Проблемы обеспечения исполнения финансовых обязательств

Характеризуя нормы залогового законодательства, нельзя не отметить резкого смещения акцентов в ущерб интересов кредитора. Поэтому до сих пор актуальной остается тема не только обеспечения финансовых обязательств, но и их исполнения.

В соответствии с законодательством исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 ГК РФ). Таким образом, положения ГК РФ устанавливают шесть способов обеспечения обязательств. При этом обеспечительные конструкции содержатся и в других положениях ГК РФ, а также могут устанавливаться соглашением сторон.

Нетрудно заметить, что лишь некоторые правовые средства (меры) обеспечивают исполнение обязательств. Так, неустойка и задаток своей непосредственной целью имеют стимулирование должника к исполнению обязательства. Таким образом обеспечивается именно исполнение обязатель

ства или, другими словами, обеспечиваются права кредитора путем создания условий, повышающих вероятность исполнения обязательства. Другие перечисленные выше меры (поручительство, банковская гарантия) прямого отношения к исполнению обязательства не имеют. Они предназначены непосредственно для защиты имущественного (денежного) интереса кредитора в случае неисправности должника. Уплата денег поручителем, гарантом есть только суррогат исполнения. Наконец, есть меры, которые стимулируют должника к исполнению обязательства, а в случае его неисправности гарантируют защиту имущественных интересов кредитора (залог, удержание).

Таким образом, выделяются меры, обеспечивающие, во-первых, исполнение обязательства; во-вторых, защиту имущественных интересов кредитора при нарушении обязательства должником; в-третьих, исполнение обязательства и защиту интересов кредитора при неисправности должника.

При избрании способа обеспечения конкретного обязательства следует учитывать не только и не столько юридические моменты, сколько и прежде всего обстоятельства экономического характера. Так, если за должника поручается малоимущий гражданин, то поручительство носит формальный характер (то есть существует лишь на бумаге), так как с такого поручителя вряд ли удастся получить что-либо. При установлении неустойки необходимо учитывать платежеспособность должника. Если, предположим, известно, что должник будет не способен уплатить неустойку по причине отсутствия денежных средств, то обеспечение опять-таки существует лишь формально, а по сути его нет[69].

Если обратиться к практике арбитражных судов, она показывает, что арбитражные суды рассматривают сотни дел, связанных со спорами, касающимися способов обеспечения исполнения обязательств 3. При этом Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге4, выразил мнение о невозможности, исходя из природы безналичных денег, передавать их в залог по правилам, регулирующим залог вещей (пункт 3).

Таким образом, законодательное совершенствование обеспечения исполнения финансовых обязательств объективно необходимо.

Первые шаги в этом направлении были сделаны еще в 2006 г. В частности, законопроект «Об особенностях обеспечения исполнения финансовых обязательств» (далее — Законопроект) был предложен банковскому сообществу для обсуждения на заседании «круглого стола», состоявшемся 23 ноября 2006 г. в Ассоциации российских банков. Разработка Законопроекта осуществлялась в рамках реализации пункта 24 Плана действий Правительства Российской Федерации по реализации в 2006 г. положений Программы социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006-2008 годы), утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 января 2006 г. № 38-р 5.

Основной целью Законопроекта является установление особенностей обеспечения исполнения финансовых обязательств залогом денежных требований и залогом прав по договору банковского счета (вклада).

В настоящее время на финансовом рынке ощущается недостаток механизмов, позволяющих надлежащим образом обеспечивать исполнение финансовых обязательств. Например, основная модель секьюритизации финансовых активов предполагает, что исполнение обязательств по выпускаемым ценным бумагам обеспечивается залогом прав требований, которые непосредственно и являются объектом секьюритизации. В то же время российское законодательство о залоге прав носит фрагментарный, а в некоторых вопросах противоречивый характер, что увеличивает риски инвесторов при использовании данного вида имущества в качестве предмета залога при выпуске ценных бумаг.

В Законопроекте под финансовыми обязательствами понимаются обязательства, удостоверенные ценными бумагами либо связанные с исполнением обязательств по ценным бумагам, а также обязательства, одной из сторон которых является кредитная организация, страховая организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, управляющая компания инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда или иная организация, которая на основании федерального закона вправе совершать банковские операции, осуществлять страховую деятельность и (или) профессиональную деятель ность на рынке ценных бумаг.

