3.2. Проявление преемственности в некоторых понятиях Особенной части трудового права

Понятийный аппарат некоторых институтов трудового права пред­ставляется весьма разработанным и по большей части вполне прием­лемым в современных условиях. Так, можно отметить преемственный подход в использовании терминологии таких институтов, как институ­ты трудового договора, рабочего времени, времени отдыха и др.

В настоящем параграфе рассмотрим некоторые понятия, представ­ляющие интерес как с точки зрения влияния преемственности, так и с учетом новизны в правовом регулировании труда. Так, некоторые поня­тия с точки зрения исследования вопросов преемственности имеют дли­тельную историю своего формирования, к примеру, понятия трудового договора, перевода на другую работу, испытания при приеме на работу, прогула, заработной платы, рабочего времени, времени отдыха и др. По­скольку при исследовании отдельных отраслевых понятий, к примеру, понятия «трудового договора», довольно сложно представить само по­нятие только как общеотраслевое или исключительно специально-от­раслевое. Конечно же, оно и общеотраслевое, и специально-отраслевое. Поэтому специально рассмотрим его в данном параграфе.

Безусловно влияние преемственности на формирование многих по­нятий, таких важнейших, как трудовой договор, перевод, прогул, ра­бочее время, сверхурочные работы, ненормированный рабочий день и др.

Как отмечалось ранее, в КЗоТ 1918 г. не содержалось определений, но в тексте Кодекса они применялись. К примеру, при длительном харак­тере работ, как следует из текста ст. 32 КЗоТ, применялось испытание, и в восьми статьях КЗоТ - с 32-й по 39-ю - были предусмотрены правила его применения. В ст. 40 КЗоТ была предусмотрена возможность приме­нения в интересах дела перевода и далее в 14 статьях с примечаниями по тексту даны были правила его применения. Аналогичным образом были закреплены в Кодексе 1918 г. нормы о вознаграждении за труд (раздел VI), о рабочем времени (раздел VII), об обеспечении надлежащей произ­водительности труда (раздел VIII), об охране труда (раздел IX) и др. Но определены эти понятия в Кодексе не были. Только в Кодексе 1922 г., как было отмечено ранее, впервые нашли закрепление два определения: коллективного договора (ст. 15), трудового договора (ст. 27). Тем не ме­нее и в Кодексе 1918 г., и в Кодексе 1922 г. были использованы и исполь­зовались в последующих кодексах и другие термины, которые не были в них определены: «перевод», «нормальное рабочее время», «сверх­урочные работы», «еженедельный непрерывный отдых», «очередной отпуск», «дополнительный отпуск», «вознаграждение за труд», «нормы выработки», «трудовой конфликт» и др. С точки зрения отслеживания закрепления в Кодексе некоторых определений можно отметить, что в КЗоТ 1971 г. определение коллективного договора было исключено из текста КЗоТ, а определение трудового договора нашло свое закрепление в ст. 15 КЗоТ, на наш взгляд, оно было более разработанным (нежели в КЗоТ 1922 г.). По сути, в КЗоТ 1971 г. содержалось одно определение: трудового договора, в отличие от ныне действующего Трудового кодекса, в котором довольно основательно проработаны определения основных понятий институтов трудового права.

Следует отметить, что терминология, закрепленная в Кодексе, в ре­зультате кодификации и в настоящее время претерпевает ряд изменений: так, законодатель отказывается от термина «вознаграждение за труд», ис­пользуя вместо этого термин «оплата труда», «оплата по труду», вместе с тем, очевидно, в силу преемственности в трудовом праве в нормах, регу­лирующих премиальные выплаты, используется термин «вознагражде­ние по итогам годовой работы» (ст. 84 ТК РФ). Считаем, что такого рода рассогласованность в рамках института должна быть устранена.

Частично в КЗоТ 1971 г. все же нашли закрепление некоторые опре­деления: «испытание» - проверка соответствия рабочего или служаще­го поручаемой работе (ст. 21 КЗоТ); «сверхурочные работы» - «сверх­урочными считаются работы сверх установленной продолжительности рабочего времени» (ст. 54 КЗоТ) и др. Точнее, в ст. 54 было приведено положение о том, какие работы считаются сверхурочными. Полагаем, что наблюдалось именно частичное закрепление в Кодексе, так как не­которые понятия указаны были в скобках в тексте статьи в качестве уточнения, а в иных случаях часть понятия была закреплена в статье непосредственно в виде пояснения. Этот прием не представляется вер­ным. Думается, что с точки зрения влияния преемственности в этом отношении законодатель, наряду с новыми подходами в закреплении определений, использует и прежний, который нельзя признать правиль­ным. Поэтому здесь можно отметить негативное влияние преемствен­ности, поскольку понятия в Кодексе не должны быть указаны в скобках в виде уточнений, пояснений.

2) вставные конструкции, поясняющие отдельные слова в основном предложении»^[213]. Следовательно, содержащееся в Кодексе определение не должно быть заключено в скобки, а должно быть представлено от­дельно. Примерно так, как это сделано при определении понятий инсти­тутов охраны, оплаты труда. Не все определения сформулированы без­упречно с точки зрения их содержания. Но в целом подход законодателя вполне оправдан с позиции правовой обоснованности.

Необходимо обратить внимание на то, что определение понятия, данное в скобках, - довольно частое явление в Трудовом кодексе. Так, в скобках определение трудовой функции дано дважды в ТК РФ (ст. 15, 57 ТК РФ). Данная категория в Кодексе применяется довольно часто. Это одна из основных разработанных в науке трудового права категорий института трудового договора, и она «заслуживает» того, чтобы закре­пить ее определение в отдельной статье. Следует отметить, что кате­гория трудовой функции рассматривается и в науке трудового права (и в законодательстве закреплено) в качестве одного из важнейших усло­вий трудового договора. Поэтому целесообразно в институте трудового договора выделить отдельную статью, в которой закрепить основные определения важнейших категорий института трудового договора, сре­ди которых - определение трудовой функции. Что позволит избежать дублирования понятий в кодексе.

Целесообразно начать исследование отдельных понятий Особенной части трудового права с рассмотрения основного понятия отрасли пра­ва: трудовой договор. Это понятие можно назвать общеотраслевым и специально-отраслевым, так как оно имеет основополагающее значение в отрасли трудового права и в институте трудового договора (централь­ном институте отрасли). Анализ рассматриваемого понятия с точки зре­ния преемственности норм трудового права важен и имеет не только те­оретическое, но и практическое значение, поскольку именно с трудовым договором законодатель связывает и возникновение трудовых отноше­ний, и распространение норм трудового права на конкретных лиц.

