Сохранение некоторых преемственных положений в регулировании испытания при приеме на работу

До принятия Трудового кодекса РФ во всех ранее действовавших кодексах не было специальной статьи, регулирующей содержание до­говоров. Тем не менее некоторые основные положения о содержании трудового договора о его условиях в целом все же находили закре­пление в ранее действовавших кодексах.

В КЗоТ 1918 г., в отличие от всех впоследствии принятых кодексов, содержался специальный раздел IV «О предварительном испытании». Он включал восемь статей. В КЗоТ 1922 г. регламентация испытания была предусмотрена в двух статьях (ст. 38, 39), в КЗоТ 1971 г. - в трех статьях (ст. 21, 22, 23), в Трудовом кодексе РФ - в двух статьях (ст. 70, 71). Указанные статьи во всех кодексах, за исключением КЗоТ 1918 г., содержались в главе «Трудовой договор» («О трудовом договоре» КЗоТ 1922 г.). Несмотря на то что в последних кодексах правовому регулирова­нию испытания посвящено не более двух-трех статей, можно сказать, что данная группа отношений имеет достаточно подробную регламентацию.

Необходимо обратить внимание на то, что в КЗоТ 1918 г. нормы разде­ла IV «О предварительном испытании» предшествовали нормам раздела V «О переводе и увольнении трудящихся». Группа норм «О трудовом дого­воре», объединяющая две вышеуказанные группы, была введена в Кодекс 1922 г. и имела иное внутреннее расположение. Нормы, регламентирующие испытание, были расположены после норм о переводах. Вряд ли это мож­но признать правильным. Между тем отсутствие преемственности в этом отношении позже негативно сказалось на конструировании норм инсти­тута трудового договора, нашедшего отражение в разделе V «О трудовом договоре». Что не совсем точно отражало идеи трудового права в целом и было затруднительно для правоприменителя.

Несмотря на то, что в трудовом законодательстве с 1918 г. до настоя­щего времени осуществлялась регламентация испытания, в кодексах (как ранее действовавших, так и в современном) понятие испытания не закре­плено. В кодексах не было дано определение испытания как правовой ка­тегории, тем не менее оно использовалось как вполне понятное. Причем в Кодексах 1918, 1922 гг. оно было обозначено как «испытание», «пред­варительное испытание». Представляется, что эта категория была введена законодателем из обыденной речи и обозначала некоторую проверку ра­ботника при приеме на работу. Отметим, что в Кодексах 1918 и 1922 гг., в отличие от КЗоТ 1971 г. и Трудового кодекса РФ, было обозначено условие, при котором применяется испытание - «при длительном характере работ окончательному принятию на работу», и далее - по Кодексу 1918 г.: «пред­шествует испытание», по КЗоТ 1922 г.: «может предшествовать испыта­ние». Разница в представленных формулировках заключается в том, что в первом случае прослеживается элемент обязательности установления испытания (по КЗоТ 1918 г.), а во втором достаточно четко видим элемент необязательности (по КЗоТ 1922 г.): оно может быть, а может и не быть.

В основном в статьях Кодекса 1918 г.

В КЗоТ 1922 г. правила применения испытания содержались в двух статьях: ст. 38 предусматривала возможность применения испытания при длительном характере работ, которое предшествовало окончатель­ному приему на работу и где указывались конкретные сроки испытания, устанавливаемые в зависимости от различных категорий работников. Далее, в ст. 39 КЗоТ 1922 г. было установлено, что в зависимости от результатов испытания производится либо окончательное принятие тру­дящегося на работу, либо его отчисление. Больше никаких правил по этому поводу не содержалось. В КЗоТ 1971 г. испытание получило бо­лее детальную регламентацию: в ст. 21 КЗоТ впервые была обозначена цель испытания, а также - что представляется важным - содержалось указание на то, что оно устанавливается соглашением сторон. Следует отметить, что в Кодексе 1971 г. достаточно подробно были разработаны правила применения испытания, и, несмотря на то, что они были раз­работаны 30 с лишним лет назад, многие из них, по существу, приме­няются и в настоящее время. В этом усматривается учет законодателем позитивного опыта регламентации трудовых отношений. Полагаем, что здесь проявляется позитивное воздействие преемственных положений на современный уровень правового регулирования. В действующем Трудовом кодексе, как и в Кодексе 1971 г., опускается рассмотренное условие применения испытания: «при длительном характере работ», а вводится прием (способ) его установления: «соглашением сторон», ко­торый сохраняется и в настоящее время. Этот способ как раз и указывает на то, что испытание может быть установлено, а может и не быть, в за­висимости от соглашения, достигнутого по этому поводу при приеме на работу, а точнее: при заключении трудового договора, при установлении его условий. И этот подход - отсутствие обязательности в установлении испытания - сохраняется до сих пор: испытание может быть, а может и не быть установлено.

