3.1. Продолжаемые нарко-преступления

Преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, став в последние десятилетия одними из самых распространенных видов общественно опасных деяний, поистине приобрели характер национального бедствия, подпитывая такие негативные социальные тенденции, как масштабная криминализация и деморализация общества, депопуляция населения

Резкий рост наркопреступности не мог не повлечь и увеличение количества рассматриваемых судами уголовных дел о посягательствах указанной категории (в итоге было создано отдельное ведомство, целью которого определено выявление, пресечение и раскрытие преступлений, касающихся незаконного оборота запрещенных веществ)²⁰² .

Трудности правоприменения в решении этой квалификационной задачи обусловлены теми же обстоятельствами, которые анализировались в главе, посвященной общей теории исследуемого института. Среди таковых Гарбатович Д.А. выделял: нечеткое понимание категорий «продолжаемое преступление», «совокупность преступлений», «единый умысел», ошибки в установлении субъективной стороны соответствующих преступных деяний²⁰³ .

Изучение судебной практики по данному вопросу за пять лет (2008-2012 годы) вскрыло любопытные тенденции правовой оценки правоприменителем незаконного сбыта наркотических средств. Так, если в первый и последний годы исследуемого периода суды в основном квалифицировали действия виновных по неоднократной

По данным Верховного Суда РФ, только за 2010-2011 годы количество осужденных за преступления данной категории преввіснло 270 твісяч лиц, что составляет примерно 0,2% от населения страны Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитвгх веществ, утв Президиумом Верховного Суда РФ 27 нюня 2012 год ВВС 2012 №10

Гарбатович Д А Проблемы квалификации множественности преступлений при сбвпе наркотических средств И Наркоконтропв 2009 № 4

реализации наркотиков по правилам ч.

Общим недостатком судебных решений обоих периодов явилось то, что выводы суда о наличии (отсутствии) признаков продолжаемого посягательства в сфере незаконного оборота наркотических средств практически не аргументировались: в приговорах (определениях, постановлениях) указывалось на единство способа совершенного преступления, наличие одного покупателя, единый источник проданных в разное время наркотических средств (когда речь шла о необходимости обосновать продолжаемый характер деяния), а также разные время, место, обстоятельства сбыта (при мотивировании множественности преступлений) - только, какой бы позиции ни придерживался правоприменитель, оставалось непонятно, как указанные обстоятельства влияют на единство умысла виновного. Отсутствие у судов всех уровней четкого понимания существа исследуемого института, собственно говоря, и порождало несмотря на определенные тенденции противоречивую правоприменительную практику по этому вопросу.

Например, определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 72-Д0Е-1 (Обзор сздебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 200S года ВВС 2009 №2 )

Тенденция, естественно, не означает, что все решения по затронутому вопросу были идентичнь; в один и тот же период встречались и противоположные судебные акты, причем принимаемые как на одном, так и на разных уровнях судебной системы

Петроченков А Я Судебная практика рассмотрения уголовных дел о наркопрестутшениях И Наркоконтроль 2010 № 2

чутье, что фактически означало следующее: если служитель фемиды «чувствовал», что совершено одно деяние, он в обоснование принятого решения ссыпался на единый способ преступления, если же ему казалось, что в действиях лица усматриваются признаки нескольких посягательств, то внимание акцентировалось на различных обстоятельствах реализации наркотических веществ - ситуация складывалась очень удачно: не было необходимости в акте правоприменения анализировать влияние приводимых признаков объективной стороны на формирование умысла виновного, притом что лишь подобный анализ способен выявить характер содеянного.

Основой формирования судебной практики по рассмотрению дел о преступлениях в сфере незаконного оборота наркотических средств, в частности, по вопросу о признаках продолжаемого наркоделикта, стало Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 N 31) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», абзац 6 пункта 13 которого гласил: «в случае, когда лицо, имея умысел на сбьп наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по ч.

Судьи на местах однозначно восприняли озвученное положение как разъяснение правил квалификации единичных и множественных посягательств указанной категории на предмет их разграничения. Давайте попробуем разобраться, насколько верно правоприменитель истолковал рекомендацию, предложенную Верховным Судом России.

Во-первых, недостаточно понятным выглядит упоминание в анализируемом Постановлении лишь крупного и особо крупного размеров наркотических и иных запрещенных средств. При буквальном толковании абзаца выходит, что, если виновный, имея умысел на сбьп наркотика в значительном размере²\'⁷ либо размере, не образующим квалифицированные составы ст. 228.1 УК РФ, реализует его в несколько приемов, либо, имея умысел на сбьп наркотика в крупном или особо крупном размере, продает его дозами, составляющими тот же крупный или

Ну, положим, при принятии Постановления уголовный закон не предусматривал такой квалифицирующий признак составов наркопреступлений, как значительном размере”, но, все равно, остается проблема с

неквапифицироБанньлт! сбьп ом

особо крупный размер, то при таких обстоятельствах действия «дилера» не могут рассматриваться как единое деяние. Но с юридической точки зрения это некорректно: каким образом размер проданного нелегального вещества (который к тому же дифференцируется на разновидности (значительный, крупный, особо крупный) подзаконным актом) может влиять на формирование единого умысла на совершение конкретного преступления.

