Процедура создания холдинговой ЕК

Процесс создания холдинговой ЕК начинается с составления единого Плана создания ЕК,^[163] который разрабатывается в ходе переговоров и совместной работы исполнительных или административных органов компаний- учредителей.

создания холдинговой ЕК согласно требованиям национального права каждого из государств-членов ЕС в соответствии со ст.З Первой Директивы не позднее, чем за один месяц до даты проведения общего собрания акционеров. Согласно Первой Директиве, План создания ЕК должен храниться в торговом реестре или реестре юридических лиц и быть доступным по письменному обращению. Кроме этого, требуется опубликовать в национальной газете, определенной государством-членом ЕС, по крайней мере ссылку на внесенный в реестр документ.

План создания ЕК состоит из трех частей. Первая часть Плана содержит наиболее важные для акционеров компаний-учредителей сведения (устав будущей холдинговой ЕК, курс обмена акций и размер компенсации).^[164] Вторую часть Плана составляет отчет, поясняющий и обосновывающий юридические и экономические аспекты создания, а также описывающий последствия создания холдинговой ЕК для акционеров и трудящихся. В частности, отчет должен отражать экономическое и юридическое состояние компаний-учредителей, обосновывать мотивы создания холдинговой ЕК, устанавливать процедуру создания холдинга, права акционеров и трудящихся в процессе создания и деятельности будущей ЕК, а также определить структуру ее органов. Помимо этого, необходимо описать и обосновать методы оценки стоимости акций компаний-учредителей и курса обмена акций.

Третья часть Плана создания ЕК должна содержать определение минимального количества акций каждой из компаний-учредителей, передаваемых акционерами для целей создания холдинговой ЕК. Это количество составляет: акции, предоставляющие их владельцам 50% плюс один голос.

Определение понятия «акции, предоставляющие право постоянного голоса» может вызывать затруднения, так как подобное определение не содержится ни в Регламенте, ни в национальном праве многих государств-

членов ЕС (например, Германии). Представляется, что не могут рассматриваться в качестве «акций, предоставляющих право постоянного голоса» те акции, которые, как правило, лишены права голоса согласно положениям устава компании-учредителя. Такие акции известны в национальном праве многих государств-членов ЕС как акции без права голоса или, так называемые, «молчаливые акции» («silent shares»), например, stimmrechtslose Vorzugsaktien.^lli Акции, не дающие права голоса, должны предоставлять определенные привилегии в отношении выплачиваемых по ним дивидендов. Такие акции не учитываются при определении количества акций согласно ст.32 Регламента. Напротив, не следует исключать, что компания- учредитель передает свои собственные акции при создании ЕК в обмен на акции ЕК. Согласно ст.22 Второй Директивы, которая была имплементирована во всех государствах-членах ЕС, право голоса, закрепленное за каждой акцией, в любом случае приостанавливается. Однако приостановление права голосовать носит исключительный характер и не приводит к отрицанию этого права как такового. Передача своих собственных акций компанией-учредителем в обмен на акции ЕК ведет к взаимному участию этих двух компаний. В данном случае применению подлежат положения национального законодательства того государства-члена ЕС, которому подчиняется холдинговая ЕК, относящиеся к подписке или приобретению акций господствующей компании (в нашем случае ЕК) зависимой компанией (в нашем случае компанией-учредителем) и принятые в соответствии со cτ.24a Второй Директивы.

Как и в случае создания ЕК путем слияния, Регламент об Уставе ЕК точно не описывает форму, которой должен соответствовать План создания ЕК. Достаточно ли будет простой письменной формы или национальное законодательство каждой из компаний-учредителей может содержать обязательство соблюдать специальную форму.

