§ 1. Соответствие системы уголовных наказаний уголовно-правовым принципам

ше, несоответствие системы уголовно-правовым принципам также выступает проявлением энтропии системы.

В первой главе диссертант пришел к выводу о необходимости признания концепции справедливости в качестве основополагающей для всего уголовного закона, что должно повлечь за собой переоценку роли и значения принципов уго­ловного права и признание в качестве определяющего (интегративного) принципа справедливости. Поэтому начнем параграф с уяснения соответствия системы уго­ловных наказаний принципу справедливости, а следовательно, и критерию каче­ства системы.

Принцип справедливости раскрывается в ст. 6 УК РФ. Применительно к системе уголовных наказаний он означает, что в перечне наказаний должно со­держаться достаточное количество наказаний, разных по содержанию и объему репрессии, которые обеспечивали бы суду возможность выбора наказания и на­значения его в зависимости от характера и степени общественной опасности пре­ступления, обстоятельств его совершения и личности виновного.

Но при расположении наказаний, как указано выше, законодателем не учтен реальный объем репрессии каждого наказания, что не соответствует принципу справедливости, приводит систему к дезорганизации не только по такому крите­рию, как внутренняя согласованность (закономерное расположение наказаний в зависимости от их сравнительной тяжести), но и по критерию качества (соответ­ствие требованиям справедливости). Это связано с тем, что, исходя из «лестницы» наказаний, строится не только общий перечень наказаний в ст. 44 УК РФ, но и уголовно-правовые санкции. Предполагается, что наказания в санкциях распола­гаются с учетом порядка, определенного в ст. 44 УК РФ, от наименее к наиболее строгому. Статья 60 УК РФ обязывает суд, прежде всего, рассматривать возмож­ность назначения самого мягкого наказания из числа предусмотренных, при этом

суд должен руководствоваться не собственным убеждением относительно объема репрессии каждого из перечисленных в санкции статьи Особенной части УК РФ наказания, а исходя из расположения наказания в продекларированной «лестни­це». В итоге может возникнуть ситуация, когда, желая назначить минимальное наказание, суд назначает наказание, по объему репрессии значительно превосхо­дящее иные наказания, имеющиеся в санкции, но расположенные после него.

Дезорганизация системы по названным критериям может быть преодолена путем пересмотра «лестницы» наказаний.

Итак, первое место в перечне наказаний занимает штраф, т. е. считается, что он является самым мягким наказанием. Более строгие, чем штраф, по мнению за­конодателя, обязательные и исправительные работы, а также принудительные ра­боты, которые занимают соответственно четвертое, пятое и восьмое место в пе­речне наказаний (сравнивать штраф с другими наказаниями считаем нецелесооб­разным, так как перспектива их существования в системе уголовных наказаний вызывает сомнение, о чем будет сказано ниже).

Анализ соотношения штрафа и обязательных работ (путем перевода обяза­тельных работ в денежное выражение) показывает, что штраф при его назначении может повлечь значительно более существенные материальные ограничения как для самого осужденного, так и для его семьи по сравнению с обязательными ра­ботами. Сказанное позволяет сделать вывод, что обязательные работы являются более мягким наказанием, чем штраф. К аналогичному выводу можно прийти и при сравнении штрафа и исправительных работ, так как суммы штрафа значи­тельно превосходят по своим размерам суммы удержаний из заработной платы при назначении исправительных работ^[220].

Кто-то возразит, что прежде, чем сравнивать наказания, необходимо опре­делить критерий, положенный законодателем в основу «упорядоченности» уго­

ловных наказаний, что наказания необходимо сравнивать не только исходя из ко­личественной, но и из качественной характеристики. Логично предположить, что в основу построения «лестницы» наказаний положена степень суровости наказа­ния в зависимости от «ценности» объекта воздействия. В литературе есть сле­дующие позиции, подтверждающие данный тезис: «Объектом существенно­негативного воздействия наказания выступают права, свободы и законные инте­ресы человека и гражданина, степень значимости (ценность) которых соответст­вует последовательности их изложения в Конституции РФ»¹. «Карательный по­тенциал наказаний весьма различен у разных видов наказаний и прямо зависит от характера тех прав и свобод, которых может быть лишен осужденный или в кото­рых он может быть ограничен»^{[221] [222].}

В главе 2 Конституции РФ определены основные права и свободы человека, гарантируемые ей, в частности, в ст. 37 закреплено: «Каждый имеет право сво­бодно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Принудительный труд запрещен. Каждый имеет право... на возна­граждение за труд без какой бы то ни было дискриминации... Каждый имеет пра­во на отдых.

Исходя из содержательной характеристики обязательных работ, можно сде­лать вывод, что этим наказанием ограничивается право человека на свободное распоряжение способностями к труду, выбору рода деятельности и профессии, на вознаграждение за труд, а также право на отдых. Аналогичные правоограничения сопровождают и исправительные работы, но в несколько ином объеме. Так, если исправительные работы отбываются по основному месту работы, то право чело­века на свободное распоряжение способностями к труду, выбору рода деятельно­сти и профессии при его отбывании не ограничивается. Право на вознаграждение

за труд, а также право на оплачиваемый ежегодный отпуск ограничиваются час­тично, так как из заработной платы осужденного удерживается лишь незначи­тельная часть в доход государства, право на отдых также сохраняется, за исклю­чением некоторых ограничений, связанных с отпуском. Получается, что по со­держанию правоограничений можно даже посчитать, что обязательные работы являются более строгим наказанием, чем исправительные. Однако такой вывод будет некорректным, если не обратиться к количественной характеристике иссле­дуемых наказаний. Срок исправительных работ составляет от 2 мес. до 2 лет. Можно рассчитать и длительность отбывания обязательных работ. В соответствии со ст. 27 УИК РФ время обязательных работ в течение недели, как правило, не может быть менее 12 час. При назначении обязательных работ в минимальном значении (60 час.) они будут отбыты за 5 недель (чуть больше месяца), в макси­мальном значении (480 час.) — 40 недель (около 10 мес.), т. е. по своей длитель­ности исправительные работы в два раза превышают сроки отбывания обязатель­ных работ. С учетом качественной и количественной характеристик обязательных и исправительных работ можно сделать вывод, что исправительные работы явля­ются более строгим наказанием, чем обязательные работы.

