§ 1 Процедура наблюдения.

Белых В.С. дает следующее понятие процедуры банкротства - это установленный правовыми актами порядок применения допустимых законодательством мер к должнику, имеющему признаки банкротства или официально объявленному несостоятельным.¹

По мнению Юна Г.Б.

Авторы выделяют процессуальную сторону процедур банкротства, между тем, как преобладающее значение должно признаваться за материальной стороной несостоятельности, исходя из которой процедура несостоятельности - это прежде всего правовой режим имущества должника, определяющий условия оборота этого имущества.

Справедливо пишет Андреев С.Е.: «Термин «процедура банкротства» в законе используется для описания особого правового режима, установленного законом, применяемого в отношении лица, имеющего признаки банкротства». Автор также предлагает отличать понятие процедуры банкротства от стадии арбитражного процесса по делу о банкротстве.³

Существуют две основные процедуры несостоятельности - восстановительная и ликвидационная.

К восстановительным процедурам относятся: финансовое оздоров-

¹ Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский МЛ. Правовые основы несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. проф. В.С. Якушева.- M.: Издательство НОРМА (издательская группа НОРМА-ИНФРА М), 2001. с. 134.

ⁱKDH Г.Б., Таль Г.К., Григорьев В.В. Внешнее управление на несостоятельном предприятии: Учеб.- практ. пособие.- M.: Дело, 2003. с. 24.

’Комментарий к федеральному закону о несостоятельности (банкротстве) / Под. ред. проф. Залесского В.В.

- M.: Издание г-на Тихомирова М.Ю., 2003.

ление, внешнее управление и мировое соглашение. Конкурсное производство является ликвидационной процедурой.

Данная классификация не является доктринальной. В ст.2 Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» 1992 года содержалось правило, согласно которому в отношении должника применяются следующие процедуры: реорганизационные; ликвидационные; мировое соглашение. Реорганизационная процедура включает в себя внешнее управление и санацию. К ликвидационным процедурам относится конкурсное производство.

Ликвидационная процедура предполагает деятельность по ликвидации должника и сделки по продаже его имущества. Термин «ликвидация» означает повышение ликвидности уже имеющихся активов должника.

Теория антикризисного управления различает стратегическую реструктуризацию - для восстановления конкурентноспособности, изменения позиции предприятия на рынке, и оперативную реструктуризацию - для обеспечения ликвидности активов.^{[81] [82]}

Ввиду того, что конечной целью любой процедуры банкротства

является удовлетворение денежных требований, в рамках банкротства во

всяком случае должна осуществляться реорганизация второго вида. Речь идет

о реструктуризации предприятия в интересах кредиторов, а не должника.

C позиции интересов должника Аистова М.Д. пишет, что на практике

реструктуризация предприятия может быть затруднена. Одна из основных

причин - несвоевременность возбуждения производства по делу о

несостоятельности. Чаще всего к данной процедуре обращаются тогда, когда

*

наиболее благоприятное время для преобразований было упущено.

Ошибочным представляется мнение о том, что целью внешнего управления является продолжение функционирования должника.^[83] Скорее это не цель, а средство удовлетворения требований кредиторов.

В силу ст. 52 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения дела о банкротстве арбитражный суд принимает такие судебные акты, как решение о признании должника банкротом, об отказе в таком признании, определения - о введении внешнего управления, финансового оздоровления, об утверждении мирового соглашения.

Пунктом 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.04.2003г. №4 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»¹ предусмотрено, что этими актами дела о банкротстве рассматриваются по существу, к обжалованию таких актов п.З ст.223 АПК РФ и ст.61 Закона о банкротстве не применяются.

Таким образом, хотя закон и предусматривает для некоторых актов форму определения, однако ими отношения несостоятельности разрешаются по существу. Это основано на длящемся характере взаимопереходящих процедур несостоятельности, приводящем к тому, что, в конечном счете, будет вынесено решение о признании (отказе в признании) должника банкротом, либо производство по делу будет прекращено.