Следует обратить внимание на то, что условие об испытании - одно из условий трудового договора. Не случайно это условие называли «от­менительным» в теории трудового права. Если работник не выполнил этого условия, то это обстоятельство «отменяло» возможное дальней­шее действие трудового договора.

Также с 1971 г. по настоящее время в Кодексе определена цель уста­новления испытания: проверка соответствия рабочего или служаще­го поручаемой ему работе. По сути эта формулировка, с нашей точки зрения, не совсем точная, но в таком виде она находит закрепление в Трудовом кодексе РФ до сих пор. В этом проявляется негативная черта воздействия преемственных положений на современные нормы права, регулирующие соответствующую группу отношений. Между тем для точного определения данного правового явления, названного неправо­вым термином «испытание», необходимо выработать его понятие и за­крепить его в Кодексе. Это можно сделать путем закрепления его в от­дельной статье или в ч. 1 ст. 70 ТК РФ. На наш взгляд, предпочтительнее первое. Приведем некоторые суждения на этот счет.

Итак, определение испытания при приеме на работу можно вывести из ч. 1 ст. 70 ТК РФ: «.по соглашению сторон может быть предусмотре­но условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе». Это определение можно извлечь из приведенно­го положения, тогда оно может выглядеть таким образом: «Испытание способ проверки соответствия работника поручаемой работе». Или, иными словами, испытание - проверка соответствия работника поруча­емой работе. Полагаем, что в данном случае наблюдается неточность в определении испытания.

Рассматривая вопросы преемственности, нельзя не обратить вни­мание на важнейшее положение, нашедшее впервые закрепление в ч. 2 ст. 21 Кодекса 1971 г.: в период испытания на рабочих и служащих пол­ностью распространяется законодательство о труде. Оно, по существу, было воспринято законодателем при четвертой кодификации, изменения, внесенные в Трудовой кодекс в 2006 г., не коснулись его. Между тем на практике стало «традиционным» применение его в таком искаженном виде: «На период испытательного срока заработная плата устанавлива­ется в меньшем размере». Причем подобная практика уже сложилась, и ситуации такого рода можно увидеть как при ознакомлении с предло­жениями о работе, так и при приеме на работу. Эта практика стала на­столько распространенной, что нет смысла приводить конкретные при­меры. Следует подчеркнуть, что законодатель, закрепив в КЗоТ 1971 г. формулировку: «В период испытания на работника полностью распро­страняется законодательство о труде», не отказался от нее; она почти в таком же виде содержится в ч. 3 ст. 70 ТК РФ. Условие об испытании не является основанием для снижения уровня прав работников, в том чис­ле и в части оплаты труда. Трудовой договор действует на определенных сторонами условиях, и по истечении срока испытания при удовлетвори­тельных результатах испытания он продолжает свое действие. Условие об оплате труда, установленное в данном договоре, обязательно для сторон, как и любое другое условие договора.

Следует отметить, что на протяжении 30 лет законодатель при регу­лировании данной группы отношений сохраняет подход, при котором:

1) указаны лица, для которых не устанавливается испытание (беременные женщины; лица, не достигшие 18 лет, и др.); 2) в испытание не засчитыва­ются периоды временной нетрудоспособности и другие периоды фактиче­ского отсутствия на работе. В современном Трудовом кодексе РФ первое положение закреплено в ч. 4 ст. 70 ТК РФ, второе - в ч. 6 ст. 70 ТК РФ.