Вернемся к соотношению исследуемых наказаний со штрафом.

В статье 35 Конституции РФ определено: «Право частной собственности

охраняется законом. Каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими ли­цами...». Исходя из содержательной характеристики штрафа видно, что этим на­казанием ограничивается право человека на частную собственность, на свободное владение, пользование и распоряжение своим имуществом, поскольку штраф представляет собой денежное взыскание, а деньги, в свою очередь, с учетом по­ложений гражданского законодательства являются разновидностью имущества. Если исходить из того, что права и свободы человека располагаются в Конститу­ции в зависимости от степени значимости (ценности), то обнаруживается, что право собственности Конституцией признается более значимым (ст. 35 Конститу­ции), чем право на свободный труд (ст. 37 Конституции). Этот вывод находит

свое подтверждение и в некоторых работах по конституционному праву. Так, А. В. Безруков пишет: «Первостепенное значение в числе социально- экономических прав принадлежит праву частной собственности, включая право на объекты интеллектуальной собственности, орудия, средства производства. Вместе с правом собственности в центре социально-экономических прав находит­ся право на свободный труд, означающее, что каждый имеет право свободно рас­поряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профес­сию»¹. В другом источнике указывается: «Социально-экономические права и сво­боды определяют правовое положение личности как члена гражданского общест­ва. Важнейшим из этих прав является право на владение и распоряжение частной собственностью»^{[223] [224]. Если говорить о содержательной характеристике штрафа, можно отметить, что косвенно он ограничивает и право на вознаграждение за труд. Так как, наряду с абсолютным денежным выражением, он предполагает возможность исчисления в размере заработной платы или иного дохода осужден­ного за период от двух недель до пяти лет, т.}

В поддержку приведенной позиции следует также указать, что, во-первых, исправительные работы могут быть назначены условно (осужденный освобожда­ется от реального отбывания наказания), в то время как при назначении штрафа такая возможность не устанавливается. На это обращали внимание и другие авто­

ры^[225]. Во-вторых, при исправительных работах выплата определенной суммы как бы растягивается на некоторый срок, осужденный отдает лишь часть своей зара­ботной платы, в то время как штраф — это единовременное наказание (хотя и предусматривается возможность рассрочки уплаты штрафа на срок до пяти лет, но это, скорее, исключение), когда осужденный одномоментно должен заплатить достаточно крупную сумму. В-третьих, в новой редакции ст. 50 УК РФ исправи­тельные работы могут отбываться по основному месту работы, т. е. осужденный остается в привычной среде, не утрачивает социальные связи и при этом несет, по сравнению со штрафом, весьма незначительные финансовые потери, сохраняя большую часть заработка. Что же касается исправительных работ, назначаемых лицам, не имеющим основного места работы, то в условиях сохраняющейся без­работицы, продолжающегося экономического кризиса это наказание даже улуч­шает их положение, так как, с одной стороны, они гарантированно получают ра­боту (причем обязательно в районе своего места жительства), а с другой — сохра­няют в большей части свою заработную плату, что обеспечивает им возможность существования. В-четвертых, изменения, внесенные в УК РФ, значительно увели­чили размеры штрафа, как в Общую часть, так и в санкции статей Особенной час­ти включены новые способы исчисления штрафа, которые также предполагают возможность назначения штрафа в значительных размерах. Так, если при перво­начальной редакции УК РФ еще можно было говорить о какой-то соразмерности исследуемых наказаний, то при двукратном увеличении нижней границы и пяти­кратном увеличении верхней границы штрафа, при незначительно измененных показателях обязательных и исправительных работ (верхний порог обязательных работ был увеличен всего вдвое), вести речь о сохранившемся значении штрафа в качестве самого мягкого наказания нельзя.

Сравнивая штраф и принудительные работы, приходится констатировать, несмотря на то что принудительные работы расположены на восьмом месте в «ле­стнице» наказаний, законодатель, вопреки логике, оценивает это наказание как

достаточно мягкое, ограничив круг преступлений, по которым оно может быть назначено, категориями небольшой и средней тяжести, а также тяжким, совер­шенным впервые. В то время как у штрафа нет подобных ограничений. Содержа­ние данного наказания, является достаточно строгим, но составить конкуренцию штрафу за совершение некоторых особо тяжких преступлений (за коррупционные преступления), полагаем, не сможет. Во-первых, штраф за названные преступле­ния воздействует более точно, затрагивая мотивационную сферу. Во-вторых, в силу неапробированности принудительных работ на практике. В связи с этим на данном этапе согласимся с позицией законодателя, что принудительные работы могут составить альтернативу лишению свободы за первые три категории престу­плений. Поэтому место штрафа в «лестнице» наказаний должно находиться после принудительных работ.

Наши выводы подтверждаются результатом анализа уголовно-правовых санкций. Так, изучив распределение наказаний в санкциях статей Особенной час­ти УК РФ по категориям преступлений (прил. 1), автор обнаружил, что штраф, в отличие от обязательных и исправительных работ, достаточно широко пред­ставлен в санкциях за совершение тяжких (49 санкций) преступлений, в некото­рых случаях и даже особо тяжких преступлений (6 санкций). Обязательные рабо­ты за совершение тяжких преступлений предусмотрены только в 4 случаях, а ис­правительные работы — О^[226]. За совершение особо тяжких преступлений ни обяза­тельные, ни исправительные работы не предусматриваются.