Общая схема процедур несостоятельности заключается в следующем. Первоначально вводится процедура наблюдения, обеспечивающая подготовку дела о банкротстве к судебному разбирательству. Затем, по ее итогам вводится либо внешнее управление, либо финансовое оздоровление, либо принимается решение о признании должника банкротом и введении конкурсного производства или решение об отказе в признании должника банкротом.

Статьи 53 и 146 Закона о банкротстве допускают возможность перехода из внешнего управления в конкурсное производство и из конкурсного производства к внешнему управлению. Закон о банкротстве (ст.113, ст.157) предусматривает аналогичные финансовому оздоровлению механизмы, возможные после внешнего управления и конкурсного производства путем заключения мирового соглашения. «Введение иной, кроме

\'Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.04.2003 №4 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» Il Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2003, №6.

конкурсного производства, процедуры откладывает решение вопроса о банкротстве должника на время проведения данной процедуры. При удачном результате ее проведения производство по делу прекращается, при неудачном

- выносится решение суда о признании должника банкротом».^[84] Решение об отказе в признании должника банкротом принимается в случае удовлетворения требований, просроченных более чем на три месяца в ходе наблюдения, внешнего управления, финансового оздоровления (ст.55).

В ходе наблюдения устанавливается, имеется ли у должника имущество для дальнейших процедур.

Телюкина М.В. видит именно в наличии имущества возможность применения к должнику процедуры внешнего управления.^[86]

Наличие имущества у должника и не полное погашение требований кредиторов создают препятствия для вынесения решения по существу дела, несмотря на окончание сроков производства. Процедура в этом случае подлежит продлению в целях погашения требований кредиторов.

Признание сделки арбитражного управляющего недействительной с возвратом имущества в конкурсную массу также повлияет на ее размер, поэтому при наличии в суде соответствующих заявлений рассмотрение дела о банкротстве по существу необходимо отложить.

Остаток имущества - это следствие либо бездействия арбитражного управляющего, за что должник не отвечает, либо следствие превышения активов должника над его пассивами, что устраняет основания для ликвидации. Прекращение конкурсного производства необходимо связывать не столько со сроком, сколько с отсутствием имущества у должника.

Аналогичное правило содержится в германском законодательстве, комментируя которое Папе Г. отмечает, что если конкурсная масса настолько бедна, что не покрывает даже процессуальных расходов, производство по делу о несостоятельности подлежит немедленному прекращению, поскольку утрачивает смысл.¹

Наблюдение - это процедура, которой дело о банкротстве не заканчивается. Ее цель в создании условий для дальнейшего применения процедур банкротства путем обеспечения кредиторам возможности принять решение о виде следующей процедуры и установления факта наличия имущества, как основания для полного арбитражного управления.

Основная задача наблюдения - анализ финансового состояния должника с целью определения целесообразности дальнейших процедур из арсенала банкротства - пишет Гаврилова В.Е. C ней согласен Степанов В.В.²

По мнению Телюкиной М.В. введение наблюдения основной целью имеет достижение баланса интересов должника и кредиторов в период, когда, с одной стороны, о неплатежеспособности должника уже достаточно хорошо известно, а с другой стороны - определенные судебные мероприятия еще не начались.³

Из того, что в ходе наблюдения выясняется, есть ли основания для введения внешнего управления либо открытия конкурсного производства Колиниченко Е.А. делает интересный вывод о том, что обжалование возбуждения процедуры наблюдения не имеет смысла.⁴

По мнению ученых процедура наблюдения с позиции гражданского

¹IIane Герхард. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарии к действующему законодательству. / Пер. с нем.- M.: Издательство БЕК, 2002. с. 79-80.

²Гаврилова В.Е. Банкротство в России: Вопросы истории, теории и практики: Учеб, пособие.- M.: ТЕИС, 2003. с. 207. См. так же: Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. - M.: «Статут», 1999. с. 144.

³Телюкина М.В. Конкурсное право: Теория и практика несостоятельности (банкротства) - M.: Дело, 2002. с. 72-73.

⁴Колиниченко Е.А. Защита интересов неплатежеспособного должника при банкротстве. Сравнительно - правовой анализ.- M.: «Статут», 2001. с. 44.

