ в части определения процессуального статуса арбитражного управляющего.

Процессуальная правосубъектность арбитражного управляющего имеет специфическую целевую направленность, которая определяет пределы допустимых действий управляющего. К примеру, процессуальные полномочия конкурсного управляющего ограничены рамками цели управления в данной процедуре банкротства, а именно действия управляющего должны быть направлены на возврат имущества должника с целью формирования конкурсной массы. Говоря о целевой направленности действий арбитражного управляющего, необходимо отметить, что и судебная практика идет по пути ограничения процессуальных полномочий управляющего рамками целей, установленных законодателем для той или иной процедуры банкротства. Например, в Постановлении ФАС МО от 24.06.2003 N КГ-А40/4039-03 сделан вывод относительно невозможности конкурсного управляющего оспаривать действия по регистрации решения о выпуске и отчета об итогах выпуска ценных бумаг эмитента, акционером которого является должник, поскольку такой иск не направлен на возврат имущества должника в конкурсную массу и не соответствует целям и задачам конкурсного управления.

В другом случае ФАС МО, возвращая дело на новое рассмотрение, указал на отсутствие у конкурсного управляющего права на заявление иска о признании недействительными ряда ненормативных актов по изъятию у должника земельного участка, принадлежащего последнему не на праве собственности, а на правах аренды, поскольку такое требование не направлено на возврат земельного участка должнику <*>.

<*> Постановление ФАС МО от 22.05.2003 N КГ-А41/2939-03.

Арбитражный (внешний и конкурсный) управляющий, обращаясь с требованием о признании недействительными сделок должника от имени должника (п. 1 ст. 103 Закона о банкротстве), не является тем не менее представителем последнего. Это очевидно в силу ст. 59 АПК РФ, предусматривающей, что ведение дел организации осуществляется ее органом, уполномоченным на то законом или учредительными документами организации, к которому арбитражный управляющий не относится. Наличие правила п. 1 ст. 103 Закона о банкротстве, предусматривающего действия управляющего от имени должника, обусловлено необходимостью установления начала течения срока исковой давности, который исчисляется со дня, когда должник в лице своего органа управления узнал или должен был узнать о нарушении своего права (в отличие от исчисления срока давности при заявлении арбитражным управляющим иска от своего имени). Вместе с тем, внося ясность относительно исчисления срока исковой давности, законодатель еще более усложнил процессуальное положение внешнего/конкурсного управляющего. Действуя в рамках одной и той же процедуры банкротства, арбитражный управляющий в ряде случаев (п. 1 ст. 103 Закона о банкротстве) предъявляет иски от имени должника, в остальных случаях (пункты 2 - 5 ст. 103 Закона о банкротстве) - от своего имени. Такая "раздвоенность" личности управляющего, с одной стороны, подтверждает тезис о невозможности рассматривать управляющего в качестве органа управления юридического лица - должника в процедурах внешнего управления и конкурсного производства, с другой стороны, искусственно разделяет формы защиты нарушенных прав и интересов. Получается, что, заявляя иски согласно пунктам 2 - 5 ст. 103 Закона о банкротстве, управляющий выступает в защиту "чужих" интересов, прежде всего кредиторов, при заявлении иска по п. 1 ст. 103 Закона управляющий действует в интересах только должника, хотя, очевидно, что как в первом, так и во втором случае защищаются преимущественно интересы кредиторов.

Представляется более логичным установить единую форму защиты прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через посредство арбитражного управляющего: все процессуальные действия арбитражный управляющий совершает от собственного имени.

Осуществляя контроль за ходом выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности в процедуре финансового оздоровления, административный управляющий выступает стороной соглашения об обеспечении обязательств должника. Специфика использования указанного правового средства (соглашения) требует отдельного рассмотрения.