Можно было бы предположить, что тем самым высшая судебная инстанция пытается искусственно создать совокупность преступлений при продаже наркотического средства в несколько приемов, доза в каждом из которых превышает крупный размер, с учетом, например, «повышенной общественной опасности» данной категории посягательств. Но это не объясняет суждение о невозможности правовой оценки реализации наркотика в размере, меньшем, чем крупный, в несколько этапов как продолжаемого деяния, ведь в данном случае при совершении менее серьезных преступлений вновь создается их искусственная множественность.

Далее, почему в разъяснении указывалось о том, что злоумышленник реализует лишь часть имеющихся у него запрещенных веществ, а итоговая квалификация таких деяний должна осуществляться со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ как покушение на преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств? Разве суд вправе квалифицировать действия лица как продолжаемый сбыт, к примеру, героина лишь в случае, если такое деяние не доведено виновным до конца, то есть наркотик не продан в полном объеме? Как вообще связаны институты продолжаемого и неоконченного преступления?

Например, Радченко В., который полагает, что в абзаце 6 пункта 13 Постановления речь шла исключительно о продолжаемом деянии, тоже отметил данный момент, однако разрешил коллизию довольно просто, указав, что разъяснение имеет силу и для случаев, когда преступный умысел на сбьп всей партией наркотиков реализован полностью³⁰³ . С данным объяснением сложно согласиться, поскольку комментатор не привел мотивов своего умозаключения.

На взгляд Лужбина А.В. и Волкова К.А. (и мы к этому мнению охотно присоединяемся), дело обстоит несколько иначе: отмеченные несоответствия приводят к выводу, что исследуемое положение акта судебного толкования в целом направлено на разъяснение норм, предусмотренных главой 6 Уголовного

Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам (2-е издание, переработанное и дополненное) /под ред В М Лебедева. М Норма, 200S С 53

кодекса России («неоконченное преступление»)²⁰⁹ . При рассмотрении пункта 13 в таком аспекте становится понятным упоминание ст. 30 УК РФ, указание на недоведение преступления до конца; ограничение применения данного положения только случаями продажи наркотика в размере, меньшем, чем крупный или особо крупный, либо при наличии умысла на его сбьп в указанных количествах (крупный и особо крупный размер) тоже имеет определенную логику, которую объяснил Смирнов В.П.²¹⁰: при сбьпе нелегальных веществ в крупном или особо крупном размере даже в случае нереализации вещества в полном объеме состав наркопреступления будет оконченным, в том числе по признаку крупный или особо крупный размер, так же как он будет вполне завершенным при реализации части наркотического средства в несколько (как, впрочем, и в один) приемов (независимо от дозы, сбываемой в каждом приеме), если планируется продать наркотик в размере, меньшем, чем крупный.

И лишь присутствие в комментируемом положении словосочетания «в несколько приемов» дает основание предполагать, что Верховный Суд РФ одновременно касался вопроса правовой оценки продолжаемых преступлений. Если эта мысль верна, то, представляется, что попытка объединить в одном предложении разъяснение двух ключевых правоприменительных проблем, касающихся рассмотрения уголовных дел данной категории, реализована не слишком удачно: Пленум даже не сослался на необходимость при таких обстоятельствах квалифицировать действия сбытчика как единое деяние либо одним эпизодом посягательства, предусмотренного соответствующей частью статьи 228.1 УК РФ, также не были упомянуты термины «единый умысел» и «продолжаемое преступление»²".

Как бы то ни было, суды приняли к исполнению пресловутое Постановление №14 именно в интерпретации заместителя Председателя Верховного Суда РФ Петроченкова А.Я., что, естественно, нашло отражение в конкретных судебных актах. Особенно много таких решений вынесла, пересматривая приговоры в порядке надзора, Судебная коллегияпо уголовным делам Верховного Суда РФ.

Так, приговором Центрального районного суда г. Омска от 27 февраля 2006 года Паришкура Е.В. осужден за совершение трех преступлений,

ЛужбинА В и Волков К А Проблемы квалификации преступлений, связанных с наркотическими средствами и психотропными веществами, в судебной практике и пути их решения Верховным Судом Российской Федерации // Российская юстиция 200S №1

Смирнов В П Квалификация незаконного сбьпа наркотических средств в некрупном, крупном или особо крупном размере//У головный процесс 2005 NS

² Может бьпь, поэтому спорное положение в итоге из ППВС было исключено

предусмотренных ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а также одного деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Паришкура признан виновным в том, что 9 декабря, 10 декабря, 13 декабря и 14 декабря 2005 года незаконно сбыл С. в ходе проверочных закупок, проводимых представителями правоохранительных органов, наркотическое средство - марихуану высушенную, соответственно, массой 4,3; 6,2; 2,1 и 33 грамма.