права является одной из процедур банкротства. Вместе с тем, с точки зрения арбитражного процессуального законодательства это стадия арбитражного процесса, подготовка дела к рассмотрению судом.¹

Существование предварительной процедуры банкротства - наблюдения является основанием того, что иные процедуры не могут быть ведены автоматически. Основанием новых процедур могут являться только результаты процедуры наблюдения.

Процедура наблюдения - это легитимный процесс сбора доказательств по делу. Та информация, которая получена в ходе наблюдения, носит достоверный характер уже постольку, поскольку она получена в процессуальном порядке. В связи с этим, без наблюдения невозможно разрешение дела о банкротстве по существу. Отдельный кредитор не может обладать всей информацией, необходимой для разрешения дела о банкротстве с участием многих лиц, т.к. в обычной экономической деятельности он не должен ею обладать. При рассмотрении дела о банкротстве с участием всех кредиторов необоснованно полагаться на информацию, представленную одним из них.

Цель создания условий для дальнейших процедур несостоятельности не следует смешивать с прямым развертыванием производства, иначе внешнее управление или конкурсное производство вводилось бы только по той причине, что ранее было наблюдение. Дальнейшие процедуры вводятся не вследствие действий временного управляющего, а вследствие решения собрания кредиторов. Сам исполнитель не вправе развертывать производство - границы своих полномочий. Арбитражный управляющий действует в границах соответствующей процедуры. По этим причинам арбитражный управляющий не вправе обжаловать судебный акт о переходе к иной процедуре, решение суда; внешний (конкурсный) управляющий не вправе оспаривать действия временного управляющего и друг друга.

Как пишет Папе Г. идеальная конструкция временного управления,

’Научно-практический комментарий (постатейный) к федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. проф. докт. юрид. наук В.В. Витрянского . 2-й завод.- M.: «Статут», 2004. с. 282.

на которую ориентируется законодательство, в большей степени отдает предпочтение сохранению конкурсной массы, нежели оперативному развертыванию самого конкурсного производства.¹

Ошибочной представляется позиция Степанова В.В. о том, что план внешнего управления должен разрабатываться на стадии процедуры наблюдения в целях того, чтобы кредиторы вместо голосования за внешнее управление голосовали сразу по конкретному плану.²

В цели наблюдения входит конкретизация объема имущества должника и его увеличение. Временный управляющий вправе предъявлять иски об истребовании имущества в пользу должника и иски о признании недействительными сделок должника, в том числе и по основаниям причинения вреда кредиторам. В тоже время, на основании ст.66 временный управляющий не может быть истцом по искам, связанным с недействительностью сделок по основаниям, предусмотренным ст.103 Закона о банкротстве. Из этого следует, что исковая давность по искам в соответствии с указанной статьей начинает течь для арбитражного управляющего не с момента введения наблюдения, а с момента введения внешнего управления (конкурсного производства).

Наблюдение предполагает совершение ряда действий материальноправового характера, появление новых участников отношений банкротства и носит процедурный характер, в связи с чем наблюдение не может рассматриваться как обеспечительная мера по делу о несостоятельности. Наблюдение включает в себя отношения как свое содержание, чего обеспечительные меры делать не могут. Однако, по мнению ученых, запреты, существующие в период наблюдения, являются обеспечительными мерами в силу прямого указания закона.³

\'Папе Герхард. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарии к действующему законодательству. / Пер. с нем.- M.: Издательство БЕК, 2002. с. 41.

²Степаиов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. - M.: «Статут», 1999. с. 162.

³Научно-практический комментарий (постатейный) к федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. проф. докт. юрид. наук В.В. Витрянского. 2-й завод.- M.: «Статут», 2004. с. 290.