В КЗоТ 1918 г. как такового раздела с названием «Трудовой договор» выделено не было. Ранее отмечалось, что три первых раздела КЗоТ 1918 г. были посвящены трудовой повинности (I), праву на применение труда (II), порядку предоставления труда (III). Основой института тру­дового договора можно считать два раздела в КЗоТ 1918 г.: «О предва­рительном испытании» (IV) и «О переводе и увольнении трудящихся». Только в Кодексе 1922 г. впервые был выделен раздел V «О трудовом договоре», в который были включены нормы о трудовом договоре, его условиях, о заключении договора, о переводе, об испытаниях, о пре­кращении договора и др. В дальнейшем можно было наблюдать совер­шенствование института трудового договора, причем преемственные положения данного института являются основными в современном правовом регулировании трудовых отношений. Так, в КЗоТ 1922 г. впервые было закреплено определение трудового договора в ст. 27, с которой начиналась соответствующая глава. С этой позиции можно от­метить преемственность в расположении статей института трудового договора: на протяжении более 85 лет соответствующая глава, а в Тру­довом кодексе РФ - раздел III. Трудовой договор начинается с опреде­ления трудового договора - центрального понятия данного институ­та. По Кодексу 1922 г.: «Трудовой договор есть соглашение двух или более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение» (ст. 27). Это определение, полагаем, было взято за основу и в несколько измененном виде закреплено в ст. 15 КЗоТ 1971 г.: «Трудовой договор есть соглашение между работником и работодателем, по которому ра­ботник обязуется выполнить работу по определенной специальности, квалификации, должности с подчинением внутреннему трудовому рас­порядку, а работодатель обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодатель­ством о труде, коллективным договором и соглашением сторон»^[214].

Думается, что существенно не пострадает определение данного по­нятия, если исключить из закрепленного в ст. 56 ТК определения сло­ва «трудовую функцию, определенную этим соглашением». Поскольку само собой разумеется, что трудовая функция определена в договоре на основе соглашения сторон. И далее - «правила внутреннего трудово­го распорядка, действующие у данного работодателя», представляются лишними, поскольку соблюдать правила внутреннего трудового распо­рядка возможно только там и на том предприятии, где работник работа­ет. Соответственно работодателем установлены правила такого рода, и они действуют на данном предприятии.

Целесообразно также исключить из ст. 56 ТК РФ слова «предусмо­тренные трудовым законодательством и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным догово­ром, соглашениями, локальными нормативными актами и данным согла­шением», так как условия труда, которые установлены работодателем в договоре, он и обязан обеспечить, а условия труда различны - они могут быть предусмотрены трудовым законодательством в целом, охватывая сферу как централизованного, так и децентрализованного характера, в том числе локальные акты.

В результате предложенных изменений можно заключить, что основа понятия трудового договора в целом, следуя преемственности, сохране­на. В ст. 56 «Понятие трудового договора. Стороны трудового договора» ТК РФ закреплено то, что: во-первых, трудовой договор - соглашение между работником и работодателем; во-вторых, в соответствии с этим соглашением работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, своевре­менно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату; в-третьих, работник обязуется лично выполнять определенную этим со­глашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. Обращает на себя внимание слово «лично» в словосочетании «лично выполнять трудовые функции», которое опять было введено в определение трудового договора, содер­жащееся в новом Трудовом кодексе (ст. 56), по истечении длительного перерыва во времени. В этом проявляется возвратная преемственность.

Особого внимания заслуживает положение действующего Трудового кодекса: «Работник обязуется лично выполнять. трудовую функцию», то есть в ст. 56 ТК достаточно четко определен личный характер тру­довой функции работника. В отличие от этого положения в ст. 15 КЗоТ 1971 г. не был прямо закреплен личный характер выполнения трудовой функции. Однако в ст. 35 КЗоТ 1922 г. содержалось правило, на наш взгляд, отчасти аналогичное рассматриваемому: «Нанявшийся не имеет права без согласия нанимателя поручить исполнение требуемой от него работы другому лицу». Таким образом, обратим внимание на общее правило: работник должен лично выполнить работу; и на исключение, допускаемое законодателем, - с согласия нанимателя возможно поруче­ние этой работы другому лицу. Но в таком виде оно не нашло отражения ни в КЗоТ 1971 г., ни в современном Трудовом кодексе.

Примечательно, что другое важнейшее положение, закрепленное в ст. 36 КЗоТ 1922 г., - «наниматель не может требовать от нанявшегося работы, не относящейся к тому роду деятельности, для которой послед­ний нанят.», - нашло развитие и отражение как в КЗоТ 1971 г., так и в Трудовом кодексе РФ. Это положение КЗоТ 1922 г. было закреплено в ст. 24 Кодекса 1971 г. в несколько измененном виде и содержало запрет для администрации предприятия требовать от рабочего или служащего (впо­следствии - работника) выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Обратим внимание на одну неточность: в названии ст. 24 КЗоТ 1971 г. был установлен запрет, а в тексте указанной статьи было за­креплено то, что «администрация не вправе требовать от работника.», то есть в содержании статьи прямого запрета не наблюдалось. В Трудо­вом кодексе РФ название и содержание аналогичной статьи приведено в соответствие. Согласно ст. 60 ТК РФ «Запрещение требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором», во-первых, запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, во-вторых, законодатель предусмотрел случаи, при которых возможно нарушение указанного правила в порядке исключения.

Как в ст. 24 КЗоТ 1971 г., так и в ст. 60 ТК РФ закреплен принцип определенности трудовой функции - один из важнейших принципов института трудового договора, который является примером нормы- принципа в трудовом праве. Он означает, что на протяжении действия трудового договора определенная в нем трудовая функция постоянна и, как правило, неизменна. Представляется, что этот принцип заключает в себе основу применения труда работника работодателем и является главным положением института трудового договора. Можно сказать, что он в качестве общего правила при использовании работодателем труда работника действует довольно длительное время. Но из этого об­щего правила имеются исключения, и эти исключения предусмотрены как Трудовым кодексом, так и иными федеральными законами. В каче­стве одного из исключений такого рода можно рассматривать перевод на другую работу. Поскольку в соответствии со ст. 72 ТК РФ изменение условий трудового договора все же допускается, и как частный случай указанных изменений - перевод на другую работу.

Понятие перевода также представляет определенный теоретический и практический интерес с точки зрения преемственности. Тем более, за почти 90-летнюю историю правового регулирования переводов на дру­гую работу, по нашему мнению, четкого легального определения перево­да на настоящий момент нет. Несмотря на то, что в этой связи впервые в современном Трудовом кодексе, полагаем, только предпринята попытка определить понятие перевода в трудовом законодательстве. Представля­ется, что преемственность в трудовом праве в рассматриваемом случае оказывала в этом отношении негативное влияние на формирование ис­следуемого понятия. Это негативное воздействие проявлялось в первую очередь в том, что начиная с 1918 г. законодатель в основном осущест­влял регламентацию условий переводов, не определяя его понятия в кон­кретной статье Кодекса. И такого рода ситуация сохранялась вплоть до 2002 г. (времени вступления в законную силу Трудового кодекса РФ). А во вторую - четко не были определены признаки перевода, по которым можно было отличить его от смежных правовых явлений. Тем не менее законодатель оперирует, по меньшей мере, с 1918 г. термином «перевод» как иными смежными правовыми явлениями, такими, как «перемеще­ние» и с 1988 г. - «изменение существенных условий труда.».