Проверяя правосудность состоявшегося по делу решения, судебная коллегия отметила, рассматривая действия Паришкуры, связанные с реализацией им наркотического средства в несколько приемов С. в ходе проверочных закупок, как самостоятельные преступления, суд первой инстанции не принял во внимание, что осужденным по существу были совершены тождественные, однородные действия, объединенные единой целью - сбыт наркотического средства, которое он незаконно приобрел ранее, то есть совершенные в рамках единой вины. Вышеуказанные обстоятельства, по мнению суда надзорной инстанции, свидетельствуют о совершении виновным действий по сбыту марихуаны С. с единым умыслом, то есть эпизоды продажи наркотика представляли собой единое продолжаемое преступление - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. "б” УК РФ)^[36].

На первый взгляд мотивы переквалификации наркопреступления звучат обстоятельно - тождественные действия, общая цель, единая форма вины - практически весь набор признаков продолжаемого преступления, указанных в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 1929 года. Попробуем разобраться насколько на самом деле аргументированно это решение: тождественными^[37] действия названы лишь потому, что все они представляли собой акты реализации марихуаны, общая цель заключалась опять-таки в продаже запрещенного вещества, все действия осужденного были умышленными - в связи с этим речь идет о единой форме вины. К сожалению, нам так и не удалось проследить связь между названными обстоятельствами и сформировавшимся, по версии суда, единым умыслом злоумышленника на сбьп наркотического ере детва.

Аналогичным образом рассуждает и Гарбатович Д.А. Криминалист, комментируя одно из судебных решений по данной категории уголовных дел, указал, что продажа наркотиков в разных местах и в разное время не является основанием для признания таких деяний нетождественными, главное, что эти деяния совершены одним способом и объединены единым умыслом, что влечет квалификацию криминальной деятельности виновного как единое продолжаемое преступление²¹⁴. По мнению ученого, выходит, что неоднократный сбьп героина, каждый акт которого осуществлен в форме продажи, только на этом основании должен оцениваться как продолжаемое посягательство.

Более четкие признаки, указывающие на единый умысел при продаже наркотика в несколько приемов, приведены в других определениях Судебной коллегии, вынесенных по результатам рассмотрения в порядке надзора дел о наркопреступлениях, совершенных при аналогичных обстоятельствах. В частности, Верховный Суд, мотивируя необходимость правовой оценки нескольких актов сбьпа нелегальных веществ как единого деяние, указал на неизменность места продажи наркотиков и покупателя, небольшой промежуток времени между актами реализации, один и тот же вид наркотического средства²¹⁵.

Перечисленные обстоятельства, несомненно, служат индикаторами продолжаемого посягательства, особенно в случае, если имеют место в совокупности. Однако прежде чем искать такие сигналы по конкретным делам, важно определиться, в чем заключается единство умысла (или, на что он направлен) при совершении деяний в сфере незаконного оборота наркотических веществ. Ведь нам необходимо установить не любые признаки, объективно связывающие два и более действия, а лишь те, которые выражают общность намерения на реализацию запрещенных веществ.

Вот в этом и состоит основная проблема упоминавшегося ранее Постановления Пленума ВС РФ²¹⁶: в нем единство субъективной стороны состава наркоделикта определено излишне абстрактно - умысел на сбьп наркотических средств в крупном или особо крупном размере. Некоторые крупные дилеры посвящают жизнь, чтобы реализовывать наркотики в особо крупном размере, но абсурдно полагать, что их криминальное поведение, растянутое на годы, а то и десятки лет, необходимо расценивать как одно деяние. Иными словами,

Гарбатович ДА Указ статья

Определения Судебной коллегии по угопоБньт* делан Верховного Суда РФ от 09 12 2010 №5Е-Д10-22 и от 20 07 2010№1Е-Д10-34 [Электронный ресурс] Доступ из справ -правовой системы ••Консультант Плюс»

Если, конечно, придерживаться позиции, что в акте судебного толкования затронут вопрос продолжаемого сбьпа

анализируемое разъяснение, по сути, смешивает продолжаемое преступление и промысел как вид множественности общественно опасных посягательств. В связи с чем суды зачастую объединяют самостоятельные эпизоды продажи наркотического средства в единое деяние, при этом мотивируют такую уголовно­правовую оценку, что называется «кто во что горазд». На самом же деле, в подавляющем большинстве случаев единственным существенным обстоятельством, связывающим эти преступления, является их субъект.

Но, к слову сказать, была еще одна причина, которая в течение ряда лет препятствовала формированию адекватной правоприменительной практики по наркопрестутшениям на предмет выявления в них признаков продолжаемого деяния, как, впрочем, и уяснению сущности анализируемого института в рамках дел о незаконном обороте нелегальных средств. И заключалась она, как это ни странно, в таком широко используемом для выявления преступлений соответствующей категории оперативно-розыскном мероприятии, как «проверочная закупка»^{[38] [39].}

Вкратце обрисовывая тактику этого оперативного действа, стоит указать следующее: сотрудники правоохранительных органов, располагая информацией, что некто занимается распространением наркотика, в целях получения достоверных доказательств противоправной деятельности злоумышленника, подсылают к дилеру «условного покупателя», который передает сбытчику меченые купюры и получает наркотическое средство. После чего происходит задержание наркоторговца, при этом по делу имеются неопровержимые доказательства: показания «условного покупателя», наличие у преступника банкнот, помеченных специальной краской, а также изъятый у агента наркотик.