Штраф за тяжкие и особо тяжкие преступления является фактически един­ственным наказанием, составляющим альтернативу лишению свободы, несмотря на то что принудительные работы в санкциях статей Особенной части за совер­шение тяжких преступлений упоминаются чаще — 65 раз. Такой вывод обуслов­лен тем, что, во-первых, хотя принудительные работы и введены в действие с 1 января 2017 г., в России принять осужденных к этому наказанию пока готовы

только 4 исправительных центра и 7 участков на территории колоний-поселений (около 900 человек)^[227]. Во-вторых, практика применения принудительных работ за тяжкие преступления ограничена только преступлениями, совершенными впер­вые. То есть их использование пока будет затруднено (хотя диссертант выступает за расширение сферы применения принудительных работ за тяжкие преступле­ния, тем не менее пока исходит из существующей редакции нормы). За особо тяжкие преступления принудительные работы не предусматриваются. В некото­рых случаях в санкциях статей за совершение тяжких и особо тяжких преступле­ний штраф стоит в альтернативе только с лишением свободы, например, ч. 3 ст. 171², ч. 4 ст. 261, ч. 5 ст. 290. Тем самым законодатель подтвердил, что штраф — весьма строгое наказание, которое по объему ограничений может конкурировать с лишением свободы при совершении тяжких и даже особо тяжких преступлений, является более строгим наказанием, чем обязательные, исправительные, а также принудительные работы.

Учитывая изложенное, считаем, что по степени репрессивности исследуе­мые наказания в «лестнице» необходимо расположить следующим образом: обя­зательные работы, исправительные работы, принудительные работы, штраф. Без­условно, определение такого места штрафа может вызвать споры в теории уго­ловного права. Однако современные российские реалии свидетельствуют о том, что законодатель пересмотрел свое отношение к штрафу как самому мягкому на­казанию. С одной стороны, это может быть связано с исключением из системы наказаний конфискации имущества — фактически ее функции теперь переложены на штраф, а с другой — не секрет, что сегодня смещены акценты, ценностные приоритеты. Современная Россия является капиталистическим государством, в котором, наряду со свободой, особое значение, особую ценность приобретает право собственности, поэтому и наказания, связанные с ограничением данного права, имеют тенденцию к доминированию. В этом и выражается адаптивная спо­собность системы. Кроме того, подчеркнем, что выступаем сторонниками исполь­

зования штрафа не за все преступления, отнесенные к категории тяжких и особо тяжких, а только тех, в которых доминирует корыстная мотивация, — экономиче­ских, коррупционных, так как полагаем, что только штраф при совершении таких преступлений может оказать «точечное» воздействие на преступника, обеспечи­вая индивидуализацию наказания.

Далее следует остановиться на проблеме соотношения административных и уголовных наказаний. Выше было сказано, что сегодняшняя регламентация адми­нистративных наказаний, допускающая назначение за совершение администра­тивного правонарушения наказания, значительно превосходящего по своим раз­мерам наказание за совершенное преступление, приводит к дезорганизации сис­темы по критерию внутренней согласованности, а также по критерию качества

системы.

При исчислении административного штрафа его размеры дифференцирова­ны в зависимости от субъекта правонарушения^[228]. Так, должностным и юридиче­ским лицам, в отличие от граждан, возможно назначение административного штрафа, исчисляемого в абсолютном денежном выражении, до 50 тыс. рублей и до 1 млн рублей соответственно (по общему правилу в исключительных случаях суммы штрафа гораздо выше). Оценивая подобное законодательное решение, следует признать, что, действительно, для юридических лиц установление штрафа в размере, превышающем минимальный штраф как уголовное наказание, является необходимым и обоснованным, так как юридические лица не могут быть субъек­тами преступления, в связи с чем не несут ответственность по действующему УК РФ. Юридические лица обладают более высокими доходами и нередко причиня­ют весьма существенный материальный ущерб интересам личности, общества и государства. Однако установление возможности назначения более высокого

штрафа за совершение административного правонарушения, чем за совершение преступления, для должностных лиц представляется необоснованным.

Считаем, что выделение специального субъекта правонарушения — долж­ностного лица — не должно устанавливать возможность применения штрафа бо­лее высокого, чем это предусмотрено в санкциях статей УК РФ за отдельные пре­ступления. Наличие специального положения может служить основанием для на­значения более строгого наказания в пределах санкции статьи или более высокого штрафа по сравнению с гражданами, не имеющими особого статуса, но админи­стративный штраф в любом случае не должен превышать максимального штрафа, налагаемого на граждан (5 тыс. рублей) как административного наказания и ми­нимального штрафа, налагаемого за совершение преступлений. Эти соображения дают основания предложить законодателю исключить из ст. 3.5 КоАП РФ поло­жения, касающиеся дифференцированного установления размеров штрафа для граждан и должностных лиц, сохранив возможность применения более высокого административного штрафа для юридических лиц. Тем более что иные статьи главы 3 КоАП РФ, регулирующие порядок применения иных наказаний, не выде­ляют такого специального субъекта, как должностное лицо, определяя лишь воз­можность назначения наказания для граждан и юридических лиц.

Далее, в ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ законодатель предусматривает исключитель­ные случаи, в которых допускает возможность назначения гражданам за отдель­ные правонарушения административного штрафа до 7, 15, 50, 100 и даже до 500 тыс. рублей. Подобная позиция законодателя вызывает, по меньшей мере, недо­умение. Здесь проблема дифференциации системы уголовных и административ­ных наказаний стоит особо остро в силу установленных размеров административ­ного штрафа, который в сто раз превышает минимальный штраф согласно ст. 46 УК РФ.

Похожая ситуация наблюдается также при регламентации дисквалифика­ции, лишения физического лица, совершившего административное правонаруше­ние, ранее предоставленного ему специального права и обязательных работ. Так, в ч. 2 ст. 3.8 и ч. 2 ст. 3.11 КоАП РФ указано, что срок названных наказаний не

может быть менее 1 мес. и 6 мес. соответственно и более 3 лет, в то время как в ч. 2 ст. 47 УК РФ предусматривается возможность назначать лишение права за­нимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от 1 года до 5 лет в качестве основного вида наказания и на срок от 6 мес. до 3 лет в качестве дополнительного вида наказания. В части 2 ст. 3.13 КоАП РФ го­ворится, что обязательные работы устанавливаются на срок от 20 до 200 часов, в то время как в ч. 2 ст. 49 УК РФ указано, что обязательные работы устанавли­ваются на срок от 60 до 480 часов.