Законопроектом устанавливается детальное регулирова ние вопросов, связанных с использованием на финансовом рынке залога денежных требований, вытекающих из обяза тельств. Так, с целью обеспечения исполнения финансовых обязательств предусматривается возможность залога денеж ного требования, которое возникнет в будущем, в том числе денежного требования, которое возникнет в будущем из су шествующего обязательства или из будущего обязательства. При этом предметом залога может быть денежное требование, которое возникнет в будущем, в том числе денежное требование, которое возникнет в будущем из существующего обязательства или из будущего обязательства.

Денежное требование, право требования по которому прекращается по истечении срока, указанного в федеральном законе или в договоре, из которого это требование вытекает, может быть заложено до окончания срока действия этого требования. Если заложено денежное требование, право требования по которому прекратилось в связи с окончанием срока его действия до обращения на него взыскания залогодержателем, залогодержатель не вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства, исполнение которого было обеспечено залогом этого денежного требования.

Залогодателем денежных требований может быть лицо, которому принадлежат закладываемые денежные требования (правообладатель). Нарушение правообладателем запрета или ограничений залога (уступки) денежных требований, установленных сторонами договора, из которого вытекает денежное требование, не является основанием недействительности соответствующих сделок, совершенных правообладателем в предусмотренном Законопроектом порядке, а также основанием для расторжения договора должником или для отказа должника от исполнения обязательств перед новым кредитором. Указанное положение не освобождает правообладателя от обязательств или ответственности перед должником за нарушение им такого запрета или ограничения. Если предметом залога являются принадлежащие правообладателю денежные требования вместе с обязанностями, которые правообладатель несет перед своим должником, залог денежных требований вместе с обязанностями допускается только с согласия должника.

Законопроектом также устанавливаются требования к содержанию договора о залоге денежных требований, определяются момент возникновения залога денежных требований, а также обязанности залогодателя и права залогодержателя при их залоге, вводятся специальные правила, связанные с уступкой залогодателем заложенного денежного требования залогодержателю и исполнением должником залогодателя его обязанности залогодержателю, устанавливаются особенности обращения взыскания и реализации заложенного денежного требования.

Если предметом залога является совокупность денежных требований, в договоре о залоге денежных требований указываются любые общие данные, позволяющие индивидуализировать совокупность закладываемых денежных требований, в том числе следующие:

• сроки возникновения закладываемых денежных требований и (или) сроки возникновения оснований, из которых вытекают закладываемые денежные требования;
• характер и природа оснований, из которых вытекают закладываемые денежные требования;
• лица (круг лиц), которые являются или будут являться должниками по закладываемым денежным требованиям.

Если предметом залога является будущее денежное требование, в том числе денежное требование, которое возникнет из существующего или будущего обязательства, в договоре о залоге денежных требований могут быть указаны любые общие данные, позволяющие индивидуализировать закладываемое денежное требование.

При недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, за счет стоимости предмета залога в первую очередь удовлетворяются требования о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, о компенсации морального вреда, а также требования о взыскании алиментов; во вторую очередь — требования по выплате выходных пособий и по оплате труда лицам, работающим или работавшим по трудовому договору (контракту), а также по выплате вознаграждений по авторскому договору.

Действующее российское законодательство не предусматривает механизмов повышения кредитного качества, в том числе секьюритизированной задолженности, которые широко используются на западных финансовых рынках.

Целью в данном случае является прямое закрепление в законе правовых норм, позволяющих использовать в рамках обеспечения исполнения финансовых обязательств институт залога в отношении такого специфического объекта гражданского оборота, как права (требования), вытекающие из договора банковского счета (вклада).

Принимая во внимание, что согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации преимущественное право на удовлетворение требований из стоимости предмета залога имеет только кредитор-залогодержатель, использовать какую-либо другую правовую конструкцию, в том числе моделирование нового способа обеспечения финансовых обязательств, представляется нецелесообразным. Вместе с тем, во избежание возможных коллизий между режимом применяемых в настоящее время в банковской практике банковских счетов и режимом залога прав по договору банковского счета, Законопроект предлагает допустить залог права по договору банковского счета при условии, что на основании такого договора клиенту открывается специальный залоговый банковский счет.

Следует отметить, что ряд существенных обязанностей при залоге прав по договору банковского счета (вклада) Законопроектом возлагается на лицо, не являющееся стороной в этом договоре — на банк. Правовое обоснование такой конструкции состоит в следующем:

• эти обязанности возлагаются на банк законом;
• залог прав по договору банковского счета (вклада) допускается только при условии открытия банком клиенту специального залогового банковского счета (счета по вкладу), то есть банк, открывая подобный счет, знает и соглашается на то, что права по договору банковского счета (вклада) являются предметом залога;
• банк ведет учет договоров о залоге прав по договору банковского счета (вклада).