Определенное время эта схема работала практически безотказно, пока наркополицейские, понимая огромное значение показателей работы, решили ее (схему) «усовершенствовать»: зачем производить задержание продавца сразу после передачи наркотика, если можно повторить такую «контрольную закупку» неоднократно - в итоге количество эпизодов может быть сколь угодно большим, при этом каждое преступление подтверждается все теми же доказательствами²¹³. В итоге практически по каждому уголовному делу о преступлениях в сфере

незаконного оборота наркотиков подсудимому вменялось в вину множество эпизодов сбьпа наркотических средств.

Поначалу суды особо не обращали внимания на такую схему правоохранителей, и, руководствуясь ст. 17 УК РФ, признавали в действиях виновного наличие совокупности общественно опасных посягательств.

Так, приговором Камышинского городского суда Волгоградской области от 7 декабря 2005 года (с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 7 февраля 2006 года и постановления президиума Волгоградского областного суда от 26 февраля 2007 года) Б. осужден за совершение 4 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и одного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Б. признан виновным, что 13, 17 (дважды), 18 и 28 мая 2005 года под контролем правоохранительных органов сбывал «условному покупателю» Ч. героин различной массы.

Опровергая доводы надзорной жалобы осужденного о том, что его действия по всем эпизодам сбыта наркотических средств одному и тому же лицу следовало квалифицировать как одно преступление, Судебная коллегия указала: согласно материалам дела Б. не договаривался с Ч. о продаже наркотических средств в несколько приемов и в определенном количестве. Умысел Б. на сбьп Ч. наркотических средств возникал в каждом случае сбыта самостоятельно, поэтому его действия обоснованно квалифицированы как самостоятельное преступление по каждому эпизоду. В связи с изложенным осуждение Б. по совокупности уголовно наказуемых деяний признано обоснованным, а приговор городского суда оставлен без изменения²¹⁹.

И действительно, с точки зрения института продолжаемого преступления выводы суда верны. Еще в 19 веке Таганцев Н.С., рассуждая о посягательствах, совершаемых по аналогичной схеме (фалыпивомонетчество), уверял, учинение сбыта фальшивых билетов при различных обстоятельствах, не может составлять продолжаемое деяние, поскольку между такими действиями отсутствует неразрывная внутренняя связь, присущая исследуемой категории посягательств²³⁰ .

Однако постепенно у судей появлялось чувство, что осуждение людей за несколько эпизодов преступной деятельности, совершенных при таких

Определение Судебной коллегии по утолоБньт* делан Верховного Суда РФ от 1410 200S №1б-Д0Е-37 ПЭлектроннын ресурс] Доступ из справ -прев ОБ ой системы "Консультант Плюс»

™ТаганцевНС Указ соч С 1924

обстоятельствах, противоречит принципу справедливости, поскольку во многом количество противоправных актов зависит от усмотрения правоохранителей, которые, вместо того чтобы пресекать наркоторговлю, потворствуют ей. Пытаясь нивелировать эту зависимость, правоприменитель пришел к выводу, что число «контрольных закупок» (которое определяется сугубо тактическими соображениями) не должно влиять на строгость меры уголовной ответственности, применяемой к виновному. Но как этого добиться?

И здесь выручил тот самый институт продолжаемого посягательства, используя который, можно сколь угодно большое количество эпизодов неправомерного поведения свести к одному преступлению, что, по мнению некоторых правоведов, явилось достаточно рациональным решением означенной проблемы²²¹. Дело оставалось за малым - объяснить логику такой квалификации.

Первоначально ведущим мотивом подобной юридической оценки неоднократного сбыта запрещенных веществ служил факт продажи наркотика одному и тому же покупателю. Таким образом, например, Верховный Суд России, проверни в порядке надзора законность приговора Новопокровского районного суда Краснодарского края от 5 сентября 2007 года, постановленного в отношении Пустовал ова М.Ю., обвинявшегося в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 2 ст. 228.1 - ч. 3 ст. 30 (3 эпизода), аргументировал необходимость рассматривать его действия, связанные с реализацией марихуаны «условному покупателю» С, 18,20 и 21 июня 2007 года как единое общественно опасное посягательство²²².

В дальнейшем, однако, стало понятно, что наличие в рамках оперативно­розыскных мероприятий нескольких тайных агентов, приобретающих наркотическое средство у «дилера», исходя из все того же принципа справедливости не может служить основанием для ухудшения положения виновного по сравнению с лицами, в отношении которых наркополицейские использовали одного покупателя. Вот тогда и появились другие мотивы для соответствующей квалификации - одна разновидность наркотика, непродолжительное время между актами сбыта, единая цель и т.д. Но только если единство приобретателя нелегального средства могло серьезным образом повлиять на формирование у индивида единого умысла, то остальные признаки

^{!! 1} Например Колоколов Н.А. Дела «громкие» и не очень. //Уголовное судопроизводство. 2012. №3.

” Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20.07.2010 № 18-Д 10-34.

[Электронный ресурс]. Д оступ из справ .-прав ов ой системы «Консультант Плюс».

едва ли могут привести к подобному психологическому эффекту (о чем ранее уже говорилось).