Административное правонарушение всегда имеет большую степень обще­ственной опасности, чем преступление. Преступлением, в отличие от админист­ративного правонарушения, признаются крайние формы отклоняющегося поведе­ния, причиняющие наибольший вред интересам личности, общества и государст­ва. Устанавливая возможность назначения гражданам административных наказа­ний, по своим размерам равных или даже существенно превосходящих уголовные наказания, законодатель тем самым стирает четкую грань между ними. В таких случаях значение уголовного наказания существенно снижается. Допускается си­туация, когда административное правонарушение может быть наказано более строго, чем преступление, т. е. в нашем государстве получается «более выгодно» совершать преступления, чем правонарушения. Можно даже сказать, что тем са­мым закон как бы стимулирует совершать преступления (на несвойственную роль уголовного закона как стимулятора совершения преступлений в одной из своих работ обращают внимание М. М. Бабаев, Ю. Е. Пудовочкин^[229]).

Принцип справедливости опирается на требование о соразмерности наказа­ния характеру и степени общественной опасности содеянного, т. е. при назначе­нии наказания общественная опасность деяния должна быть оценена адекватно. В силу более высокой общественной опасности деяния-преступления наказание за него всегда должно быть более строгим, чем за любое другое правонарушение. Соответственно, совершение преступления даже небольшой тяжести должно

влечь за собой более суровое воздействие, чем любое административное правона­рушение. Стирая грань между административным и уголовным наказанием, зако­нодатель тем самым стирает грань между административным правонарушением и преступлением, что недопустимо и требует реакции со стороны законодателя.

Позиция автора нашла подтверждение в решениях Конституционного Суда РФ, который неоднократно обращался к вопросу о соответствии конституцион­ным стандартам тех или иных положений уголовного законодательства¹. В его документах, отмечает Ю. Е. Пудовочкин, сформулирована принципиально важная мысль: «Установление уголовной ответственности является легитимным, когда оно выступает одним из компонентов в реализации законодателем полномочий по защите конституционно значимых ценностей в ситуации, при которой использо­вание иных средств не позволяет обеспечить их безопасность, при условии, что такое крайнее средство соответствует значимости самих охраняемых ценностей и пропорционально причиняемому вреду»^{[230] [231]. Показательными в этом смысле явля­ются и слова Председателя Конституционного Суда В. В. Зорькина: «Нельзя не отметить и заметное увлечение законодателя слишком высокими административ­ными штрафами. Это приводит к тому, что административная ответственность по своей строгости приближается к уголовной, которая предполагает более высокий объем гарантий»[232].}

На данную проблему стали обращать внимание специалисты в области не только уголовного¹, но и административного права, т. е. она стала междисципли­нарной. Так, Ю. И. Попугаев пишет по этому поводу: «Бесспорно признано, что административные правонарушения отличаются от преступлений меньшей степе­нью общественной опасности. Следовательно, и устанавливаемые за их соверше­ние административные наказания должны отличаться меньшей степенью репрес­сивности по сравнению с уголовными наказаниями»^{[233] [234]. В. А. Мельников также от­мечает: «Представляется недостаточно обоснованным положение действующего законодательства, когда максимальный размер наказания в виде штрафа за неко­торые преступления, являющиеся более тяжкими правонарушениями, ниже почти в 4 раза минимального размера штрафа за менее тяжкое административное право­нарушение (например, ч. 20.2.2 КоАП и ч. 1 ст. 115 УК)»[235]. Вопросы соотношения штрафа в административном и уголовном праве затрагивают в своих работах и некоторые другие исследователи[236].}

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что административное наказание по своим размерам (если в уголовном законе имеется наказание с аналогичным содержанием) всегда должно быть меньше, чем уголовное, и никаких исключений быть не может, ни в отношении статуса субъекта, ни в отношении круга правона­рушений. Подобной позиции придерживается и большинство опрошенных нами практикующих юристов (сотрудников правоохранительных органов, судей, адво­катов и др.). Так, на вопрос: «Как Вы считаете, административное наказание, применяемое к физическим лицам, может быть строже, чем уголовное?» — боль­

шинство респондентов — 179 человек — ответили отрицательно, что составило 89,5%.

Следует заметить, что в числе возможных путей решения обозначенной проблемы чаще всего респонденты выбирали вариант «необходимо исключить из законодательства совпадающие виды наказаний» (60 человек), на втором месте находилось предложение об увеличении нижних границ уголовного наказания до уровня верхних границ административного (46 человек). Однако, если исключить из перечня уголовных наказаний штраф, обязательные работы и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, будут нивелированы все попытки законодателя создать систему альтернативных лишению свободы наказаний. Опереться на вторую позицию также невозможно, поскольку, как было показано выше, в административном праве верхние границы некоторых наказаний настолько велики (в частности, штрафа), что их применение на практике в таких размерах будет невозможно. Диссертант же считает, что пре­одолеть эту проблему возможно путем пересмотра верхних границ администра­тивных наказаний, приведя их в соответствие с нижними границами уголовных.

Принцип законности закреплен в ст. 3 УК РФ. Применительно к системе уголовных наказаний принцип законности означает: 1) наказания, входящие в систему, определяются только уголовным законом. Перечень наказаний, входя­щих в систему, является исчерпывающим, он закреплен в ст. 44 УК РФ; 2) в санк­ции включаются только те наказания, которые предусмотрены в перечне наказа­ний, содержащимся в ст. 44 УК РФ; 3) конкретные размеры наказания, порядок выбора наказания и др. определяются только УК РФ. Уголовно-правовые санкции строятся, исходя из тех границ и ограничений (например, по категориям преступ­лений), которые обозначены в Общей части УК РФ для того или иного наказания. Основываясь на данных требованиях, можно сделать вывод, что система уголов­ных наказаний соответствует принципу законности.