Далее необходимо обратиться к собственно понятию перевода на другую работу, отличию его от иных смежных с ним правовых явлений. В трудовом законодательстве, а конкретнее, в кодексах, начиная с 1918 (1922) г. по 2001 г. определение перевода не содержалось, закреплялись лишь его условия и некоторые правила применения. Так, в КЗоТ 1918 г. в разделе «О переводе и увольнении трудящихся» содержалось 5 статей (ст. 40-45). В КЗоТ 1922 г. и в КЗоТ i97i г. нормы о переводах соответ­ственно содержались в гл. V «О трудовом договоре» (ст. 36, 37), в гл. III «Трудовой договор» (ст. 25, 26, 27 КЗоТ).

В ряде постановлений Пленумов Верховного суда СССР и Верхов­ного суда РФ была предпринята попытка восполнить пробел и дать ру­ководящие разъяснения по поводу того, что следует считать переводом. Например, следуя руководящим разъяснениям Постановления Пленума Верховного суда СССР 19.10.71 г., под переводом следовало понимать изменение хотя бы одного из условий трудового договора (п. 10¹ По­становления Пленума Верховного суда СССР от 19.10.71 г. в редакции от 22.01.74 г.)^[215]. Позже Пленум Верховного суда РФ разъяснил, что под переводом на другую работу, требующим согласия работника, следует считать поручение ему работы, не соответствующей специальности, квалификации, должности, либо работы, при выполнении которой из­меняются размер заработной платы, льготы, преимущества и иные существенные условия труда, обусловленные при заключении трудо­вого договора^[216] (п. 12 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.12.92 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Фе­дерации законодательства при разрешении трудовых споров»).

В данном случае можно сказать, что перевод определяется через два признака: изменение трудовой функции и изменение существен­ных условий труда. Причем в одном случае используется термин «условия трудового договора», а в другом - «условия труда». Доста­точно четко прослеживается смешение терминов «условия труда» и «условия трудового договора». По сути из приведенных положений следует тождество в понимании этих терминов.

С 2002 г., со времени вступления Трудового кодекса в законную силу, впервые в ТК РФ было дано определение перевода, если сказать точнее, то его можно было выделить из ч. 1 ст. 72 ТК «Перевод на другую по­стоянную работу. то есть изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора.» по инициативе работода­теля, т. е. здесь проявляются два основных признака перевода: измене­ние трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора. Необходимо отметить первую рассогласованность, обнаружи­ваемую при соотношении ч. 1 ст. 72 и ст. 73 ТК РФ. Так, в соответствии со ст. 72 ТК РФ в редакции 2002 г., где перевод определяется как измене­ние трудовой функции или существенных условий трудового договора, а ст. 73 ТК РФ была названа «Изменение существенных условий трудо­вого договора», буквально получалось, что из положений ст. 72 ТК сле­довали положения ст. 73 ТК. Следуя логике, в ст. 73 ТК далее должны быть включены понятия, обозначающие содержание словосочетания: «изменение существенных условий трудового договора». Но по сути ре­гулирования, исходя из содержания названных статей, это не совсем так. Ведь в ст. 73 ТК РФ рассматривалось такое правовое явление, которое можно назвать «смежным» с переводом наряду с перемещением. Оно имеет самостоятельное значение и с переводом связано косвенно. Здесь следует специально обратиться к некоторым историческим аспектам в регулировании рассматриваемой группы отношений и проследить гене­зис и преемственность в их регулировании.

Изначально в ч. 1 ст. 25 КЗоТ РФ 1971 г. содержалось правило, со­гласно которому перевод на том же предприятии. перевод на другое предприятие. в другую местность, хотя бы вместе с предприятием. допускается только с согласия рабочего или служащего. Здесь же были предусмотрены случаи, когда согласие работника не требовалось, со ссылкой на ст. 26, 27, 135 КЗоТ. В названных статьях были предусмо­трены временные переводы: в случае производственной необходимости (ст. 25 КЗоТ), в случае простоя (ст. 27 КЗоТ), в порядке дисциплинар­ного взыскания (ст. 135 КЗоТ). В части второй ст. 25 КЗоТ РФ приво­дилось положение о том, что не считается переводом. перемещение рабочего или служащего на другое место на том же предприятии. без изменения специальности, квалификации, должности. и иных су­щественных условий труда. Таким образом, до внесения изменений в ст. 25 КЗоТ, предусмотренных Указом Президиума Верховного Совета СССР «О внесении в законодательство Союза ССР о труде изменений и дополнений, связанных с перестройкой управления экономикой» от 04.02.1988 г., можно было говорить об одном правовом явлении, смеж­ном с переводом, а именно - о перемещении. Перемещение в этом смыс­ле рассматривалось как изменение только места работы. В результате указанных изменений при перемещении подразумевалось изменение рабочего места (места работы: другого структурного подразделения), а также поручение работы на другом механизме в пределах специально­сти, квалификации или должности, обусловленной трудовым договором. Попутно отметим, что содержание перемещения по сути не изменилось, а проявление данного правового явления было возможно в случаях: а) из­менения места работы (рабочего места); б) поручения работы на другом механизме или агрегате. То есть, по существу, речь идет об изменении одного условия трудового договора (о месте работы, рабочем месте).

В связи с рассматриваемыми изменениями в ч. 3 ст. 25 КЗоТ наряду с известными (переводом и перемещением) было введено иное, назовем его «смежное», правовое явление: «изменение существенных условий труда». Полагаем необходимым уточнить применение словосочетания «условий труда», а не «условий трудового договора». Рассматриваемое изменение существенных условий труда было вызвано изменениями в организации производства и труда. В этом случае не менялась трудовая функция (по сути, сохранялась специальность, квалификация, должность), а менялись условия труда. Последние были приведены в ст. 25 КЗоТ: системы и раз­меры оплаты труда, льготы, режим работы, установление или отмена не­полного рабочего времени, совмещение профессий, изменение разрядов и наименования должностей и др. В этой связи необходимо подчеркнуть, что названные в ч. 3 ст. 25 КЗоТ условия труда во многом совпадали с условия­ми трудового договора. Так как необходимо было установить особенности применения последнего в отличие от перевода и перемещения, специаль­но была предусмотрена процедура применения этого правового явления. А именно работник должен быть поставлен в известность об изменении существенных условий труда не позднее чем за два месяца. В случае, если работник был не согласен на продолжение работы в новых условиях, а прежние существенные условия труда не могли быть сохранены, то было предусмотрено увольнение по п. 6 ст. 29 КЗоТ. Увольнение производилось в связи с отказом работника от перевода, а также с отказом от продолжения работы по причине изменения существенных условий труда.

Регламентация переводов, перемещения и изменения существенных условий труда сохранялись в таком виде длительное время. Только с вре­мени вступления ТК в законную силу наблюдаем замену терминов «усло­вия труда» на «условия трудового договора».