Упречность подхода судов к аргументации признаков продолжаемого деяния состояла, прежде всего, в том, что они перенесли акцент с субъективной стороны преступления, на его объективную составляющую, притом что умысел - это квинтэссенция первого из названных элементов состава посягательства. Неизменность места, времени, партии наркотика и даже покупателя, однородность совершаемых действий - это признаки, объективно связывающие между собой акты противоправной деятельности. Но ведь в основе анализируемого института лежит единство субъективной стороны - объективные признаки служат лишь индикаторами в ее установлении.

Представляется, что задача правоприменителя состоит в том, чтобы продемонстрировать в судебном акте взаимосвязь и взаимообусловленность объективного и субъективного компонентов продолжаемого деяния, а не просто перечислить определенные обстоятельства противоправного посягательства с констатацией немотивированного умозаключения о наличии единства воли на совершение всех вмененных виновному действий, заключающих полный состав преступления Суд же, мотивируя квалификацию, ограничивался тем, что приводил вышеназванные обстоятельства и указывал, что они свидетельствуют о единомумысле - и так практически по каждому решению²²³ .

Но на тот момент чистота юридической квалификации и, тем более, надлежащая аргументация произведенной правовой оценки содеянного не имели решающего значения, главное, что уголовное наказание наркоторговцам перестало зависеть от усмотрения оперативных служб.

Наверное, одним из первых правоприменительных актов, принятых на уровне Верховного Суда РФ, в котором прослеживается мысль о том, что судебная практика по данному вопросу деформирована, стало надзорное определение Судебной коллегии по уголовным делам от 07 декабря 2010 года по делу Михайлянца²²⁴ . В данном решении суд высказал мнение, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не вправе, выявив и задокументировав факт незаконного сбыта наркотического средства, продолжать проводить «проверочные закупки», провоцируя тем самым криминальную активность виновного. Однако свое умозаключение Судебная коллегия не довела до логического завершения таким образом, делает вывод суд, в действиях

^λ33JIOEAΦ Указ статья

Определение Судебной коллегии по уголоБньт* делан Верховного Суда РФ от 07 12 2010 №1S^1O-S9 [Электронный ресурс] Доступ из справ -прав ОБ ой системы ••Консультант Плюс»

Михайлянца усматриваются признаки продолжаемого преступления. Какая связь между незаконными оперативными мероприятиями, вопросом, огаосящимся к сфере уголовного процесса, и продолжаемым посягательством, институтом материального права, из судебного решения не усматривается.

Идея, отраженная в вышеназванном определении, получила свое развитие в решениях Верховного Суда России, постановленных уже в 2012 году.

Приговором Кировского районного суда г. Омска от 08.10.2009 Кабдулнн осужден за совершение пяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к б годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлением президиума Омского областного суда от 18 июля 2011 года приговор в отношении Кабдулина К.Ш. изменен: действия осужденного, связанные с покушением на сбьп наркотических средств от5,10,11,12 и 13 августа 2009 года, квалифицированы по одной статье как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. З ст. ЗО, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 4 года б месяцев лишения свободы.

Проверяя законность состоявшихся по делу судебных решений в порядке надзора, Судебная коллегия по уголовным делам отметила, правоохранительные органы, установив факт сбыта Кабдулиным героина 05 августа 2009 года, вместо того чтобы пресечь его противоправную деятельность, без всяких на то оснований и необходимости провели в отношении того же лица еще 4 «проверочных закупки», что свидетельствует о наличии провокации со стороны сотрудников наркоконтроля. При таких обстоятельствах акты сбьпа наркотика, осуществленных в ходе необоснованных оперативно-розыскных мероприятий, не могут вменяться в вину осужденному, в связи с чем эпизоды реализации запрещенного вещества 10,11,12 и 13 августа 2009 года подлежат исключению из описательной части приговора, а наказание - соразмерному снижению .

Наконец, правоприменитель развел вопросы применения уголовного права и процесса - провокация преступной деятельности влечет не объединение действий по продажи наркотических средств, выполненных в результате такой провокации, в одно преступление, а необходимость изменения обвинения путем исключения из его объема противоправных актов, осуществленных по инициативе оперативных служб, поскольку доказательства реализации наркотика, на которых в этой части основан обвинительный вердикт, являются

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12.01.2010 №50-ДП-34 [Электронный ресурс]. Д оступ из справ .-прав ов ой системы «Консультант Плюс».

недопустимыми как полученные с нарушением закона, в данном случае Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

В наиболее полном виде данная правовая позиция нашла свое отражение в Обзоре судебной практики по уголовным делам о наркопрестугглениях, принятом Верховным Судом РФ в июне 2012 года. В частности, высшая судебная инстанция указала, проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, а также очередной проверочной закупки у одного и того же лица должно быть обоснованно и мотивированно, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность; целями повторного ОРМ, а также проверочной закупки могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно-значимой информации по данным фактам; кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведенного ОРМ не были достигнуты цели мероприятия (например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом мероприятии). Суд, установив при рассмотрении уголовного дела отсутствие новых оснований для проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия, должен признать доказательства, полученные в результате такого мероприятия, недопустимыми, поскольку согласно положениям закона оперативно-розыскное мероприятие должно проводиться с целью выявления и пресечения преступной деятельности²²⁶ .