Принцип равенства граждан перед законом раскрывается в ст. 4 УК РФ. Относительно системы уголовных наказаний принцип равенства предполагает, что все лица, совершившие преступления, равны в своей возможности быть

осужденными к любому из наказаний, входящих в перечень, предусмотренный ст. 44 УК РФ, начиная с самого мягкого и заканчивая самым строгим, с учетом санкции статьи Особенной части УК РФ, общих начал и специальных правил назначения наказания. То есть они равны в своей возможности быть осужденными к наиболее справедливому и целесообразному уголовному

наказанию.

Однако равенство в ответственности и наказании вызывает сомнение у не­которых исследователей. Так, Н. А. Лопашенко обращает внимание, что половая принадлежность гражданина, совершившего преступление, возраст, наличие ин­валидности и болезнь существенно корректируют уголовную ответственность^[237]. Например, женщинам, если они беременны или имеют детей в возрасте до 3 лет, не могут быть назначены обязательные работы (ч. 4 ст. 49 УК РФ), беременным женщинам или женщинам, имеющим детей в возрасте до 14 лет, — арест (ч. 2 ст. 54 УК РФ). Женщинам отбывание лишения свободы не может быть назначено в колонии строгого и особого режима и др. Что касается несовершеннолетних, то в отношении них действуют особые правила уголовной ответственности, которые определены на законодательном уровне в разделе V «Уголовная ответственность несовершеннолетних» УК РФ. Пожилой возраст тоже влияет на уголовную ответ­ственность и наказание (ч. 2 ст. 57, ч. 2 ст. 59 УК РФ).

Аналогично оказывает влияние на уголовную ответственность и наказание наличие инвалидности и болезнь: обязательные работы и исправительные работы не назначаются лицам, признанным инвалидами первой группы (ч. 4 ст. 49, ч. 5 ст. 50 УК РФ). В статье 81 УК РФ в качестве самостоятельного основания осво­бождения от наказания предусмотрено освобождение в связи с болезнью. То же самое можно сказать и о месте жительства: в соответствии с ч. 6 ст. 53 УК РФ ог­раничение свободы не может быть назначено лицам, не имеющим места постоян­ного проживания на территории РФ.

Из указанных в ст. 4 УК РФ обстоятельств, которые не должны влиять на уголовную ответственность и наказание, следует признать, что действительно на них не влияют раса, национальность, язык, происхождение, отношение к религии, убеждения, принадлежность к общественным объединениям. В некоторой степе­ни имущественное положение влияет на определение наказания и его размера. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 46 УК РФ размер штрафа определяется судом с уче­том тяжести совершенного преступления и имущественного положения осужден­ного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработ­ной платы или иного дохода.

После анализа всех перечисленных «отклонений» от принципа равенства невольно напрашивается вывод о том, что уголовно-правовой принцип равенства в России не действует в отношении очень многих категорий граждан.

Перечисленные примеры говорят о своего рода исключениях из принципа равенства, но если исходить из всеобъемлющего характера принципа справедли­вости, то тогда все становится на свои места, так как при установлении названных ограничений воплощение находит именно принцип справедливости, который го­ворит о необходимости при назначении наказания учитывать, помимо прочего, личностные особенности виновного. Среди перечисленных примеров особо ярко представлен принцип справедливости при регламентации штрафа. Так, наряду с твердой денежной суммой в ст. 46 УК РФ предусматривается возможность назна­чения штрафа исходя из размера заработной платы или иного дохода осужденно­го. То есть, чем выше заработная плата или доход осужденного, тем выше штраф и наоборот. Что же касается лиц, у которых вообще отсутствует доход, то к ним можно применить иные наказания. Соответственно, законодателем при регламен­тации штрафа заложена возможность максимальной индивидуализации наказания при его назначении с учетом требований, установленных ст. ст. 6 и 60 УК РФ.

Как верно отмечает Н. А. Лопашенко, принцип равенства «подправляет» и должностное положение лица, совершившего преступление, поскольку в отноше­нии таких лиц возможно назначение специального наказания — лишения права занимать определенные должности (ст. 47 УК РФ). Это наказание, разумеется,

предпочтительнее (поскольку обладает гораздо меньшей карательной силой) ли­шения свободы. Вариативность возможных наказаний для должностного лица выше, и, следовательно, значительно меньше шансов получить реальное лишение свободы¹. Действительно, занятие определенной должности на государственной службе или в органах местного самоуправления ставит государственного или му­ниципального служащего, занимающего соответствующую должность, в более выгодное положение по сравнению с лицом, такую должность не занимающим, так как предоставляет большую вариативность в выборе возможного наказания. Такое положение противоречит не только принципу равенства, но и принципу справедливости, а следовательно, приводит к дезорганизации системы по крите­рию качества.

Как правило, использование должностным лицом своего служебного поло­жения рассматривается законодателем в статьях Особенной части Кодекса в каче­стве квалифицирующего признака, существенно повышающего степень общест­венной опасности совершенного общественно опасного деяния (например, п. «а» ч. 3 ст. 194, п. «а» ч. 2 ст. 226¹ УК РФ и др.). В свете проводимой антикоррупци­онной политики должностным преступлениям уделяется сегодня особое внима­ние. В последние годы происходило постоянное ужесточение наказания за пре­ступления данного вида, они признаны наиболее опасными, так как подрывают основы государственного регулирования. Но при этом, вопреки логике, закон предоставляет должностным лицам большие возможности в выборе наказания, не связанного с лишением свободы. В результате происходит дезорганизация систе­мы уголовных наказаний и по такому критерию, как внешняя обусловленность, так как подобная вариативность наказаний для должностных лиц не согласуется с политикой государства в области противодействия коррупции.

Соответствие системы уголовных наказаний принципам равенства и спра­ведливости, а также преодоление ее дезорганизации по перечисленным критериям может быть обеспечено посредством исключения лишения права занимать опре-

Там же, с. 50.