Следует подчеркнуть что начиная с 1918 г. законодатель устанавливал для отдельных категорий работников различные сроки испытания: «Не более 6 дней для рабочих, а в советских учреждениях двухнедельное для неквалифицированных и менее ответственных видов труда и месячное для квалифицированных и ответственных» (ст. 32 КЗоТ 1918 г.). В КЗоТ 1922 г. в общих рамках преемственности был сохранен подход в отноше­нии установления срока испытания: «Не более шести дней для рабочих, а для служащих. не более 12 - для неквалифицированных и менее от­ветственных видов труда и не более 24 для ответственных работ» (ст. 38 КЗоТ 1922 г.). Только в 1971 г. была проведена некоторая унификация: «Срок испытания. не может превышать одной недели для рабочих, двух недель для служащих, кроме ответственных работников, и одного месяца для ответственных работников» (ст. 22 КЗоТ 1972 г.). Такого рода диффе­ренциация в установлении срока существовала до 1988 г.

Вне всякого сомнения, позитивны изменения, внесенные законода­телем в 1988 г.: увеличение общих рамок (границ) срока испытания - он «не может превышать трех месяцев, а в отдельных случаях шести месяцев». Замысел законодателя вполне понятен, это положение закре­плено в ч. 5 ст. 70 ТК РФ и не претерпело существенных изменений. Практика, к сожалению, складывается прямо противоположная замыс­лу законодателя: испытание устанавливается в некоторых организациях не дифференцированно, а по «крайнему», установленному законодате­лем, сроку - три месяца во всех случаях. Между тем в трудовом зако­нодательстве в современный период, на наш взгляд, проявляется более рациональный подход в установлении испытательного срока, нежели ранее: когда сам работодатель, в зависимости от специальности, квали­фикации, должности, определяет срок испытания, установленный при заключении договора. Срок испытания имеет существенное значение в связи с применением работодателем в дальнейшем конкретной трудо­вой функции работника. Одновременно следует отметить, что он дол­жен быть оптимальным и разумным. Для одного вида работ достаточно проверить деловые и профессиональные качества работника в течение одного-двух дней, для других работников - одного-двух часов, поручив работнику определенную работу (задание), для третьих - и недели (ме­сяца) будет недостаточно. Поэтому, пользуясь математической термино­логией, можно сказать, что срок испытания должен быть необходимым и достаточным для того, чтобы установить, соответствует ли профес­сиональный или личностный уровень квалификации (опыт) работника предложенной ему работе.

Далее в ст. 21 КЗоТ 1971 г. содержалось следующее положение: «Условие об испытании должно быть указано в приказе (распоряжении) о приеме на работу». Этого положения не было в Кодексах 1918, 1922 гг. В несколько измененном виде оно было внесено в ч. 2 ст. 70 Трудового кодекса РФ: «Условие об испытании должно быть указано в трудовом до­говоре» - с некоторой детализацией, которая заключается в следующем: его отсутствие в трудовом договоре означает, что работник принят без испытания. В новой редакции ст. 70 ТК (2006 г.) законодатель отказы­вается от положения о том, что условие об испытании должно быть за­креплено в трудовом договоре, оставляя лишь те положения, которые его конкретизируют (развивают). А именно: отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испы­тания. Это представляется нецелесообразным по следующим причинам.

Первое: если причина введения положения о том, что должно быть ука­зано в приказе (распоряжении) условие об испытании, понятна в условиях начала 70-х годов прошлого века, то введение аналогичного положения в настоящее время (2001 г.) с заменой слов «в приказе (распоряжении)» на слова «в договоре» вряд ли юридически оправданно. И это объясня­ется тем, что ст. 18 действовавшего в то время Кодекса предусматривала две формы договора: письменную и устную. При устной форме договора сложно установить его содержание (только лишь примерное), поэтому в приказе (распоряжении) обязательно должно быть указание на это важ­нейшее условие. Согласованность ст. 18 и 21 КЗоТ 1971 г. очевидна. Сле­довательно, юридически оправданно было введение данного положения в то время. Но в настоящее время вряд ли это обоснованно, более того, нецелесообразно с точки зрения закрепления его в праве. С 1992 г. зако­нодатель предусмотрел только письменную форму договора, следователь­но, с правовой точки зрения исключается предполагаемое (возможное) содержание трудового договора. Поэтому реально содержание трудового договора представлено в тексте, его составляют все условия трудового до­говора, как и условие об испытании. Конечно, все условия трудового до­говора должны быть включены в его содержание (и основные, и дополни­тельные), после этого они являются обязательными для сторон. Поэтому в современных условиях правового регулирования трудовых отношений было лишним положение: «Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре» (ч. 1 ст. 70 в ред. Кодекса 2001 г.). При внесении из­менений в ТК РФ оно было исключено.