Исполнение должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности может быть обеспечено залогом (ипотекой), банковской гарантией, государственной и муниципальной гарантией, поручительством, а также иными способами, не противоречащими Закону о банкротстве, за исключением удержания, задатка или неустойки. Соглашение об обеспечении обязательств должника заключается в письменной форме между лицом или лицами, предоставившими обеспечение, и административным (или временным) управляющим в интересах кредиторов.

Представляется, что из буквального смысла нормы п. 3 ст. 79 Закона о банкротстве, регулирующей заключение указанного соглашения, следует, что административный управляющий действует как представитель кредиторов, при этом его полномочие возникает в силу закона. Между тем в литературе справедливо отмечается, что Закон о банкротстве не отвечает на вопрос о том, можно ли управляющего назвать законным представителем кредиторов со всеми вытекающими последствиями в виде применения положений о представительстве <*>. На наш взгляд, административный управляющий не может рассматриваться как представитель кредиторов по основаниям, изложенным выше, в отношении представительства от имени должника, и, таким образом, действуя в интересах кредиторов, заключает соглашение от своего имени. Правовая конструкция соглашения близка к договору в пользу третьих лиц, хотя специфика правового регулирования банкротства предполагает определенные особенности в использовании такой конструкции. Возникновение полномочий административного управляющего на заключение соглашения опосредуется сложным фактическим составом: ходатайством учредителей (участников) должника либо ходатайством третьих лиц по согласованию с должником к первому собранию кредиторов о введении финансового оздоровления, решением первого собрания кредиторов и судебным актом о введении финансового оздоровления, который может быть принят и в отсутствие решения первого собрания кредиторов. Ни кредиторы, ни административный управляющий не вправе собственной волей изменить или расторгнуть соглашение. Исполнение соглашения производится в пользу должника для последующего расчета с кредиторами. Кредиторы не вправе требовать исполнения соглашения непосредственно в свою пользу.

<*> См.: Телюкина М.В. Оздоровление по графику // ЭЖ-Юрист. 2003. N 30.

Правовая природа подписываемого соглашения об обеспечении обязательств понимается в литературе по-разному. Так, с точки зрения К.К. Лебедева, соглашение - это "особая разновидность коммерческого предпринимательского договора, которая не относится ни к одному из договорных типов, предусмотренных ГК РФ. Это самостоятельный вид договора, главное назначение которого состоит в том, что из него возникает обязательство заинтересованных лиц по погашению кредиторской задолженности должника в том случае, если сам должник не в состоянии погасить свою задолженность перед кредиторами" <*>.

<*> Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. С. 162.

Напротив, А.В. Попов считает, что соглашение - это обычный обеспечительный договор, который заключается между обеспечителем и кредитором в основном обязательстве <*>. По нашему мнению, соглашение об обеспечении обязательств должника представляет собой особый вид договора и не может быть отнесен к разряду обычных обеспечительных договоров, предусмотренных ГК РФ. По аналогии эту проблему можно сравнить с проблемой выяснения правовой природы поручительств, предоставляемых федеральными органами исполнительной власти или органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации при введении внешнего управления градообразующей организации. Длительное время, в период действия Закона о банкротстве 1998 года, среди теоретиков и практиков велась дискуссия относительно того, является ли указанное поручительство договором, заключаемым в рамках ГК РФ, либо это особый институт, регулируемый специальными нормами законодательства о банкротстве. Закон о банкротстве 2002 года положил конец дискуссии, определив поручительство как одностороннюю обязанность лица, давшего поручительство за должника, и, таким образом, подтвердив особый статус указанного обязательства.

<*> См.: Попов А.В. Финансовое оздоровление как новая процедура банкротства // Законодательство. 2003. N 3 - 4.

Таким образом, административный управляющий, действуя от собственного имени в интересах кредиторов, заключает соглашение об обеспечении обязательств должника, которое, в свою очередь, является специфичным договором, регулируемым как специальными нормами Закона о банкротстве, так и нормами ГК РФ в части, не урегулированной Законом о банкротстве.