деленные должности или заниматься определенной деятельностью из числа ос­новных, с сохранением его в качестве дополнительного наказания. Использование его только в качестве дополнительного будет усиливать превентивный характер основного наказания, подчеркнет более высокую степень общественной опасно­сти деяний, совершаемых должностными лицами.

Далее следует остановиться на таком наказании, как ограничение по воен­ной службе. В первую очередь возникает вопрос о его соотношении с исправи­тельными работами. В ряде источников по уголовному праву указывается на то, что по своей сути исправительные работы и ограничение по военной службе сходны, отличие состоит лишь в том, что ограничение по военной службе может быть назначено специальному субъекту — военнослужащему, проходящему во­енную службу по контракту¹. И действительно, осужденный продолжает социаль­но полезную деятельность без разрыва с ближайшим окружением, с удержанием в доход государства определенной части его денежного содержания. Ограничение по военной службе назначается только тем военнослужащим, которые проходят военную службу по контракту, т. е. избрали ее своей профессией. Более того, в законе прямо указано, что это наказание применяется вместо исправительных работ в случаях осуждения военнослужащего за общеуголовное преступление, когда санкция соответствующей статьи предусматривает исправительные рабо­ты^{[238] [239]. О равенстве исправительных работ и ограничения по военной службе кос­венно говорят и положения ст. ст. 71 и 72 УК РФ, где установлены одинаковые правила сложения этих наказаний, исчисления сроков наказания и зачета наказа­ния.}

Но более детальный анализ показывает, что ограничение по военной службе является более строгим по сравнению с исправительными работами. В частности, в отличие от исправительных работ, во время отбывания ограничения по военной

службе осужденный не может быть повышен в должности, воинском звании, а срок наказания не засчитывается в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания. Минимальный срок ограничения по военной службе выше и составляет, в отличие от исправительных работ, 3 месяца. Некоторые авторы при­ходят к таким же выводам^[240]. Об этом свидетельствует и расположение его в «лест­нице наказаний».

Тогда не ясна позиция законодателя, получается, что только статус военно­служащего приводит к тому, что к нему назначается более строгое наказание (особенно это касается случаев замены исправительных работ ограничением по военной службе), что является нарушением принципа равенства граждан перед законом.

Аналогичный вывод можно сделать и относительно содержания в дисцип­линарной воинской части. Дефиниция, раскрывающая, что представляет собой со­держание в дисциплинарной воинской части, в ст. 55 Кодекса отсутствует, в ней лишь очерчен круг лиц, которым его можно назначить, а также указаны сроки. Ав­торы, рассматривая это наказание, отмечают, что режим в дисциплинарной воин­ской части обеспечивается так же, как режим в исправительных учреждениях (ч. 1 ст. 157 УИК РФ), поэтому правоограничения сходны с правоограничениями для осужденных к лишению свободы², т. е. фактически говорят о сходстве лишения свободы и содержания в дисциплинарной воинской части. Другие, напротив, ут­верждают, что содержание в дисциплинарной воинской части является альтерна­тивой лишению свободы для определенной категории военнослужащих³.

Анализ содержания в дисциплинарной воинской части приводит к выводу, что условия содержания, обозначенные УИК РФ, позволяют оценивать его как разновидность лишения свободы. Кроме того, закон допускает назначение данно­го наказания при совершении общеуголовных преступлений вместо лишения сво­

боды, при этом срок содержания в дисциплинарной воинской части определяется из расчета один день лишения свободы за один день содержания в дисциплинар­ной воинской части. О сходстве исследуемых наказаний косвенно говорят и по­ложения ст. ст. 71 и 72 УК РФ, где установлено, что содержание в дисциплинар­ной воинской части и лишение свободы соотносятся 1:1. Но в «лестнице» наказа­ний содержание в дисциплинарной воинской части расположено выше, чем ли­шение свободы, т. е. формально оно признается более мягким наказанием. Тогда не наблюдается единства в подходе законодателя при определении наказания для специального субъекта — военнослужащего. В одном случае наличие статуса во­еннослужащего приводит к назначению формально более строгого наказания, а в другом — формально более мягкого наказания. Все сказанное позволяет сделать вывод, что включение в систему содержания в дисциплинарной воинской части также нарушает принцип равенства.

Далее, говоря о несоответствии принципу равенства, следует обратить вни­мание, что наличие в системе наказаний для военнослужащих ставит их в нерав­ное положение с иными государственными служащими. Согласно ст. 2 Закона «О системе государственной службы Российской Федерации»^[241] государственная служба включает в себя: государственную гражданскую службу; военную службу; государственную службу иных видов. Назначение военнослужащим специальных видов наказаний (ограничения по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части) позволяет им сохранить статус военнослужащего, в то время как совершение преступления иными категориями государственных служащих при­водит к утрате соответствующего статуса, что вытекает из требований законода­тельства о государственной службе (например, законы о полиции, о статусе судей, о прокуратуре и др.). Более того, отбывание наказания либо наличие неснятой или непогашенной судимости является препятствием для призыва на военную службу (п. 3 ст. 23 Закона о воинской обязанности и военной службе), для прохождения

военной службы по контракту (п. 5 ст. 34 этого же Закона), а назначение наказа­ния в виде лишения свободы военнослужащему влечет увольнение его с военной службы (иные наказания военнослужащему быть назначены не могут в силу огра­ничений, установленных в ч. 4 ст. 49, ч. 5 ст. 50, ч. 6 ст. 53, ч. 7 ст. 53¹ УК РФ). Возникает вопрос, почему уже проходящие военную службу лица находятся в бо­лее привилегированном положении, чем иные государственные служащие. Мож­но предположить, что тем самым законодатель пытался обеспечить обороноспо­собность страны, сохранив осужденного в рядах вооруженных сил. Однако счита­ем, что такое положение подрывает авторитет армии и противоречит тем обяза­тельствам, которые взял на себя военнослужащий, принесший присягу. Полагаем, что совершение преступления несовместимо с выполнением обязанностей воен­ной службы и должно влечь увольнение с нее, как разновидности государствен­ной службы.