Второе: в ч. 2 ст. 70 ТК РФ содержится положение, согласно кото­рому «отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания». Последнее следует ис­ключить из текста рассматриваемой статьи. Поскольку это положение свидетельствует о том, что стороны не оговаривали вопрос об испыта­нии либо по этому условию трудового договора они не достигли согла­шения, поэтому, как и любое другое условие договора, неприемлемое для сторон, оно и не внесено в содержание трудового договора. На осно­вании чего представляется неудачной формулировка рассматриваемого положения: с точки зрения теории трудового права оно и так понятно, если условие не внесено в трудовой договор, то юридически и факти­чески оно не может повлечь права и обязанности сторон. Поэтому нет смысла вводить данное положение в Трудовой кодекс РФ.

Также это положение не согласуется с ч. 4 ст. 57 ТК РФ, предусматри­вающей, что «в трудовом договоре могут предусматриваться дополнитель­ные условия, в частности об испытании». Здесь наблюдается возможный, а не обязательный вариант установления условия об испытании, поэтому оно носит дополнительный характер. Уточним: если стороны оговорили вопрос о целесообразности установления испытания и пришли по нему к соглашению, то оно обязательно должно быть внесено в трудовой договор. В случае недостижения соглашения рассматриваемое условие, совершенно очевидно, не может быть внесено в договор. Следовательно, в силу выска­занных аргументов в ч. 2 ст. 70 ТК с точки зрения правовой обоснованности (оправданности) исследуемое положение излишне. Считаем, что отказ от данного положения будет разумным и целесообразным.

Третье: возникает вопрос о целесообразности введения в 2006 г. в ч. 2 ст. 70 ТК РФ положения, следующего за рассматриваемым, о том, что необхо­димо в случае фактического допущения к работе без оформления трудового договора до начала работы составлять дополнительное соглашение о том, что условие об испытании будет включено в трудовой договор. Оно представля­ется нецелесообразным по следующим основаниям: во-первых, по существу договор не заключен, но законодатель допускает фактическое допущение к работе в соответствии со ст. 16 ТК РФ и считает его основанием возникнове­ния трудовых отношений. При этом причины могут быть разные, к примеру, если стороны не оформили договор по причине неопределенности, несогла­сованности ряда условий (или одного), то через три дня судьба договора бу­дет решена и он будет заключен в соответствии со ст. 67 ТК. Поэтому если в него внесено условие об испытании, то оно будет обязательным для сторон, если не внесено, то не обязательным; во-вторых, есть ли смысл составлять дополнительное соглашение по одному данному условию, а по всем осталь­ным - нет, в-третьих, следует ли составлять такое соглашение на три дня, так как судьба договора в соответствии со ст. 67 ТК РФ должна быть решена в течение трех дней. И последнее, необходимо в этой связи вспомнить одно из преемственных положений, известное трудовому праву с 1922 г.: испы­тание может быть (или не быть) установлено, а зависит это от достижения соглашения между сторонами. И если соглашение по этому поводу состоя­лось, то оно в любом случае должно быть внесено в трудовой договор без всяких дополнительных соглашений, а если нет соглашения по этому пово­ду, то и испытание как условие договора не будет установлено ни в договоре, ни тем более в дополнительном соглашении. Поэтому вызывает сомнение введение такого рода положения с точки зрения правовой целесообразно­сти. Представляется, что оно с правовых позиций лишено всякого смысла, поскольку условие, отсутствующее в трудовом договоре, не имеет юриди­ческого значения и лишено каких-либо правовых последствий. Считаем его нецелесообразным в современных условиях, когда зачастую на практике не заключаются трудовые договоры (а работники состоят длительное время в фактических трудовых отношениях), заключать какие-либо соглашения до­полнительного характера, усложняя практику приема на работу. Более того, это нововведение не согласуется с общими положениями, содержащимися в ст. 57 ТК РФ (в ред. 2006 г.), как и с конкретными положениями ч. 4 ст. 57, предусматривающей возможные дополнительные условия трудового до­говора, на которые распространяются общие правила включения условий в трудовой договор, при формировании его содержания.

5.4.