В связи с изменениями, внесенными в ТК РФ (2006 г.), было внесено изменение в понятие перевода на другую работу, опять же, как и ранее, его можно выделить из ч. 1 ст. 72¹: «Перевод. постоянное или времен­ное изменение трудовой функции и (или) изменение структурного подраз­деления.». То есть в настоящее время перевод можно определить через изменение трудовой функции (только одного из условий трудового дого­вора) или через изменение структурного подразделения. Если налицо из­менение трудовой функции и изменение структурного подразделения, то переводом, следуя практике применения переводов, такое явление назвать можно. А в случае изменения только структурного подразделения можно ли данное явление считать переводом? Причем в ТК РФ речь идет: а) о воз­можности указания структурного подразделения, а не об обязательности;

б) не об условии о месте работы в целом, а о «части» этого условия.

Таким образом, при определении перевода в качестве определяющего признака в настоящее время можно считать изменение трудовой функции - то есть одного из условий трудового договора. А изменение существенных условий трудового договора теперь не является признаком перевода и при

их изменении перевода не наблюдается, за исключением одного.

Если исходить из того, что условие о трудовой функции - основное условие трудового договора, то можно сказать, что до 2006 г. перевод определялся через изменение условий трудового договора (условий тру­да), а с 2006 г. - через изменение одного из условий трудового договора - условия о трудовой функции. То есть раньше перевод определялся более широко, теперь - узко. Сужение, думается, вряд ли обосновано, не только в связи с нарушением преемственных положений, а в связи с возможны­ми сложностями применения данного правового явления на практике.

Полагаем, что необходимо установить основной признак такого пра­вового явления, как перевод. В этой связи представляется правильным вернуться к понятию перевода, выработанному практикой: «изменение хотя бы одного из условий трудового договора», учитывая, что переме­щение - изменение места работы (подчеркнем: одного условия трудово­го договора) без изменения всех остальных условий. Поскольку в совре­менной формулировке перевода получается, что все остальные условия трудового договора (кроме трудовой функции) менять можно и это не бу­дет считаться переводом, в отличие от ранее действовавшего трудового законодательства. Раньше правовое явление, при котором были измене­ны, к примеру, условия об оплате труда (режиме труда, льготах, преиму­ществах) и т. п., считалось переводом и без согласия работника не было возможным. Правовое значение перевода определяется возможностью сторон изменить условия трудового договора в одностороннем или дву­стороннем порядке. Перевод не всегда связан с «движением» работника на другую работу, с «движением», как правило, связано перемещение.

Как говорилось ранее, в современной редакции ст. 72¹ ТК РФ основные признаки перевода могут быть налицо в трех случаях: а) изменение трудо­вой функции; б) изменение трудовой функции и структурного подразде­ления; в) изменение структурного подразделения. То есть в одном случае перевод будет наличествовать при изменении двух условий трудового дого­вора: условия о трудовой функции и условия о месте работы, и то не во всех случаях, а в случаях изменения структурного подразделения; в другом, по­скольку в скобках (как возможный вариант) в ст. 72¹ ТК РФ поставлен союз «или», будет наблюдаться изменение только структурного подразделения без изменения трудовой функции. Предположим, что речь идет об измене­нии только структурного подразделения в соответствии с ч. 1 ст. 72¹ ТК РФ. Тогда явно прослеживается рассогласованность между ч. 1 и ч. 3 ст. 72¹ ТК РФ, проявляющаяся в двух моментах. Первая рассогласованность заключа­ется в том, что если в соответствии с ч. 1 ст. 72¹ ТК РФ изменяется только структурное подразделение (и это будет квалифицировано как перевод), тог­да как понимать закрепленное в ч. 3 ст. 72¹ ТК РФ положение о том, что не требует согласия перемещение в другое структурное подразделение? Иными словами, мы видим в этом случае не перевод, а перемещение. В результате: изменение структурного подразделения считается переводом или переме­щением? И вторая рассогласованность заключается в том, что в ч. 3 ст. 72¹ ТК РФ отмечено: «если это (перемещение. - И. А.) не влечет за собой изме­нения определенных сторонами условий трудового договора». Получается, что если при перемещении на другое рабочее место, в другое структурное подразделение наблюдается изменение определенных сторонами условий трудового договора, то оно (перемещение) уже перестает быть таковым, следовательно, трансформируется в перевод и требует согласия. Поэтому в целях устранения данной рассогласованности и приведения в соответствие названия ст. 72¹ «Перевод на другую работу. Перемещение» и ее содержания в ст. 72¹ ТК РФ необходимо четко обозначить перевод и перемещение. Пола­гаем, что устранить данную рассогласованность, учитывая преемственный подход в исследовании, можно, определяя перевод следующим образом: перевод на другую работу - изменение одного из условий трудового догово­ра. Перемещение - изменение места работы, без изменения иных условий трудового договора. Начать ст. 72¹ ТК РФ необходимо именно с определения перевода, как и далее определить перемещение. Целесообразно указать их в одной статье, назвав ее по аналогии со ст. 209 ТК РФ «Основные понятия». Также вполне уместно в отдельной статье указать основные условия перево­да, оговорив, что согласие не требуется при перемещении, а также при пору­чении работы на другом механизме или агрегате и т. д. (ч. 3 ст. 72¹ ТК РФ).

Весьма интересной с точки зрения преемственности представляется ка­тегория «прогул». Данный термин применяется в трудовом законодатель­стве России, по меньшей мере, с 1922 г. Следует сказать, что «прогул» - категория не юридическая, а заимствована и введена в трудовое право из обыденной речи. В современном трудовом праве данная категория транс­формировалась в юридическую категорию. Она приобрела правовое значе­ние в связи с признанием ее законодателем в виде основания увольнения.

В пп. «а» п. 6 ст. 81 ТК оно сформулировано как самостоятель­ное основание увольнения - прогул. В ранее действовавшем КЗоТ РФ данное основание увольнения было закреплено в п. 4 ст. 33 КЗоТ. Определение прогула в КЗоТ РФ не содержалось, оно имелось в п. 25 Типовых правил внутреннего трудового распорядка^[217]: «прогулом счи­тается неявка на работу без уважительной причины в течение всего рабочего дня». Далее в п. 25 было закреплено положение о том, что «равным образом считаются прогульщиками рабочие и служащие, от­сутствующие на работе более трех часов в течение рабочего дня без уважительных причин.». Следовательно, исходя из вышеобозначен- ного, можно предположить, что отсутствие на работе более трех часов приравнивалось к прогулу. Это положение было отмечено в п. 4 ст. 33 КЗоТ в скобках: «прогула (в том числе отсутствия на работе более трех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин». В та­ком виде формулировка исследуемого основания увольнения остава­лась неизменной до принятия Трудового кодекса РФ. Преемственность в этом отношении проявляется, но она оказывает негативное воздей­ствие на формирование определения рассматриваемого понятия, кото­рое нельзя считать безупречным.