Подтверждением сказанному является специфичность выдачи банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения должником графика погашения задолженности. С одной стороны, банковская гарантия определена нормами ГК РФ как односторонняя обязанность гаранта уплатить бенефициару денежную сумму в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства. С другой стороны, п. 5 ст. 79 Закона о банкротстве в отношении банковской гарантии предусматривается подписание указанного выше соглашения между гарантом и административным управляющим, являющимся бенефициаром по гарантии. Это лишний раз подтверждает вывод о специфике соглашения об обеспечении обязательств должника, поскольку в рамках ГК РФ никакого договора между гарантом и бенефициаром заключено быть не может.

При финансовом оздоровлении должника банковская гарантия в ее классическом виде должна содержаться в тексте соглашения об обеспечении обязательств должника и быть основным разделом указанного соглашения. Согласно п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ срок, на который выдана банковская гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства, в связи с чем при его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать невозникшим. Этот вывод следует из п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии". Поэтому административный управляющий должен правильно определить срок действия банковской гарантии с учетом сроков выполнения графика погашения задолженности, а также возможных изменений, вносимых в указанный график. Административный управляющий также должен согласовать перечень документов, против которых подлежит удовлетворению требование бенефициара об уплате денежной суммы. Такими документами могут являться заключение административного управляющего о ходе выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности, а также решение собрания кредиторов об отказе в утверждении внесенных в график погашения задолженности изменений, если учредители (участники) должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия, третьи лица, предоставившие обеспечение, обратились с соответствующим ходатайством о внесении изменений в график погашения задолженности.

Представляется, что, заключая соглашение об обеспечении обязательств должника в виде залога, административный управляющий, который в соглашении должен быть обозначен как залогодержатель, обязан предусмотреть условия, позволяющие в короткие сроки обратить взыскание на имущество и получить денежную сумму от реализации заложенного имущества. Прежде всего это касается обращения взыскания на заложенное имущество, в связи с чем необходимо включить в текст соглашения условие о внесудебном порядке обращения взыскания на имущество, если таковым является движимое имущество, не попадающее в перечень, предусмотренный подп. 2 п. 3 ст. 349 ГК РФ. Далее, во избежание споров о начальной продажной цене заложенного имущества, стороны должны установить в соглашении ее размер. Административный управляющий, выступая в роли залогодержателя, обязан выполнять все действия, связанные с контролем за сохранностью и содержанием заложенного имущества, в том числе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны. В связи с этим возникает вопрос о праве административного управляющего требовать досрочного обращения взыскания на предмет залога согласно п. 2 ст. 351 ГК РФ. На наш взгляд, поскольку соглашение, как уже указывалось, не является договором залога в чистом виде и регулируется прежде всего нормами Закона о банкротстве, правом требовать досрочного обращения взыскания на предмет залога административный управляющий не наделен, так как реализация такого права привела бы к изменению сути финансового оздоровления. В целях обеспечения надлежащего содержания и сохранности заложенного имущества административный управляющий должен требовать включения в текст соглашения не только условия об обязательном страховании заложенного имущества залогодателем, но и параметров такого договора.

Закон о банкротстве предусматривает в качестве обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности такой вид обеспечения, как государственная или муниципальная гарантия. Определение, порядок предоставления государственной или муниципальной гарантии и исполнения обязательств по гарантиям регулируются Бюджетным кодексом РФ (БК РФ), в связи с чем возникает определенная коллизия норм Бюджетного кодекса РФ, с одной стороны, и Закона о банкротстве, с другой.

Государственной или муниципальной гарантией в соответствии со ст. 115 БК РФ признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого соответственно Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование - гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично.