должен быть составлен в специальной форме (нотариальной). В любом случае, из того факта, что Регламент не содержит положений относительно формы Плана создания ЕК, не следует, что европейский законодатель предоставил компаниям-учредителям полную свободу в этом вопросе. Если считать, что существует правовой пробел в отношении формы, в которой должен быть составлен План создания ЕК, то он должен быть устранен путем отсылки (по аналогии со ст. 18 Регламента) к положениям национального права, имплементирующим положения Третьей Директивы. Такая аналогия может основываться на общем сходстве содержания и цели Плана слияния и Плана создания холдинговой ЕК, которые должны предоставлять информацию акционерам и трудящимся компаний-учредителей. Более того, участие нотариуса вводит дополнительный контроль законности создания холдинга, дополняющий контроль регистрирующего органа. Однако обязательство соблюдать специальную форму касается только той компании-учредителя, которая подчиняется национальном праву, предписывающему такую форму в отношении Плана слияния.

Отчет экспертов

В отличие от предложения Регламента 1991 г. окончательный вариант Регламента предусматривает проведение обязательной оценки Плана создания одним или более независимыми от компаний-учредителей экспертами.^[166] Эксперты назначаются или одобряются судебными или административными органами государства-члена ЕС, которому подчиняется каждая компания в соответствии с национальными законодательством, имплементирующим положения Третьей Директивы. Они проверяют План создания, включая предоставленный в обоснование органами компаний-учредителей отчет на предмет точности и полноты. Эксперты составляют письменный отчет для акционеров каждой из компаний, который, в частности, указывает на возникшие при оценке сложности и устанавливает, является ли курс обмена

акций справедливым, какие методы используются для его определения, а также являются ли эти методы подходящими в данном случае.

В связи с проведением экспертной оценки может возникнуть следующая проблема. С точки зрения создаваемой ЕК, акции компаний-учредителей должны рассматриваться как вклад в натуральной форме, передаваемый ЕК в обмен на акции последней.^[167] После создания холдинговой ЕК акции компаний- учредителей будут единственным или, по крайней мере, основным активом ЕК. Вторая Директива устанавливает специальные гармонизированные правила для неденежных вкладов в уставной каптал. В частности, требуется, чтобы один или несколько экспертов, назначенных или одобренных административными или судебными властями, составили отчет, который описывал бы, по крайней мере, передаваемое в качестве вклада в уставной капитал имущество, а также используемые методы оценки. Отчет должен устанавливать, соответствует ли полученная такими методами стоимость количеству и номинальной стоимости или, в отсутствие номинальной стоимости, оценочной стоимости и премии к цене выпущенных акций (ст. 10 Регламента).

Казалось бы, может возникнуть вопрос, а отвечают ли экспертная оценка и отчет, предусмотренные ст.32 Регламента, требованиям Второй директивы, имплементированной всеми государствами-членами ЕС. Однако такой вопрос

не стоит, если представить, что цели обеих оценок различны. Экспертная оценка, предусмотренная Регламентом, имеет своей целью лишь защиту интересов акционеров компаний-учредителей, в то время как оценка вкладов в уставной капитал в натуральной форме служит защите интересов кредиторов компании.

Однако с этим мнением можно и не согласиться. С точки зрения акционеров, предложенный курс обмена акций, несомненно, будет несправедливым, если действительная стоимость акций ЕК меньше, нежели стоимость акций, передаваемых в обмен на них, или, иными словами, когда акционеры получают взамен меньше, чем должны передать. В связи с этим вызывает сомнение, следует ли экспертам проводить также оценку соответствия действительной стоимости передаваемых ЕК акций как минимум номинальной стоимости передаваемых в обмен на них акций ЕК. Регламент не указывает на то, что экспертная оценка не должна допускать впоследствии выпуск дополнительных акций ЕК.