Для дальнейшего рассмотрения понятия «прогул» необходимо обра­тить внимание на исторический аспект: генезис и развитие рассматрива­емого понятия. В КЗоТ 1922 г. в его первоначальной редакции в п. «е» ст. 47 в качестве основания увольнения был закреплен следующий слу­чай: «неявка на работу более трех дней сряду или в общей сложности более шести дней в месяц без уважительных причин». Небезынтересно отметить, что приведенная формулировка была воспринята законодателем из Устава о промышленном труде и в точности воспроизводила положе­ние, закрепленное в п. 61 (1) УПТ^[218].

Изначально при квалификации отсутствия (неявки) на работе работ­ника законодатель не называет это время прогулом, а фиксирует, во-пер­вых, определенное количество времени такого отсутствия, во-вторых, наличие неуважительных причин отсутствия на работе. Причем данное количество времени определяется: а) либо тремя днями подряд; б) либо шестью днями в месяц в общей сложности. Впоследствии, 20 ноября 1932 г., этот пункт был отменен. Позже в КЗоТ была введена ст. 47¹, ко­торая включала следующее положение: «в случае одного дня неявки на работу без уважительных причин (прогул) работник подлежит увольне­нию с предприятия.». Таким образом, количество времени отсутствия на работе определялось одним днем. И это время - время неявки - было представлено как прогул. То есть впервые в названной формулировке неявка на работу без уважительных причин расценивалась как прогул. В данном случае не правовое, а общеупотребимое слово «прогул» было введено в правовую материю в качестве термина, уточняющего смысл отдельного положения ст. 47¹ КЗоТ 1922 г. с изменениями и дополнени­ями на 1 мая 1936 г. Заключено оно было в скобки, поскольку, как было отмечено ранее, следуя правилам пунктуации, «скобками выделяются:

1) вставные конструкции, дополняющие или поясняющие содержание основного предложения; 2) вставные конструкции, поясняющие отдель­ные слова в основном предложении»^[219].

Далее в редакции Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 31 января 1958 г.^[220] пункт «е» был представлен следующим образом: «в случае прогула без уважительных причин» и включен в ст. 47 КЗоТ, которая содержала перечень случаев расторжения трудового договора. Позже эта формулировка нашла свое закрепление в неизменном виде в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о труде от 15 июня 1970 г. и впоследствии - в КЗоТ РФ 1971 г. Приведем рас­сматриваемую формулировку в редакции п. 4 ст. 17 Основ: «прогул без уважительных причин»^[221]. Обращает на себя внимание то, что в данной редакции не производится каких-либо уточнений по поводу термина «прогул»; оно применяется без скобок. Таким образом, «прогул» из не­правовой категории трансформируется в правовую, а также оформля­ется не в качестве уточнения. Здесь без внимания остается фрагмент исследуемого п. 4 ст. 17 Основ, заключенный в скобки, - «в том числе появления на работе в нетрезвом состоянии».

Итак, из вышеприведенных рассуждений о понятии «прогул» следу­ют три вывода: 1) прогул определялся как неявка (отсутствие) на работе без уважительных причин; 2) при этом необходимо установить опреде­ленное количество времени отсутствия на работе; 3) при квалификации действий работника в качестве прогула необходимо его отсутствие без уважительных причин на работе.

В Трудовом кодексе РФ (в редакции 2001 г.) приведено основание увольнения за прогул в таком виде: «в случае. прогула (отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня)» (п. 6 «а» ст. 81 ТК). Эта формулировка, по сути, воспроизводит формулировку п. 4 ст. 33 КЗоТ в редакции Указа Президи­ума Верховного Совета РСФСР от 20 декабря 1983 г. Сравним: « .прогу­ла (в том числе отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин». Примечательно, что теперь в скобках дано не уточнение понятия «прогул» (сравним с п. 47¹ КЗоТ 1922 г. в ре­дакции от 1 мая 1936 г.), а уточнение минимального количества времени отсутствия без уважительных причин на работе, которое можно считать прогулом. Исходя их этого, на сегодняшний день сложилось (в прибли­зительном изложении) следующее понимание прогула, которое вряд ли можно считать верным: прогул - отсутствие на работе без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня. Предпочти­тельнее, на наш взгляд, вернуться к формулировке, закрепленной в ст. 47¹ КЗоТ 1922 г. с изменениями и дополнениями, или в более современном звучании - к общеизвестному определению прогула, которое было дано в п. 25 Типовых правил внутреннего трудового распорядка^[222]. Закрепив формулировку: «прогулом считается неявка на работу без уважительных причин в течение всего рабочего дня» в Трудовом кодексе РФ, вполне возможно, следуя сложившейся практике, перечислить правовые явле­ния, приравниваемые по своему значению к прогулу в ином акте разъ­ясняющего характера, как это было сделано ранее в ряде постановлений Пленума Верховного суда РФ. Так, следует отметить, что по правовому значению к прогулу, в соответствии с п. 33 Постановления Пленума Вер­ховного суда РФ от 22 декабря 1992 г. № 16, приравнивались:

а) оставление без уважительной причины работы лицом, заклю­чившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупрежде­ния администрации о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 31 КЗоТ Российской Федерации);

б) оставление без уважительной причины работы лицом, заключив­шим трудовой договор на определенный срок до истечения срока дого­вора (ст. 32 КЗоТ Российской Федерации);

в) нахождение работника без уважительных причин более трех часов в течение рабочего дня вне территории предприятия, учреждения, орга­низации либо вне территории объекта, где он в соответствии с трудовы­ми обязанностями должен выполнять порученную работу;

г) самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, когда администрация вопреки закону отказала в их предоставлении и время использования работником таких дней не за­висело от усмотрения администрации (например, отказ работнику, яв­ляющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 2 ст. 114 КЗоТ РФ и ст. 9 Закона Российской Федерации от 9 июня 1993 г. «О донорстве крови и ее компонентов» дня отдыха непосредственно по­сле каждого дня сдачи крови и ее компонентов). Эти положения вполне применимы в современном правовом регулировании рассматриваемой группы отношений. Аналогичные обстоятельства (случаи) названы в п. 39 Постановления Пленума Верховного суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федера­ции» от 17 марта 2004 г. Изменения, внесенные в указанный акт, по сути, не коснулись рассматриваемых положений.