Уяснение судами этих истин теории доказывания привело к положительным тенденциям, складывающимся в правоприменительной практике и непосредственным образом затрагивающим исследуемый институт: теперь, при условии, конечно, что повторные контрольные закупки проводились в соответствиями с целями и задачами законодательства об оперативно-розыскной деятельности, а значит, доказательства, полученные по итогам таких ОРМ, являются допустимыми, у суда отпала необходимость любым способом пытаться представить в приговоре акты реализации запрещенных веществ как одно посягательство, поскольку очередная закупка - это не прихоть оперативных служб, осуществляемая с целью улучшить показатели работы, а необходимое, во

Обзор судебной практики по уголовным делан о преступлениях, связанных с незаконньт* оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утв Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня2012 год ВВС 2012 №10 При этомв данномОбзоре ни словомне упоминается продолжаемый сбьп наркотических средств, осуществленный в несколько приемов

многих случаях и исключительное, мероприятие, направленное на установление определенных криминально значимых обстоятельств наркоторговли.

Так, Патышев осужден приговором Нарьян-Марского городского суда Ненецкого автономного округа от 28 апреля 2008 года за совершение трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Судом установлено, что Патышев Л.Ю. 24 августа, 3 и 6 сентября 2007 года совместно и по предварительному сговору с Хрусталевой Е.А. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств - дезоморфина гражданке В., действовавшей в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка.

В надзорной жалобе осужденный указывает на имевшуюся со стороны правоохранительных органов провокацию, а также необходимость объединить его преступные действия в единое продолжаемое преступление.

Опровергая доводы жалобы, Судебная коллегия по уголовным делам указала, все оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденных Патышева Л.Ю. и Хрусталевой Е.А. проведены в соответствии с требованиями закона, в связи с имевшейся оперативной информацией о том, что они занимаются незаконным оборотом наркотических средств. Поскольку при проверке указанной информации в ходе проведенного 24 августа 2007 года оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка бьпга установлена причастность к незаконному сбыту наркотических средств лишь Хрусталевой Е.А., оперативными сотрудниками с целью установления других участников незаконного сбьпа и источника получения наркотических средств обоснованно были проведены повторные проверочные закупки 3 и 6 сентября 2007 года. Поэтому оснований для признания указанных проверочных закупок незаконными не имеется В действиях виновных не усматривается и признаков продолжаемого деяния, поскольку из обстоятельств дела видно, что умысел на сбыт дезоморфина у них каждый раз возникал заново, в связи с чем суд первой инстанции верно оценил действия Патышева и Хрусталевой по правилам о совокупности гфестутшений²².

Решив указанную проблему, судебная практика по вопросу об установлении признаков продолжаемого деяния при многократной продаже наркотических средств одним лицом вновь столкнулась с прежней задачей: в чем должно выражаться единство умысла - ответ на этот вопрос не определен до сих пор.

^{2 2 7} Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 01 2010 №бЗ-Д11-4 [Электронный ресурс] Доступ из справ -правовой системы "Консультант Плюс»

При анализе сущности продолжаемого деяния мы уже упоминали о необходимости исследовать психические процессы восприятия индивидом своего противоправного поведения, в частности выявлять те факторы объективной действительности, которые связывают в его сознании отдельные поступки в одну неразрывную цепь, заставляют его считать последующие действия продолжением предыдущих, а все их вместе - единой нераздельной деятельностью. Таким образом, по конкретному делу важно обнаружить обстоятельства, обладающим таким психологическим эффектом, и, уже опираясь на них, попьпаться установить признаки исследуемой категории деяний.

В одном из своих решений Верховный Суд России предложил в качестве подобного синтезирующего фактора рассматривать неизменность партии наркотического вещества, сбываемого в несколько приемов.

М. признан виновным в 7 эпизодах сбьпа героина, совершенных 5 и 7 апреля, 10, 13, 15, 18, 19 и 25 мая 2006 года. При рассмотрении данного дела в порядке надзора Судебная коллегия переквалифицировала действия М. на 2 эпизода преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, сославшись на заключение криминалистической экспертизы, согласно выводам которой героин, изымавшийся у виновного во всех случаях, за исключением 25 мая 2006 года, имеет один общий источник происхождения В связи с изложенным суд надзорной инстанции посчитал, что наркотик, обнаруженный у М. 25 мая, был из новой партии, предназначенной для дальнейшей реализации, а значит, относительно последнего акта сбыта у осужденного возник новый умысел на распространение наркотического средства²²³ .