Обобщив все сказанное, отметим, что для приведения системы уголовных наказаний в соответствие с принципом равенства, а также для обеспечения едино­образия при регулировании сходных отношений (унификации законодательства) необходимо, во-первых, исключить из перечня наказаний ограничение по военной службе и содержание в дисциплинарной воинской части; во-вторых, в статьях, регламентирующих обязательные, исправительные, принудительные работы и ог­раничение свободы, исключить положения, запрещающие их назначение военно­служащим.

В статье 5 УК РФ определен принцип вины, он положен в основу определе­ния не только преступления, но и наказания. Так, в ст. 43 говорится о том, что на­казание может быть назначено только лицу, признанному виновным в соверше­нии преступления. Применительно к системе уголовных наказаний это означает, что обвинительный приговор суда с конкретным указанием вида и размера нака­зания выносится только после того, как виновность лица будет доказана в ходе судебного разбирательства. В части соответствия данному принципу системы уголовных наказаний проблемных и спорных вопросов диссертантом выявлено не было.

В статье 7 УК РФ раскрывается принцип гуманизма. Б. В. Здравомыслов указывал, что «гуманным, обоснованным и справедливым будет применение са­мых строгих мер уголовного наказания к лицам, совершившим тяжкие преступ­ления. Вместе с тем гуманизм предполагает и возможно мягкое отношение к ли­цам, совершившим преступления, не обладающие высокой степенью опасности, не причинившие тяжких последствий, к тем, кто впервые нарушил уголовный за­кон, искренне в этом раскаялся, стремился возместить причиненный вред и т. и.»¹. Автор раскрывает принцип гуманизма как бы с одной стороны — со стороны со­блюдения интересов лица, совершившего преступление. Однако в литературе все больше обращается внимание на то, что принцип гуманизма в уголовном праве является двуаспектным и должен учитывать не только интересы лица, совершив­шего преступление, но и интересы потерпевших. Так, Н. А. Лопашенко, оценивая ст. 7 УК, указывает: «Положения этой нормы распространяются как на законо­послушных граждан, в том числе незаконно привлекающихся к уголовной ответ­ственности, так и на лиц, преступивших закон. Разумеется, права и законные ин­тересы этих двух категорий граждан будут разными»^{[242] [243]. По мнению А. Н. Игнато­ва, «установление уголовной ответственности, в отдельных случаях достаточно суровой, должно оказывать сдерживающее влияние на неустойчивых членов об­щества и предупреждать совершение преступлений, обеспечивая тем самым за­щиту общества. Принцип гуманизма также направлен на обеспечение прав чело­века преступивших закон и совершивших преступление»[244]. Аналогичную позицию занимают и другие авторы[245]. И. Э. Звечаровский, поддерживая позицию двуас­пектного содержания принципа гуманизма, подчеркивал, что гуманным уголов­ный закон должен быть, прежде всего, по отношению к законопослушным граж­}

данам, а уже потом по отношению к преступнику¹. И с этим нельзя не согласить­ся.

Но практика назначения наказаний свидетельствует об обратном. Так, по данным Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации, за 2016 г. к реальному лишению свободы были осуждены 206 134 человека. 164 229 человек (79,7%) осуждены на срок до 5 лет, в то время как по категориям престу­плений осужденные к лишению свободы за преступления небольшой и средней тяжести составили 89 586 человек (43,4%). То есть 36,3% осужденных к лишению свободы за тяжкие и особо тяжкие преступления (79,7% — 43,4%) фактически были приговорены к наказанию, соответствующему более мягкой категории пре­ступления (на срок до 5 лет)^{[246] [247].}

М. М. Бабаев и Ю. Е. Пудовочкин справедливо отмечают: «Неоправданное ослабление карательной силы уголовного закона и уголовного наказания приво­дит к порочной снисходительности в отношении достаточно опасных преступни­ков... Такое понимание гуманизации уголовного закона, права и политики не только обедняет содержание гуманизма, но и придает ему не вполне верное на­правление, закономерно вызывая ассоциации с попустительством преступникам, всепрощенчеством, безразличием к жертвам и обществу»^[248].

В правовой культуре в отношении наказания существуют две крайние цен­ностные позиции. Первая позиция — легализм, исходит из верховенства право­вых норм и опирается на тезис «за преступлением неминуемо должно следовать симметричное наказание». Зло необходимо наказывать в любом случае, это есть правовая необходимость и долг государства перед своими гражданами. Вторая позиция — морализм, опирается на тезис «правовое наказание неприемлемо, по­

скольку всякое насилие аморально»¹. Легализм и морализм — две крайности, ме­жду которыми и существует правовая культура. «Они необходимы для того, что­бы определить ее координаты, хотя развитая правовая культура равноудалена от крайностей легализма и морализма. Фиксация на любой из них приводит к унич­тожению правовой культуры. При этом опасен как абсолютный морализм, отри­цающий наказание, так и легализм в чистом виде, усматривающий в морали толь­ко страх перед наказанием»^{[249] [250] [251].}

Оценивая современную уголовную политику, следует признать, что наше государство все стремительней движется в одну из крайностей, все прочнее зани­мая позицию морализма. Об этом свидетельствуют, наряду с данными судебной статистики, и вносимые в УК РФ изменения. Например, смена оснований катего­ризации преступлений, установление возможности перехода к более мягкой кате­гории преступления по усмотрению суда, смягчение условий условно-досрочного освобождения, отказ от нижних границ наказания по ряду не только преступлений небольшой и средней тяжести, но и тяжких, а также особо тяжких, включение но­вых видов освобождения от наказания и от уголовной ответственности, расшире­ние системы наказаний за счет включения принудительных работ как альтернати­вы лишению свободы и др. Большинство из них вызывают отрицательную оценку со стороны теоретиков¹.