Нельзя согласиться с мнением Белых В.С. о том, что установление требований кредиторов в процессе наблюдения носит в большей степени процессуальный, чем материальный характер.¹ Еще более спорной является его предположение, согласно которому формализованный характер установления требований кредиторов во время наблюдения не может создать условий для выявления соотношения состава и объема кредиторской задолженности.²

Арбитражное управление привязано не к хозяйственной деятельности должника, оно возможно и без нее, а к наличию у должника имущества. В Законе о банкротстве необходимо установить правило о том, что процедура наблюдения в отношении должника вводится всегда. Когда в ходе наблюдения не будет обнаружено имущество должника, а так же не найдется работников, работающих у должника по трудовым соглашениям (работники - это капитал) для введения полного арбитражного управления должником нет оснований в связи с отсутствием предмета управления. В данной ситуации решение по существу дела может быть вынесено после процедуры наблюдения - в порядке упрощенного производства.

Несмотря на буквальное содержание закона, авторы комментариев к нему высказывают аналогичную точку зрения.³

Статья 228 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает, что в порядке упрощенной процедуры банкротства не только финансовое оздоровление и внешнее управление не применяются, но и наблюдение исключено. Напротив, конкурсное производство допустимо.

Таким образом, обстоятельства, имеющие значение для применения к должнику упрощенной процедуры, подлежат доказыванию при подаче и рассмотрении заявления о возбуждении производства по делу, а не являются результатом ранее введенных процедур. По заявлению о признании должника

‘Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. проф. В.С. Якушева,- M.: Издательство НОРМА (издательская группа НОРМА-ИНФРА М), 2001. с. 149.

*Тамже. с. 151.

³Научно-практический комментарий (постатейный) к федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. проф. докт. юрид. наук B.B. Витрянского. 2-й завод.- M.: «Статут», 2004. с. 304.

банкротом без указания в нем просьбы о применении упрощенной процедуры банкротства, она не может быть введена. Если в суд подано заявление о применении упрощенной процедуры банкротства при отсутствии оснований для ее применения, но при наличии оснований для применения общих процедур, они введены быть не могут, заявление лица в данном случае не удовлетворяется.

Временному управляющему не может быть предоставлено право на обращение в суд с ходатайством о переходе от общей процедуры банкротства к процедуре банкротства отсутствующего должника.

Закон о банкротстве (п.З ст.228) поддерживает позицию о том, что при наличии имущества у должника, упрощенная процедура исключается путем трансформации в общую по ходатайству конкурсного управляющего. В этом случае конкурсное производство прекращается, вводится наблюдение. Поскольку конкурсный управляющий действует в интересах кредиторов, заявление указанного ходатайства является обязанностью управляющего.

Основанием применения упрощенной процедуры является факт отсутствия имущества у должника, а обстоятельства, предусмотренные в ст.227, ст.230 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» - это внешние признаки, позволяющие суду принять соответствующее заявление кредитора к производству.¹

Гаврилова В.Е. называет их признаками спада деловой активности и выделяет такие явления как невополнение сроков предоставления отчетности, резкое изменение статей баланса, уменьшение наличности на текущем счете, также как и резкое ее увеличение, увеличение задолженности служащим, акционерам, финансовым организациям, резкое изменение в стратегии предприятия.²

Таким образом, хотя в ст.230, ст.227 Закона о банкротстве содержится исчерпывающий перечень обстоятельств, позволяющих ввести в отношении

\'Папе Герхард. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. Комментарии к действующему законодательству. / Пер. с нем.- M.: Издательство БЕК, 2002. с. 26 ²Гаврилова В.Е. Банкротство в России: Вопросы истории, теории и практики: Учеб, пособие.- M.: ТЕИС, 2003. с. 90.

должника упрощенные процедуры банкротства, по существу этот перечень является лишь примерным, выборочным.

К этому Шершеневич Г.Ф. добавляет, что признание должника составляет еще один признак платежной неспособности.^[87]

В настоящей работе в качестве оснований для применения упрощенной процедуры банкротства выдвигается отсутствие имущества у должника, но не отсутствие самого должника. Как справедливо отмечается в юридической литературе судебное оформление уже состоявшейся ликвидации не представляет никакой ценности.^[88] Проблема отсутствующих должников - это реальная проблема, но она к банкротству не имеет никакого отношения, пишет Витрянский В.В.^[89]