Режим залога прав по договору банковского счета (вклада) включает в себя все основные черты договора о залоге прав, адаптированные применительно к предмету данного залога, а именно:

• отсутствие необходимости давать оценку предмета залога и указывать место нахождения предмета залога;
• необходимость ведения банками учета договоров о залоге прав по договору банковского счета (вклада) и связанный с этим момент возникновения права залога;
• ограничение права залогодателя (клиента или вкладчика банка) распоряжаться денежными средствами, находящимися или поступающими на счет, а также ограничение его прав в отношении самого договора банковского счета (вклада), права по которому были заложены;

• право залогодержателя получать информацию от банка в отношении счета.

Специальными по отношению к общим правилам Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге являются вводимые Законопроектом правила о порядке удовлетворения требований залогодержателя по договору о залоге прав по договору банковского счета (вклада). Очевидно, что в отношении залога прав по договору банковского счета отсутствует необходимость использовать процедуру реализации заложенного имущества с публичных торгов. В качестве общего правила при обращении залогодержателем взыскания на заложенные права по договору банковского счета Законопроектом устанавливается норма о том, что требования залогодержателя удовлетворяются путем списания банком денежных средств с залогового счета в безакцептном порядке на основании платежного требования залогодержателя, если иной порядок не предусмотрен договором о залоге.

В целом вызывает поддержку идея установления на законодательном уровне обеспечения исполнения финансовых обязательств залогом денежных требований и залогом прав по договору банковского счета (вклада). Однако следует отметить, что Законопроект не содержит ответов на наиболее важные практические вопросы, в частности, не предлагает адекватного правового механизма залога средств, находящихся на банковских счетах.

В связи с этим полагаем, что Законопроект нуясдается в доработке.

Во-первых, Законопроект следует дополнить нормой, разъясняющей судьбу обязанностей по двусторонне обязывающему договору в случае, когда правообладатель заложил свои права требования на получение платежа по такому договору. Необходимо прямо указать, что должник по этому договору остается обязанным исполнить все свои договорные обязательства, если они не были исполнены им до заключения договора о залоге прав (требований). В связи с этим необходимо законодательно закрепить, что, если иное не вытекает из соглашения залогодателя, залогодержателя и должника, залогодатель сохраняет обязанность исполнить все свои обязательства в отношении должника, если они не были им исполнены до заключения договора о залоге требований.

Во-вторых, Законопроект необходимо дополнить специальными положениями:

• о существенных условиях договора залога денежных обязательств, которые, однако, не должны распространяться на залог средств, находящихся на банковских счетах;
• об оценке ценных бумаг, учитывая, что их номинальная стоимость может составлять сумму оценки только по специальному соглашению сторон.

В связи с этим полагаем: в Законопроекте необходимо закрепить, что в договоре о залоге денежного права (требования) должны быть указаны предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также то, у какой из сторон будут находиться документы, удостоверяющие закладываемые денежные права (требования).

В-третьих, Законопроект не должен распространяться на залог векселей ввиду наличия специального вексельного законодательства, имеющего особенности, а именно:

• залог по векселю может быть оформлен с помощью индоссамента, а Законопроект говорит об обеспечительной цессии, что большинством правоприменителей воспринимается как сделка, отличная от индоссамента;
• Законопроект предусматривает обязанность залогодержателя уведомить залогодателя о возникновении у него оснований обратить взыскание на предмет залога. Вексельное законодательство такой обязанности не содержит. Также отметим, что залогодержатель не обязан делать такое уведомление, например, когда не желает воспользоваться заложенным правом;
• в соответствии с Законопроектом должник залогодателя, уведомленный надлежащим образом о залоге и наличии у залогодержателя указанного правомочия, не вправе исполнять свое обязательство никому, кроме залогодержателя либо лица, указанного залогодержателем. Вексельный же должник обязан платить залогодержателю ордерного векселя, заложенного по залоговому индоссаменту, вне зависимости от того, уведомлялся ли он залогодателем.

Из Законопроекта следует, что реализация заложенных прав (требований) может осуществляться двумя способами: либо путем перевода заложенных прав на залогодержателя судом, либо добровольно — путем уступки прав (требований).