Проведение общего собрания aκtfuoπepoβ

Регламент об Уставе ЕК не содержит положений о подготовке общего собрания акционеров по вопросу о создании холдинговой ЕК. Это подтверждает вывод о том, что обычно этот вопрос регулируется соответствующими положениями национального права, которым подчиняется та или иная компания-учредитель.^[168] Однако отсылка к национальному праву не помогает в случае, если создание акционерного общества в форме холдинга не подпадает под специальное национальное регулирование, что наблюдается в

ряде государств-членов ЕС. Так, например, один из практических вопросов состоит в том, как информировать акционеров о Плане создания и отчете экспертов. Регламент не говорит о способах и сроках предоставления этих документов акционерам компаний-учредителей. Как указано выше, правовое регулирование создания холдинговой ЕК (ст.32 Регламента), в отличие от создания ЕК путем слияния (ст. 18 Регламента), не содержит общего положения об отсылке к национальным положениям о слияниях по вопросам, не урегулированным в Регламенте.

Согласно ст.32 Регламента, общее собрание акционеров каждой из компаний-учредителей должно одобрить План создания холдинговой ЕК. Однако отсутствует положение о том, какое именно большинство голосов необходимо для принятия такого решения. Окончательная редакция Регламента не дает прямой ссылки на ст.7 Третьей Директивы, как было предусмотрено в предложении Регламента 1991 г. Есть разные пути решения проблемы. Один из них - считать отсутствие ссылки на Третью Директиву оплошностью европейского законодателя и попытаться устранить образовавшийся правовой пробел по аналогии с правовым регулированием иных способов

реструктуризации?⁸⁰ Таким образом, решение общего собрания акционеров о создании ЕК путем слияния или преобразования существующей компании в ЕК принимается большинством голосов, установленным национальным законодательством, принятым в соответствии со ст.7 Третьей Директивы, т.е. не менее, чем двумя третями голосов акционеров - владельцев голосующих акций или владельцев уставного капитала. Если существуют акции различных типов, то решение принимается путем отдельного голосования акционеров - держателей каждого типа акций, чьи права затрагивает такая сделка. Аналогичные условия должны соблюдаться в случае принятия решения об одобрении Плана создания холдинговой ЕК, поскольку это один из способов реструктуризации, имеющий схожее правовое регулирование со слиянием и разделением. Однако существует ряд аргументов против такой интерпретации, допускающих, что для одобрения достаточно лишь простого большинства голосов каждой из компаний-учредителей. В отличие от слияния и разделения, одобрение не затрагивает правосубъектность компаний-учредителей, и также не требует внесения изменений в их уставные документы.^[170] После одобрения общим собранием каждый акционер вправе решать, передавать ему свои акции создаваемой ЕК или нет. Помимо этого, ст.32 Регламента требует, чтобы минимальное количество акций, передаваемых ЕК каждой из компаний, составляло 50% плюс одна акция. Вероятно, именно поэтому европейский законодатель сознательно изъял ссылку на ст.7 Третьей Директивы, желая приблизить положения о минимальном количестве передаваемых акций и большинстве голосов, необходимом для одобрения Плана создания?⁸² Какой из представленных двух интерпретаций следует придерживаться, решит Суд ЕС.

В соответствии со ст.32 Регламента общее собрание акционеров каждой из компаний-учредителей может принять решение, что холдинговая ЕК будет создана только в случае достижения соглашения по вопросу об участии

трудящихся в управлении холдинговой ЕК. Опять возникает вопрос, какое большинство голосов необходимо для принятия такого решения. Этот пробел не может быть устранен по аналогии со схожими положениями корпоративного права ЕС, поскольку они просто отсутствуют. В отношении создания ЕК путем слияния Регламент содержит аналогичное регулирование,^[171] не определяя необходимое для принятия такого решения большинство голосов. Вероятно, на поставленный вопрос можно ответить таким образом, что обычно одобрение требует такого же большинства голосов, что и одобрение Плана создания, поскольку вопрос об участии трудящихся в управлении имеет большое значение для деятельности ЕК, и, следовательно, должен рассматриваться как часть Плана создания. Тем не менее, если предположить, что для одобрения требуется такое же большинство голосов, как и в случае слияния, то следует признать за общим собранием акционеров возможность установить в том же решении, в котором оно делает оговорку об участии трудящихся, меньшее количество голосов для принятия соответствующего решения (простое большинство). Такое толкование находит подтверждение в формулировке ст.32 Регламента: Если общее собрание акционеров не использует свое право на одобрение, оно может также установить меньшее количество голосов, необходимое для принятия решения об участии трудящихся.^[172]