Логику надзорного определения объяснил Коваль В.С.: «дилер» покупает определенное количество наркотического средства - до тех пор пока он его полностью не реализует, в его действиях будет содержаться состав лишь одного посягательства, но как только он его распродаст и приобретет следующую партию с той же целью, наркоторговец совершает уже новое самостоятельное, хотя и тождественное, преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств. Другими словами, по смыслу судебного решения, единство умысла заключается в стремлении индивида реализовать определенный объем

229

наркотика

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 05 06 200S №Е0-Д0Е-5 [Электронный ресурс] Доступ из справ -правовой системы "Консультант Плюс»

Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по уголовньт* делам (2-е издание, переработанное и дополненное) /под ред В М Лебедева М Норма, 200S С 61

Проблема состоит в том, что эта схема работает только в случае, если торговец закупает новую партию «товара» только после полной реализации предыдущей. В реальности же распространитель наркотиков, как и всякий другой бизнесмен, купив однажды определенный объем запрещенного вещества, периодически пополняет свои запасы. Как же при таких обстоятельствах решить вопрос о том, сбывает ли виновный, к примеру, героин из предыдущей партии или уже из следующей, а если поочередно, или покупатель получает героин, часть объема которого происходит из старых запасов, а часть из новой партии - пробовать получить ответы из выводов судебной экспертизы? А если попытаться перевести поставленные вопросы в плоскость субъективной стороны преступления, то они станут и вовсе неразрешимыми, поскольку для сбытчика в момент продажи наркотика абсолютно не имеет значение его происхождение, так же как и время приобретения.

А что же тогда влияет на восприятие им актов реализации вещества как одного или множества деяний?

Вообще при осуществлении лицом действий по продаже наркотика его внимание акцентировано на трех моментах: на самом факте сбыта, на реализуемом веществе и на покупателе товара, то есть во многом названные обстоятельства и играют решающую роль в формировании единого умысла²³⁰ . Но в зависимости от ситуации роль каждого из факторов может варьироваться

Рассмотрим пример уголовного дела в отношении Б., осужденного Кореновским районным судом Краснодарского края приговором от 2 сентября 2005 года за совершение 4 эпизодов сбьпа марихуаны. Суд установил, что в ноябре 2004 года виновный нашел наркотическое средство - марихуану, общим весом 2846,984 тр., которую хранил с целью дальнейшего сбьпа, и свой умысел на сбыт был им осуществлен 8 февраля, 13 февраля, 22 февраля и 12 апреля 2005 года.

Президиум Краснодарского краевого суда, рассматривая указанное дело в порядке надзора, посчитал, что Б., реализуя наркотик 8 февраля, 13 февраля, 22 февраля и 12 апреля, действовал с единым умыслом, в связи с чем оценил все акты сбьпа марихуаны продолжаемым преступлением ³¹.

Представляется, что по данному делу суд надзорной инстанции занял совершенно обоснованную позицию. Как вытекает из установленных

•ЛаловАФ ∏P облемы квалификации продолжаемых наркоггреступлений//3аконность 2014 N2

^Е| Постановление президиума Краснодарского краевого суда от 2501 2007 См Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 24 октября 2007 г N 1Е-Д07-132 [Электронный ресурс] Доступ из справ -правовой системы ••Консультант Плюс»

правоприменителем обстоятельств, виновный, ранее не занимавшийся сбьпом наркотических средств, получил некоторое количество запрещенного вещества, которое реализовал в несколько приемов. Внимание Б., который не занимался систематической продажей наркотика, целиком сосредоточено на скорейшей продаже всего объема имеющейсяу него марихуаны, с тем чтобы выручить за это как можно больше денежных средств, при этом осужденному было все равно, купит ли у него «товар» один покупатель или их будет несколько, состоится ли исполнение сделки в один этап или в большее количество приемов. Б. поглощен лишь одной идеей - быстрее избавиться от нелегального вещества, получив при этом определенный доход.

Таким образом, в рассмотренном казусе все акты реализации марихуаны отражаются в сознании виновного как цельная деятельность, осуществляемая во исполнение единого намерения продать весь имеющийся наркотик.

Другой пример из судебной практики. Хакимов С.Э. был осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления 21 апреля 2005 г. в 11 часов 45 минут) и по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления 21 апреля 2005 г. в 17 часов 30 минут).

Имея умысел на незаконный сбьп наркотических средств в крупном размере, Хакимов незаконно приобрел наркотическое средство героин массой не менее 4,75 г и расфасовал его в фрагменты фоль тиров энной бумаги.

21 апреля 2005 г., примерно в 11 часов 45 минут, Хакимов в осуществление своего преступного намерения, находясь в автомашине ВАЗ-2106, стоявшей около д. 53 по ул. Вишневой г. Новороссийска, за деньги в сумме 3000 руб. незаконно сбыл Ткаченко фрагмент фоль тиров энной бумаги с нэркотическим средством героином мэссой 2,66 г. Кроме того, 21 эпреля 2005 г. Хэкимов, продолжая свою преступную деятельность, связанную с незаконным оборотом нэркотических средств, примерно в 17 чэсов 30 минут, нэходясь в эвтомэшине ВАЗ-2106, стоявшей нэпротив д. 19 по ул. Малоземельной г. Новоросенискэ, зэ деньги в сумме 3000 руб. незэконно сбыл Исэченко, игравшему роль покупателя нэркотических средств при проведении проверочной закупки, фрэгмент фольгировэнной бумэги с нэркотическим средством героином мэссой 2,15 г, которое Ткаченко впоследствии добровольно выдэл сотрудникэм прав оохранит ельных оргэнов²³² .

Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2S 10 200S №23б-П0Е [Электронный ресурс] Доступ из справ -правовой системы ••Консультант Плюс»

На первый взгляд, обстоятельства дела - неизменность покупателя (Исаченко), наркотического средства (героин) и места продажи (автомобиль), небольшой промежуток времени между актами сбьпа - свидетельствуют о наличии признаков продолжаемого деяния и, следовательно, ошибочной квалификации действий виновного судом. Но что если проанализировать криминальное поведение Хакимова с точки зрения самого осужденного?

Как следует из материалов дела, этот человек занимался продажей нелегальных веществ на систематической основе. Это означает, что это самое вещество он также приобретал регулярно: в момент реализации очередной дозы он даже мог и не знать, какое количество героина осталась у него в «запасниках», во всяком случае, для него это не играло какой-либо значимой роли. Умысел виновного был направлен на сбыт наркотика, что называется, здесь и сейчас, то есть именно на тот объем, который в данный момент времени он за деньги передавал очередному покупателю. Реализована доза - намерение осуществлено, возникает новое - совершить следующий сбыт, а будет ли покупатель прежним или это совершенно другое лицо, «дилера» уже не волнует. Естественно, его заботит необходимость продать как можно больше героина, в том числе и за одну «сделку», но лишь постольку, поскольку это принесет больший доход. Таким образом, внимание индивида акцентировано на самом факте сбьпа наркотика, что влечет необходимость оценивать каждый акт продажи как реализацию одной воли, а значит, и как одно посягательство.

Для сравнения опишем следующий случай. Парфенов с целью совместного потребления дезоморфина пригласил в свою квартиру Левину, Колосовскую и Сахабутдинова. Затем, изготовив указанное наркотическое вещество и распределив его в четыре шприца, три из них передал гостям, которые употребили дезоморфин внутривенно.

Калтасинский районный суд РБ квалифицировал действия Парфенова как самостоятельные эпизоды сбыта наркотического вещества, применив при назначении наказания правила о совокупности преступлений.

Однако оценка действий виновного судом вызывает определенные сомнения. Умысел Парфенова был направлен на совместное

времяпрепровождение с приглашенными лицами, соединенное с потреблением наркотического вещества. Осужденный не заострял внимание на количестве «гостей» - их могло быть и больше, сформировавшееся намерение от этого нисколько бы не модифицировалось. В конце концов, он мог, приготовив наркотическое средство, предоставить своим друзьям возможность

самостоятельно набрать дезоморфин в шприцы, тем самым сбыв его - такое изменение обстоятельств реализации нелегального вещества на квалификацию действий хозяина квартиры не повлияло бы, но в то же самое время Парфенов в этом случае не был бы осведомлен о количестве лиц, потребивших или, по крайней мере, приобретших наркотик - осуждение же такого лица по числу «отважившихся» попробовать дезо морфин фактически привело бы к объективному вменению множественности деяний, количество которых не охватывалось умыслом виновного.

Следует отметить, в обоих описанных примерах внимание наркодельца сосредоточено на самом факте сбыта наркотика, но в последнем случае в сознании виновного реализация наркотического средства нескольким «контрагентам» представляется единым актом.

Именно исходя из приведенных соображений судебная коллегия Верховного суда Республики Башкортостан приговор изменила, квалифицировав противоправную деятельность Парфенова продолжаемым наркосбытом²³³.

Вместе с тем стоит лишь немного преобразовать изложенные обстоятельства, и ситуация изменится коренным образом. Что если бы Левина, Колосов екая и Сахабутдинов пришли к Парфенову, содержащему притон в своей квартире, в качестве клиентов, и каждому из них последний за денежные средства продал бы шприц с дезо морфином?

При таких модифицированных условиях умысел из аморфного намерения «весело» провести время трансформируется в предельно конкретизированную волю сбыть каждому посетителю дозу нелегального вещества - теперь передача шприца каждому из названных лиц воспринимается Парфеновым как самостоятельное неправомерное действие, приносящее прибыль и соответственно влекущее квалификацию отдельным эпизодом.

Наконец, в правоприменительной практике встречаются примеры анализируемой категории дел, когда на первый план выходит двусторонняя субъективная связь продавца и покупателя наркотика.

Л. осужден Суземским районным судом Брянской области от 13 октября 2005 года за несколько эпизодов сбыта марихуаны к 5 годам лишения свободы.

В июне 2005 года Л. собрал на заброшенном поле в районе д. Смелиж Суземского района Брянской области мешок дикорастущей конопли, являющейся наркотическим средством, и 23 июня 2005 года сбыл ее С, действовавшему в качестве сотрудника милиции в плане проведения оперативно-розыскного

^{2 3 3} Архив Каптасинского районного суда Республики Б ашкортостан за 2011 г. Уголовное дело № 4-3792011

мероприятия. В это же время Л согласился продолжить сбор конопли для реализации ее С. по предложению последнего, что в последующем и сделал.

Во исполнение достигнутой договоренности Л. до 26 июня 2005 года продолжал сбор конопли, которую в пять приемов сбыл С. в указанный день. Осужденный при сбьпе С. очередной партии конопли был задержан, и у него было изъято еще 11 мешков приготовленной для реализации конопли.

Судебная коллегия Верховного суда РФ, рассматривая дело по жалобе осужденного, нашла, что он действовал по единому умыслу, в связи с чем приговор изменила: переквалифицировала действия Л. на один эпизод преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п.