Комментируя нормы БК РФ, Н.Г. Семилютина отмечает приблизительное сходство данного института бюджетного права со способами обеспечения обязательств, предусмотренными ГК РФ, в частности банковской гарантией и поручительством <*>. Между тем, в отличие от банковской гарантии, нормы, регулирующие выдачу государственной или муниципальной гарантии, не содержат указания на ее безотзывность и независимость от основного обязательства. В свою очередь, отличие от гражданско-правового поручительства заключается в установлении субсидиарной ответственности гаранта, в то время как поручитель несет, как правило, солидарную ответственность по обязательствам должника. Стороны договора поручительства отличны от лиц, заключающих договор о предоставлении государственной гарантии. Следует отметить, что договор поручительства, заключенный между субъектом Российской Федерации в лице его администрации и организацией (банком), Президиум ВАС РФ расценил как государственную гарантию вне зависимости от наименования данного договора и указал, что по такому договору субъект Российской Федерации может нести только субсидиарную ответственность дополнительно к ответственности должника, а сумма гарантии должна отражаться в бюджете области на очередной финансовый год <**>.

<*> См.: Комментарий к Бюджетному кодексу РФ / Под ред. А.Н. Козырина. М.: Экар, 2002. С.

159.

<**> Постановление Президиума ВАС РФ от 20.03.2002 по делу N 7986/01 // Вестн. ВАС РФ. 2002. N 7. С. 35 - 37.

При составлении соглашения об обеспечении обязательств должника необходимо иметь в виду, что типовые формы государственной гарантии Российской Федерации и договора о предоставлении государственной гарантии Российской Федерации по заимствованиям юридических лиц утверждены Приказом Минфина России от 31.07.2003 N 233. Типовые формы государственных гарантий субъектов Российской Федерации и муниципальных гарантий могут быть утверждены соответствующими субъектами Российской Федерации и муниципальными образованиями. Представляется, что норма п. 3 ст. 79 Закона о банкротстве в части подписания соглашения об обеспечении обязательств должника лицом или лицами, предоставившими обеспечение, и административным управляющим не может применяться при предоставлении государственных гарантий Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием. Соглашение об обеспечении исполнения обязательств должника должно быть составлено по типовой форме договора о предоставлении государственной гарантии, утвержденного на основании указанного выше Приказа Министерства финансов РФ, если речь идет о государственной гарантии Российской Федерации, либо на основании нормативных актов субъектов Российской Федерации или муниципальных образований. Сторонами такого договора выступают гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта при подписании договора о предоставлении государственной гарантии Российской Федерации выступает Министерство финансов РФ, в качестве принципала - должник, в качестве бенефициара - административный (или временный) управляющий. При подписании договора о предоставлении государственной гарантии субъекта Российской Федерации гарантом будет являться орган государственной власти субъекта Российской Федерации, наделенный соответствующими полномочиями (как правило, таковым является управление финансов администрации области/края). При предоставлении муниципальной гарантии гарантом выступает соответствующий орган муниципального образования. Административный управляющий, действуя в интересах кредиторов, должен обязательно проверить наличие решения законодательного (представительного) органа субъекта Российской Федерации и муниципального образования о включении гарантии в соответствующий перечень, устанавливаемый Законом (решением) о бюджете на очередной финансовый год. Примечательно, что государственная или муниципальная гарантия может быть отозвана в случае, если собрание кредиторов удовлетворит ходатайство учредителей (участников) должника или собственника имущества должника - унитарного предприятия о внесении изменений в график погашения задолженности. Таковы условия договора о предоставлении государственной гарантии Российской Федерации, предусмотренные типовой формой. Это входит в противоречие с правилом п. 5 ст. 85 Закона о банкротстве, согласно которому внесение изменений в график погашения задолженности не может являться основанием для отказа лица или лиц, предоставивших обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, от исполнения обязательств по обеспечению исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, о котором заключалось соглашение. На наш взгляд, при предоставлении государственной или муниципальной гарантии административному управляющему будет крайне сложно настаивать на включении данного условия в текст договора о предоставлении государственной или муниципальной гарантии.