Передача в качестве взноса в уставной капитал акций компаний- учредителей и распределение между ними акций ЕК

Обмен акций компаний-учредителей на акции ЕК проходит в два этапа.^[173] Акционеры компаний-учредителей могут в течение трех месяцев сообщить компаниям-учредителям о своем намерении передать свои акции для целей создания холдинговой компании (ст.ЗЗ Регламента). Этот срок жесткий: он не может быть ни уменьшен, ни увеличен компаниями-учредителями. Срок начинает течь с даты утверждения окончательной редакции Плана создания

холдинговой ЕК. Возникает вопрос, какой момент означает окончательное утверждение этого Плана. Можно предположить, что наиболее ранней датой является день одобрения Плана создания общим собранием акционеров компании-учредителя. Однако следует иметь в виду, что общее собрание акционеров может воспользоваться своим правом окончательного утверждения после решения вопроса об участии трудящихся. Если оно делает такую оговорку, то одобрение Плана создания не может рассматриваться как окончательное, поскольку окончательное создание ЕК зависит от скорости принятия решения по этому вопросу. План создания утверждается в окончательной редакции, как только общее собрание акционеров утвердило решение вопроса об участии трудящихся в управлении ЕК.

Следующая проблема толкования связана с используемым в ст.ЗЗ ч.1 Регламента выражением, согласно которому акционеры компаний-учредителей должны заранее сообщить компаниям о своем намерении передать акции для целей создания холдинговой ЕК. Возникает вопрос: Какое юридическое значение придавать сообщению акционеров о своем намерении? Не имеет ли оно обязательной юридической силы и может ли быть впоследствии отозвано без последствий для акционеров, или рассматривается как юридически обязательное заявление, которое не может быть отозвано? Как справедливо установлено по этому вопросу немецкими учеными, второе утверждение является верным.^[174] Следовательно, заявление о намерении представляет собой своего рода юридическое обязательство, которое должно быть исполнено до того момента, как в соответствующий суд будет подано заявление о регистрации ЕК. Однако окончательная передача акций ставится в зависимость от передачи в течение установленного периода минимального количества акций каждой из компаний, указанных в Плане создания, и одобрения общим собранием акционеров решения вопроса об участии трудящихся в управлении ЕК.

Регламент предусматривает, что ЕК может быть создана только если акционеры компаний-учредителей передали минимальное количество акций каждой из компаний в указанный трехмесячный срок в соответствии с Планом создания и если все иные условия были выполнены.^[175] «Иные условия» определены, главным образом, в ст.32 Регламента. При этом следует отметить, что в отличие от создания ЕК путем слияния, при создании холдинговой ЕК Регламент не предусматривает ни обязательства получить специальное свидетельство судебного или иного компетентного органа,^[176] ни права на возражение со стороны компетентных органов государств-членов ЕС.^[177] В случае соблюдения всех условий создания холдинговой ЕК этот факт должен быть опубликован в отношении каждой из компаний-учредителей аналогичным способом, что и План создания, т.е. в соответствии со ст.З Первой Директивы.

Как отмечалось выше, Регламент устанавливает второй этап процесса обмена акций. Акционеры компаний-учредителей, не передавшие свои акции в течение установленного Регламентом трехмесячного срока, имеют возможность сделать это во второй раз. В течение месяца, начиная с даты опубликования,^[178] они могут предоставить свои акции компаниям-учредителям для целей создания ЕК.^[179] Указанное положение аналогично положению ст. 16 ч.2 Закона о поглощениях Германии,^[180] известному как