Представляется, что реализация права залогодержателя может быть осуществлена путем:

• продажи заложенного права (требования) с публичных торгов (особенно важно для прав, удостоверенных ценными бумагами);
• удовлетворения судом иска залогодержателя непосредственно к должнику по обязательству, право требования по которому заложено. Этот вариант будет особенно удобен для тех случаев, когда срок исполнения обеспечиваемого обязательства и срок заложенного права требования практически совпадают. Кроме того, реализация этого варианта даст огромную процессуальную экономию.

При этом право выбора одного из возможных вариантов реализации прав залогодержателя должно быть представлено именно ему.

Необходимо отметить и тот факт, что глава 3 Законопроекта построена, на наш взгляд, концептуально неверно. В ней определен единый специальный правовой режим залога прав по договору банковского вклада и договору банковского счета. Учитывая серьезные отличия конструкций договора банковского вклада и договора банковского счета, полагаем, что для залога прав (требований) по указанным договорам не должен существовать единый правовой режим. Например, в отличие от договора банковского вклада, сумма задолженности банка по договору банковского счета будет постоянно изменяться. В свою очередь, залог прав (требований) по договору банковского вклада практически ничем не будет отличаться от залога иных прав (требований) по денежным обязательствам. Поэтому правовой механизм залога вкладов вряд ли целесообразно регулировать в рамках самостоятельной главы. В то же время отношения по залогу прав (требований) по договору банковского счета очень специфичны, поскольку функционирование банковского счета связано с применением законодательства о безналичных расчетах, которое может вступить в противоречие с законодательством о залоге прав. По указанной причине задачей Законопроекта должна являться выработка специального правового механизма залога только прав по договору банковского счета, который позволит снять возможные коллизии между законодательством о безналичных расчетах и законодательством о залоге. Эта задача может быть решена в рамках специальной главы Законопроекта.

Таким образом, полагаем, что правовое регулирование залога прав (требований) по договору банковского счета должно осуществляться в рамках специальной главы Законопроекта, а залога вкладов — в общем порядке.

Более того, для большего удобства в Законопроекте следует предусмотреть не один, а несколько механизмов залога средств на банковских счетах. Соответственно, необходимо предусмотреть несколько механизмов распоряжения заложенными средствами. При доработке Законопроекта представляется необходимым:

• допустить использование конструкции залога средств на обычном банковском счете в виде неснижаемого остатка (по терминологии Законопроекта — в твердой сумме);

¦

• допустить использование конструкции залога средств на специальном залоговом счете. При этом либо средства на специальном залоговом счете должны полностью блокироваться, либо следует предусмотреть особый порядок распоряжения ими (например, с одновременного согласия залогодателя и залогодержателя);
• допустить использование в качестве специального залогового счета специального залогового счета как залогодателя, так и залогодержателя;
• допустить открытие совместного залогового счета, владельцами которого являются одновременно залогодатель и залогодержатель;
• указать виды счетов, средства на которых не могут быть предметом залога. Например, следует определить, могут ли быть предметом залога средства соответствующих бюджетов;
• определить, нужно ли получать согласие собственника имущества ряда правообладателей, для которых такое согласие требуется по общему правилу в случае распоряжения имуществом;
• определить, как соотносится залог средств на банковском счете с правами публичных взыскателей в отношении владельца счета.

Итак, Законопроект должен содержать следующие положения о залоге денежных прав (требований) по договору

банковского счета:

• предметом залога могут быть денежные права (требования) клиента, вытекающие из договора банковского счета, если иное не установлено законом, банковскими правилами или договором банковского счета;
• предметом залога не могут быть права (требования), учитываемые на транзитных валютных счетах, счетах бюджетов всех уровней, депозитных счетах нотариусов, счетах, предназначенных для расчетов с помощью банковских платежных карт, корреспондентских счетах кредитных организаций, счетах, принадлежащих несовершеннолетним, а также на отдельных банковских счетах платежных агентов и иных счетах, на которых учитываются денежные средства, не принадлежащие владельцу счета;
• залог денежных прав (требований) по договору банковского счета, принадлежащих государственным и муниципальным предприятиям, допускается только с согласия собственника имущества предприятия.

Залог денежных прав (требований) клиента на получение и (или) перечисление денежных средств, вытекающих из договора банковского счета, может быть установлен путем заключения договора о залоге, предусматривающего:

• неснижаемый остаток на банковском счете залогодателя путем учета заложенной суммы на специальном блокированном разделе банковского счета залогодателя (залог в твердой сумме без передачи заложенного имущества залогодержателю);
• неснижаемый остаток на банковском счете залогодержателя путем перевода закладываемой суммы со счета залогодателя на специальный блокированный раздел банковского счета залогодержателя (залог в твердой сумме с передачей заложенного имущества залогодержателю);
• перевод закладываемых сумм на залоговый счет залогодателя или залогодержателя;
• перевод закладываемых сумм на совместный залоговый счет залогодателя и залогодержателя.