Определение прогула в тексте ст. 81 ТК РФ (в редакции 2001 г.) ча­стично нашло отражение, но опять же в скобках, в качестве уточнения: «прогул (отсутствие на рабочем месте без уважительных причин. в те­чение рабочего дня». Необходимо обратить внимание на то обстоятель­ство, что теперь в скобках обозначены некоторые правовые признаки данного понятия, а именно дано уточнение: какое минимальное коли­чество времени отсутствия на работе без уважительных причин призна­ется (можно считать) прогулом. Поэтому полагаем, что в рассматрива­емом пункте ст. 81 ТК только в самом общем виде нашло отражение определение прогула. Чтобы его правильно сформулировать, можно, взяв за основу общеизвестное определение прогула, ранее закрепленное в п. 25 Типовых правил внутреннего трудового распорядка, предложить следующее: «Прогул - отсутствие на рабочем месте в течение рабочего дня без уважительных причин». При внесении изменений в ТК РФ (ред. 2006 г.) был использован весь предшествующий опыт в формировании определения «прогул». В современном виде, следуя преемственности, в данном случае возвратной, законодатель воспользовался следующей формулировкой в соответствующем падеже: «прогула, то есть отсут­ствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего ра­бочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены)». Полагаем, что целесообразно отказаться от второй части определения после запятой: «а также.». В связи с тем, что, по нашему мнению, вызывает возраже­ние юридическая квалификация отсутствия на работе в качестве про­гула, определяемая количеством времени отсутствия на рабочем месте. По ранее действовавшему кодексу это время составляло более 3 часов, по ныне действующему - 4 часов. Таким образом, вуалируется суть яв­ления «прогул». Также возникает вопрос о перспективах установления количества рассматриваемого времени (5, 6 часов или, наоборот, 3, 2?). Закономерен и следующий вопрос: можно ли юридически квалифици­ровать как прогул отсутствие на рабочем месте продолжительностью 3 часа 50 минут (допустим) или необходимо точное установление более 4 часов? И как на практике точно можно определить время? Можно пред­положить, что в случае неточности «хода часов» у разных субъектов в суде придется в зависимости от 5 - 10 - 15 минут времени устанавли­вать факт прогула. Представляется более правильным: в современных условиях правового регулирования труда увольнение работника за про­гул должно производиться исходя из того, что отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин является прогулом. Причем при любом количестве времени отсутствия работодатель самостоятель­но решает вопрос о необходимости увольнения по данному основанию, каким бы минимальным или максимальным это отсутствие не было. Представляется более правильным не включать в определение прогула конкретное количество времени отсутствия на работе, а ограничиться формулировкой: «в течение рабочего дня», предоставив работодателю право определить самому это количество времени отсутствия на работе. Поскольку, по сути, работник независимо от количества времени отсут­ствия на рабочем месте совершил прогул. В этой ситуации работник в случае спора вправе доказывать обратное: свое присутствие на рабочем месте (если - отсутствие, то по каким причинам).

Уважительной или неуважительной признается причина отсутствия работника на работе в каждом конкретном случае - иногда это сделать весьма затруднительно. Следует напомнить, что увольнение, как и при­менение другого дисциплинарного взыскания, входит в компетенцию работодателя и реализовать это право или нет, решает работодатель. Так, работодатель вправе не увольнять работника, даже если он отсут­ствовал без уважительной причины довольно длительное время - более 4 часов, а применить иное дисциплинарное взыскание. Главное, при­меняя дисциплинарное взыскание, работодатель должен учесть правила применения дисциплинарных взысканий и правила увольнения.

Следует обратить внимание на то, что в настоящее время словосоче­тание «отсутствие на работе» (п. 4 ст. 33 КЗоТ) было заменено на слово­сочетание «отсутствие на рабочем месте» («а» п. 6 ст. 81 ТК РФ), а так­же появилось дополнение: «отсутствие. более четырех часов подряд». Уточним: в современной формулировке предлагается квалифицировать как прогул отсутствие. более четырех часов подряд, ранее - более трех часов суммарно в течение рабочего дня. Наличие современной форму­лировки «отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня» позволяет выделить три важных признака, о которых шла речь ранее: а) отсутствие на рабочем месте; б) отсутствие без уважительных причин; в) отсутствие в течение определенного количества времени. Именно два первых признака, по сути, определяют прогул как юридическую категорию. От последнего признака, как отмечалось ранее, целесообразно отказаться.

Следовательно, рассматриваемые признаки прогула - отсутствие на рабочем месте и отсутствие без уважительных причин - должны быть обязательными, и работодатель не может уволить работника, не выяснив причин отсутствия на рабочем месте. Причем он должен оценить их как уважительные или нет. Если раньше в п. 4 ст. 33 КЗоТ было закреплено «отсутствие на работе», это означало, что если работник присутствует на работе, но отсутствует на рабочем месте, не выполняет свою трудовую функцию, то уволен по п. 4 ст. 33 КЗоТ он быть не может. Такого рода поведение могло служить основанием для наложения иного дисципли­нарного взыскания, нежели увольнение (по п. 4 ст. 33 КЗоТ, в частности). Исходя из понимания современной формулировки, вышеобозначенная ситуация неприменима в настоящее время. Словосочетание «отсутствие на рабочем месте» достаточно четко позволяет определить в качестве прогула именно «отсутствие на рабочем месте», иными словами, в этой части понятия происходит сужение сферы нахождения работника. При этом необходимо учитывать и другие обстоятельства, имеющие значение для увольнения по данному основанию.

Несмотря на то, что в трудовом законодательстве сохранено осно­вание увольнения за прогул на протяжении более чем 80 лет, в научной литературе рассматриваемое основание увольнения не имело в опреде­ленные периоды времени развития трудового права, по мнению ряда ав­торов, таких долгосрочных перспектив. Так, небезынтересным с точки зрения преемственности будет в современных условиях ознакомиться с мнением А. И. Ставцевой, высказанным в 1962 г. относительно перспек­тив применения увольнения за прогул: «Увольнение за однократный прогул не должно иметь место на практике. Поэтому в будущие Осно­вы законодательства о труде не следует включать такое основание для увольнения работников, как прогул, сохранив лишь возможность уволь­нения за систематическое неисполнение трудовых обязанностей»^[223]. Ав­тор увязывал свое мнение с повышением роли общественности в борьбе с прогульщиками и опирался на сложившуюся в то время практику.

Таким образом, в настоящее время увольнение за прогул, вне вся­кого сомнения, должно быть сохранено. Но существенные изменения должны коснуться правил его применения. Представляется, что в усло­виях отказа законодателя от заурегулированности отношений в сфере применения труда целесообразно изменить подход в регламентации от­ношений, связанных с прекращением трудового договора за виновное поведение работника, в частности за прогул. В этой связи считаем более предпочтительно отказаться в пп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ от уточнения ко­личества времени отсутствия на рабочем месте без уважительных при­чин. Полагаем, что необходимо и достаточно ограничиться указанием на конкретное основание увольнения - прогул. Тогда пп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ будет выглядеть следующим образом: «Прогул - отсутствие на

рабочем месте в течение рабочего дня без уважительных причин».

Некоторые понятия представлены в Трудовом кодексе, как и в ранее действовавших кодексах, например, в качестве уточнения: в скобках, а не в виде отдельного определения, выделяемого, по крайней мере, абзацем. Причем данный подход применяется уже более 30 лет. Полагаем, что в дан­ном случае преемственность оказывает негативное влияние на формирова­ние понятийного аппарата отрасли. Так, в ст. 72² ТК РФ в случаях простоя в скобках дано понятие простоя (временной приостановки работ по причи­нам экономического, технологического, технического и организационного характера), в ст. 57 ТК РФ определяется в скобках трудовая функция (ра­бота по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Так же это определение дано в скобках в качестве уточ­нения и в ст. 15 ТК РФ. То есть здесь можно отметить дублирование: в ст. 15 и ст. 57 ТК РФ в скобках дано одно и то же определение трудовой функ­ции. Целесообразно дать это определение в одной статье. Термин «трудо­вая функция» далее в Кодексе применяется, к примеру, в ст. 72¹ и других статьях. Поэтому здесь необходима известная унификация.