Говоря о сложившейся ситуации, следует согласиться с теми авторами, ко­торые замечают, что правильное взвешенное отношение общества к преступнику и наказанию возможно только в том случае, если в обществе сформирована пра­вовая культура. Как комплексное образование она включает в себя множество

элементов, ключевыми из которых являются правосознание, правопонимание и правомерная деятельность. Правовая культура изменчива и вариабельна: возмож­но сочетание ее элементов. Та или иная итоговая конфигурация, в свою очередь, задает отношение общества к наказанию¹. Проблема эффективности наказания, системы уголовных наказаний не может быть удовлетворительно решена без об­ращения к нравственному состоянию общества, к развитию его правовой культу­ры. Не следует забывать, что развитая правовая культура равноудалена от крайно­стей легализма и морализма, а происходящая сегодня фиксация нашего государ­ства на позиции морализма может привести к окончательному уничтожению тех остатков правовой культуры, которые еще сохранились в обществе.

Обе стороны гуманизма, как в отношении лиц, потерпевших от преступле­ний, так и лиц, совершивших их, взаимосвязаны. При построении системы уго­ловных наказаний и других институтов уголовного права следует помнить, что гуманизм не означает необоснованного и ничем не оправданного смягчения нака­зания лицу, совершившему преступление. Неоправданная мягкость наказаний на­рушает принцип гуманизма по отношению к потерпевшим от преступлений граж­дан, принцип справедливости, так как основным его требованием служит сораз­мерность (пропорциональность) наказания, а следовательно, и критерия качества системы. «Гуманная уголовная политика должна иметь своим содержанием и ре­зультатом создание надлежащего механизма защиты и потерпевшего и преступ­ника, и общества в целом — механизма, который был бы основан на принципе максимально возможной защищенности объектов правоохраны при минимально допустимом ограничении прав и свобод правонарушителя»^{[252] [253].}

Итак, применительно к системе уголовных наказаний принцип гуманизма означает, что она должна строиться с учетом наметившейся в последние годы тенденции к усилению исправительной и превентивной составляющих в наказа­нии. В систему следует включить достаточное количество разнообразных наказа­ний, с упором на наказания, не связанные с лишением свободы. В перечне ст. 44

УК РФ должны содержаться и достаточно строгие наказания, которые назнача­лись бы за совершение преступлений, характеризующихся наивысшей общест­венной опасностью. Верхние и нижние границы наказания за конкретные престу­пления, поскольку система наказаний окончательно находит свое отражение именно при установлении наказаний за конкретные преступления (в санкциях статей Особенной части УК РФ), должны определяться с учетом интересов по­терпевшей стороны, для чего следует максимально ограничить судейское усмот­рение. Тогда действующая система уголовных наказаний будет соответствовать принципу гуманизма, а вместе с тем и требованиям справедливости, тогда каждый человек будет уверен в охране его прав и законных интересов, будет чувствовать заботу государства о неприкосновенности его личности, об уважении его чести, достоинства и репутации, а каждый виновный понесет соответствующее содеян­ному наказание.

Итак, подведем итоги. Во-первых, каждый из рассмотренных принципов — принцип справедливости, равенства, гуманизма, вины и законности — самостоя­телен и имеет свое специфическое содержание. В своей совокупности, тесно взаимодействуя, они, образуя целостную систему принципов уголовного права, лежат в основе построения, и системы уголовных наказаний.

Во-вторых, принципы представляют собой совокупность «идеальных» тре­бований, которые предъявляются современным гражданским обществом и право­вым государством к уголовному законодательству. Они лежат в основании уго­ловного закона и служат его главным системообразующим и системосохраняю­щим звеном. Рассмотрение вопроса о соответствии системы уголовных наказаний уголовно-правовым принципам связано с тем, что такое соответствие, с одной стороны, является обязательным условием ее существования как правовой, а с другой — несоответствие системы уголовно-правовым принципам выступает проявлением энтропии.

В-третьих, проведенный анализ показал несоответствие системы уголовных наказаний некоторым установленным УК РФ принципам. Так, противоречие принципу справедливости выражается в том, что законодателем не выдержан по­

рядок расположения наказаний по мере возрастания принудительного потенциа­ла, а также допускается возможность назначения административных наказаний, значительно превосходящих по своим размерам уголовные. Принципу равенства граждан перед законом противоречит наличие в системе наказаний, назначаемых только военнослужащим, а также отнесение лишения права занимать определен­ные должности или заниматься определенной деятельностью к числу так назы­ваемых «смешанных» наказаний. Принципу гуманизма и справедливости проти­воречит допущение широчайшего судейского усмотрения при назначении наказа­ния в силу размытости границ в типовых санкциях и санкциях статей Особенной части УК РФ. Несоответствие системы наказаний уголовно-правовым принципам приводит к дезорганизации ее по таким критериям, как критерий качества и внут­ренняя согласованность.

В-четвертых, для обеспечения соответствия системы уголовных наказаний установленным УК РФ принципам предлагается: 1) по степени репрессивности наказания в «лестнице» расположить следующим образом: общественные работы (с учетом высказанного в главе 4 диссертации предложения о переименовании обязательных работ в общественные далее по тексту будет использоваться термин «общественные работы»), исправительные работы, принудительные работы, штраф; 2) пересмотреть верхние границы административных наказаний, приведя их в соответствие с нижними границами уголовных (чтобы сходные администра­тивные наказания не превышали по размерам уголовные); 3) исключить из переч­ня наказаний ст. 44 УК РФ ограничение по военной службе и содержание в дис­циплинарной воинской части, а в статьях, регламентирующих общественные, ис­правительные, принудительные работы и ограничение свободы, исключить поло­жения, запрещающие их назначение военнослужащим; 4) лишение права зани­мать определенные должности или заниматься определенной деятельностью от­нести к числу наказаний, которые могут назначаться только в качестве дополни­тельных (постоянных дополнительных, с учетом предложенной ниже классифи­кации наказаний); 5) ограничить пределы судейского усмотрения на законода­

тельном уровне посредством корректировки типовых санкций и санкций статей Особенной части УК РФ.