Следует также решить вопрос о том, как следует поступить, если истек срок действия договора банковского счета (в отдельных случаях такие договоры заключаются на период действия соответствующего специального разрешения). Статью 20 целесообразно изложить в следующей редакции:

«Статья 20. Правовое регулирование залога денежных прав (требований) по договору банковского счета

1. Если иное не предусмотрено правилами настоящей главы, к договору о залоге денежных прав (требований) по договору банковского счета применяются правила статей 2-12 настоящего Федерального закона.

Отношения по договору о залоге денежных прав (требований) по договору банковского счета, не урегулированные настоящим Федеральным законом, регулируются § 3 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.

2. Если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, к договору залогового счета залогодателя, договору залогового счета залогодержателя, договору совместного залогового счета залогодателя и залогодержателя применяются правила главы 45 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Если договором банковского счета, денежные права (требования) по которому были заложены, установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила настоящего Федерального закона.

3. Открытие и ведение специальных блокированных разделов банковских счетов залогодателя и залогодержателя осуществляются в рамках договоров банковского счета, заключенных ими ранее с обслуживающими банками. Эти отношения регулируются настоящим Федеральным законом, главой 45 Гражданского кодекса Российской Федерации, особыми условиями к договорам банковского счета».

Что касается вопросов о залоге вкладов, то предположительно может быть сохранен общий правовой режим исполнительного производства, а именно та степень преимущест- нснности удовлетворения требований залогодержателей, которая следует из статьи 111 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» [70] (далее — Закон об исполнительном производстве). Однако для создания механизма реализации права залогодержателя на удовлетворение своих требований за счет заложенных средств на банковских счетах необходимо определить:

• очередность удовлетворения требований залогодержателя в составе очередности, предусмотренной статьей 855 ГК РФ, статьей 111 Закона об исполнительном производстве, а также статьей 134 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (ред. от 28 декабря 2010 г.) «О несостоятельности (банкротстве)»[71];
• порядок реализации исполнительных документов за счет заложенных средств с учетом указанной выше очередности удовлетворения требований залогодержателя.

В Законопроекте предусмотрено, что залогодатель не вправе без согласия залогодержателя расторгать договор банковского вклада. В данном случае не решен вопрос о том, как следует поступить, если срочный договор банковского вклада прекратился в связи с истечением срока. Этот вопрос также нуждается в решении.

В заключение надо отметить, что Законопроект был разработан с учетом рекомендаций таких международных организаций, как Банк международных расчетов, Международная ассоциация по свопам и деривативам, а также с учетом законодательств других стран. В равной степени был воспринят опыт законодательного регулирования развитых стран и стран с развивающимися рынками. В настоящее время положения о финансовом обеспечении действуют в Австралии, Австрии, Англии/Шотландии, на Багамах, в Бельгии, на Бермудах, в Венгрии, Германии, Дании, Индонезии, Испании, Италии, на Кайманах, в Канаде, Люксембурге,

Малайзии, на Нидерландских Антилах, в Нидерландах, Новой Зеландии, Норвегии, Португалии, Республике Ирландия, Сингапуре, США, Таиланде, на Тайване, Филиппинах, в Финляндии, Франции, Швейцарии, Швеции, Южной Африке, Южной Корее, Японии.

При создании Законопроекта был использован опыт разработки, принятия (включая изменения в основные законодательные акты) и применения Директивы Европейского Союза 2002/47/ЕС от 6 июня 2002 г. «О соглашениях по финансовому обеспечению» (On Financial Collateral Arrengements), Акта о рынке капитала Венгрии 2002 г. (Capital Markets Act), Гражданского кодекса Германии, Денежного и финансового кодекса Франции (Mamp;F Code) и многих других нормативно-правовых актов.

В связи с изложенным принятие Законопроекта с учетом высказанных замечаний значительно повысит эффективность российской финансовой системы, позволит снизить ее системные риски, так как предоставит возможность участникам финансового рынка использовать соответствующие способы обеспечения исполнения обязательств для управления и снижения своих кредитных рисков, а также создаст условия для финансирования и рефинансирования российских юридических лиц через выпуск ценных бумаг. Все это позволит российским компаниям получить доступ к относительно недорогому финансированию.