Можно отметить и другой способ закрепления определений в Кодек­се, когда из положения статьи можно частично вывести определение: на­пример, в ст. 70 ТК РФ хорошо просматривается понятие испытания ра­ботника. Так, полагаем, довольно своеобразно, в силу преемственности, определено испытание при приеме на работу: «. по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании в целях проверки его соответствия поручаемой работе» (ч. 1. ст. 70 ТК РФ). Думается, что из данного положения о возможности установления испытания (ч. 1 ст. 70 ТК) можно выделить следующее определение испытания: «Испытание - способ проверки соответствия работника работе. Или, иными словами, испытание - проверка соответствия работника поручаемой работе. В данном случае наблюдается неточность в определении испытания. Она заключается в следующем: словосочетание «соответствие работника по­ручаемой работе» неточное, поскольку проверке подвергаются квали­фикация, опыт, знания, деловые и иные качества работника поручаемой работе, а не сам работник - работе. Здесь необходимо подчеркнуть, что в Кодексах 1918, 1922 гг., несмотря на то, что понятие «испытание» ис­пользовалось, определение его дано не было. Только в Кодексе 1971 г., как и в современном Кодексе, его можно вывести из ч. 1 ст. 21 (ст. 70 ТК РФ). Полагаем, чтобы устранить негативное влияние преемственности, необходимо специально в отдельной части ст. 70 определить рассматри­ваемое понятие. К примеру: испытание - проверка соответствия опыта, квалификации, деловых качеств работника поручаемой работе. А также закрепить определение испытания либо в отдельной статье Кодекса, либо в ч. 1 ст. 70 ТК РФ. На наш взгляд, предпочтительнее первое.

Это, во-первых, позволит избежать отмеченного ранее дублирования в ст. 15 и 57 ТК РФ, а также более четко определить понятия. В связи с чем представляется необходимым в ТК РФ внести изменения следую­щего характера: гл. 10 «Общие положения» раздела III «Трудовой до­говор» начать с отдельной статьи «Основные понятия» по аналогии с иными разделами - «Оплата и нормирование труда», «Охрана труда». Конечно, здесь под влиянием новых тенденций построения раздела, гла­вы Кодекса усматривается отход от преемственности в расположении статей института трудового договора. Тогда в отдельной статье гл. 10 раздела III ТК «Основные понятия» можно будет дать определение основных понятий института трудового договора: трудового договора, перевода, перемещения, испытания, трудовой функции, простоя и др. Во-вторых, что представляется немаловажным, понятия не будут даны в скобках в качестве уточнения, как это наблюдалось при анализе ст. 57, 70, 72 и других статей Кодекса.

Следует отметить, что дублирование наблюдается и в других статьях ТК РФ: в ст. 60¹ и ст. 282 дается определение совместительства: «Совме­стительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время» (ст. 282). В ч. 1 ст. 60¹ ТК РФ содержится аналогичное положение о том, что «работник имеет право заключать трудовые договоры о выпол­нении в свободное от основной работы время.». То есть, по существу, определение совместительства дано в ч. 1 ст. 282, а в ст. 60¹ Кодекса про­дублировано. Следует заметить, что ранее и в ст. 98 ТК закреплено ана­логичное, но с 30 июня 2006 г. ст. 98 ТК РФ утратила силу. Исключение этой статьи из кодекса нарушило некоторое единство, поскольку в ТК РФ (в ред. 2002 г.) было предусмотрено два вида работы за пределами нор­мального рабочего времени: а) сверхурочная работа (по инициативе ра­ботодателя); б) совместительство (по инициативе работника). Думается, что возможное дублирование в Кодексе - результат поспешных измене­ний, при которых не согласуются вводимые нормы и уже действующие.

С точки зрения правовой обоснованности представляется, что неко­торые новые нормы, введенные в Кодекс, излишни. Так, с точки зрения совершенствования понятийного аппарата института трудового догово­ра полагаем, что ст. 85 ТК РФ необходимо за ненадобностью исключить. Аргументы здесь могут быть следующие: во-первых, считаем излиш­ними пояснения о том, что персональные данные работника - инфор­мация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями, во-вторых - пояснения о том, что является обработкой персональных данных работника - получение, хранение, комбинирование, передача персональных данных работника. Поскольку и так понятно, что долж­ны собой представлять персональные данные работника и как (в каких целях) они должны быть использованы (обработаны) работодателем. Целесообразно, на наш взгляд, указать, какие данные относятся к кате­гории персональных (можно ограничиться простым перечислением) и

какие правила допустимы (недопустимы) при их обработке.

В целях совершенствования законодательной техники необходимо, следуя положениям преемственности, вернуться к краткости и лаконич­ности в формулировании основных положений отдельных статей Ко­декса. Так, некоторые статьи Трудового кодекса можно разделить на не­сколько статей, к примеру, ст. 57: 1) 57 «Общие положения содержания трудового договора» (в нее внести ч. 1, 4, 5 из текста ст. 57 ТК); 2) 57¹ «Обязательные условия трудового договора» (в нее внести ч. 2 ст. 57 ТК); 3) 57² «Дополнительные условия трудового договора» (ч. 4 ст. 57 ТК). При этом наблюдается некоторая условность, поскольку в скобках указа­ны положения, содержащиеся в ст. 57 ТК РФ, которые в современной ре­дакции можно использовать при расформировании исследуемой статьи. Тогда в рассмотренных статьях не будет нагромождения, поскольку ранее мы уже отмечали, что объем многих статей Кодекса значительно увели­чился, к примеру, ст. 57 ТК РФ расположена на полутора страницах.

Теоретическое и практическое значение в науке имеет определение следующих понятий: рабочего времени и времени отдыха. По нашему мнению, вряд ли оправданно с точки зрения правовой обоснованности включать в Кодекс такие определения, как «рабочее время» и «время от­дыха». Представляется, что рассматриваемые термины имеют не только правовое значение, но и экономическое (в первую очередь экономиче­ское), социальное, медицинское и т. п. И в своей основе эти определе­ния содержат общеизвестные с точки зрения и экономики, и права при­знаки - в первом случае: «рабочее время - время, в течение которого работник должен исполнять свои трудовые обязанности.» (ст. 91 ТК РФ), во втором - время отдыха - время, в течение которого «работник свободен от исполнения своих трудовых обязанностей.» (ст. 106 ТК РФ). В Кодексах 1918, 1922, 1971 гг. эти понятия не имели закрепления. Следуя преемственности, по нашему мнению, не должны включаться в Кодекс юридические понятия, имеющие в своей основе общеизвестные экономические понятия, которые используются в праве, социологии, медицине и другие, используемые в различных областях науки.

Достаточно сравнить, в качестве примера, определения, данные в эконо­мической и правовой науках. Как правило, они имеют одинаковую основу. Уместно привести одно из них: определение рабочего времени. Так, «рабо­чее время - установленное в соответствии с законом время, в течение кото­рого трудящийся должен выполнять свои трудовые обязанности. продол­жительность участия трудящихся в общественно организованном труде»^[224]. Общеизвестно отличие понятия рабочего времени в правовом и экономиче­ском аспекте, между тем очевидна и общая основа определения. Отличие заключается в том, что в праве рабочим признается и время, когда работник не выполняет свои трудовые обязанности (фактически его нет на работе), а законодатель признает это время рабочим и предусматривает его оплату.

Также не представляется оправданным включение в Кодекс чисто учебных положений: ст. 106 «Понятие времени отдыха», ст. 107 «Виды времени отдыха». Тогда как по аналогии с учебным материалом в Кодек­се должно быть определено и рабочее время, даны его виды. В ст. 91 ТК РФ имеется понятие рабочего времени. А виды ни в названной статье, ни в иной не обозначены. Между тем именно в этой связи наблюдается существующая на практике «путаница» в видах рабочего времени, сме­шение их с видами режима рабочего времени.

Аналогичным образом можно проанализировать ст. 209 ТК РФ «Охра­на труда». С точки зрения экономической науки охрана труда и техника безопасности определяются как комплекс мероприятий по обеспечению безопасности на производстве, предохранению работников от различно­го рода травм и вредных воздействий, связанных с условиями труда, по устранению причин, вызывающих эти явления, улучшению и оздоров­лению условий труда^[225]. Сравним приведенное положение с определени­ем, закрепленным в ст. 209 ТК РФ: «Охрана труда - система сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности, вклю­чающая в себя правовые, социально-экономические, организационно­технические, санитарно-гигиенические, лечебно-профилактические, ре­абилитационные и иные мероприятия». Представляется более удачным основа определения охраны труда с экономических позиций. Охрана труда рассматривалась всегда в науке трудового права как комплекс ме­роприятий по обеспечению безопасности. Это понятно. Также, на наш взгляд, не требуется закрепления определений, приведенных в ст. 209 ТК РФ, «вредный производственный фактор», «опасный производственный фактор», «безопасные условия труда» и т. п. Более того, в трудовом за­конодательстве традиционно используются эти термины: «опасные» и «безопасные» условия труда.

К категории такого рода относится и категория «условия труда». В первую очередь это экономическая категория; она определяется как со­вокупность факторов производственной среды, которые влияют в про­цессе труда на состояние работника. и результаты производства^[226]. Аналогичным образом в ст. 209 ТК РФ определены условия труда как со­вокупность факторов производственной среды и трудового процесса. Следует обратить внимание на то, что категория «условия труда» исполь­зуется не только в институте охраны труда, но и в институте трудового договора, в институте рабочего времени и времени отдыха и др. Полага­ем, что это понятие имеет общеотраслевое значение. И с этих позиций название ст. 74 ТК РФ (в ред. 2006 г.) сформулировано более правильно. В новой редакции рассматриваемой статьи указано, что изменение усло­вий трудового договора может быть по причине изменения организаци­онных или технологических условий труда. Поскольку условия трудово­го договора могут быть изменены вне зависимости от воли субъектов, а по причинам, не зависящим от их воли, а именно в связи с изменением организационных или технологических условий труда. И указанная вза­имосвязь позволяет разграничить категории: «условия труда» и «условия трудового договора». О смешивании этих понятий уже отмечалось.

Думается более важно закрепить в Кодексе правила применения ви­дов рабочего времени, времени отдыха, т. к. именно в этой связи возни­кают спорные ситуации, но это заслуживает самостоятельного исследо­вания. Небезынтересно в этой связи понятие «ненормированный рабо­чий день», неоднозначность понимания и применения на практике кото­рого вызывала ряд вопросов^[227]. Поэтому и потребовалось его уточнение. С позиции правой целесообразности вполне объяснимо включение в ст. 101 ТК РФ определения ненормированного рабочего дня следующим образом: «Ненормированный рабочий день - особый режим работы.», и отнесена данная норма к гл. 16 «Режим рабочего времени». Проведен­ное уточнение термина «ненормированный» совершенно верно: он отне­сен не к виду рабочего времени, а к особому режиму рабочего времени. Оправданно и закрепление определения ненормированного рабочего дня (именно режима дня, а не вида времени) в ст. 101 ТК РФ гл. 16 «Режим рабочего времени»: «Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по рас­поряжению работодателя. привлекаться к выполнению трудовых функ­ций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени». Признаки данного понятия можно выделить следующие: этот режим устанавливается 1) по распоряжению работодателя; 2) в особых случаях - для выполнения трудовой функции; 3) эпизодически; 4) для отдельных (не для всех) работников.

Следует обратить внимание на то, что на практике нередко терми­ны «нормированный», «ненормированный» воспринимались и вос­принимаются неоднозначно, в частности, неправильно прилагательное «ненормированный» увязывается с существительным «время». Это и повлекло неправильное понимание на практике: «ненормированный» представлялся как вид рабочего времени. Между тем общеизвестны в теории трудового права три вида рабочего времени: нормальной, сокра­щенной и неполной продолжительности. В основе такого деления лежит один критерий: продолжительность времени. И в данной продолжитель­ности работник работает постоянно или определенный период времени, например, если сокращение рабочего времени установлено по возрасту (ч. 1 ст. 92 ТК РФ): до достижения 16 лет, 18 лет и т. п., то такой вид рабо­чего времени используется до достижения соответствующего возраста.

Далее целесообразно обратиться к рассмотрению некоторых основ­ных понятий института заработной платы. С 1918 г. в Кодексе был выделен специальный раздел VI «О вознаграждении за труд», в КЗоТ 1922 г. - VIII «Вознаграждение за труд», в КЗоТ 1971 г. - VI «Зара­ботная плата», но только с 2002 г., со времени вступления в законную силу, внесены в ТК РФ основные понятия института заработной платы (ст. 129). Таким образом, на протяжении весьма длительного времени используемые в Кодексе понятия не были в нем определены. Представ­ляется, что в данном институте целесообразно рассмотреть те основ­ные понятия, которые имеют именно правовое значение. Те же понятия, которые имеют экономическое или социальное значение (например, такое общеизвестное понятие, как минимальный размер оплаты труда), вряд ли нуждаются в закреплении в кодифицированном нормативном правовом акте. Следуя преемственности, по нашему мнению, доста­точно указать наиболее важные из них. Представляется, что в трудовом законодательстве - не только в Кодексе, но и в других нормативных правовых актах - необходимо отказаться от загромождения их текстов различного рода терминами экономического и социального характера, оставив лишь те термины, которые на самом деле важны для понима­ния смысла и содержания основных норм конкретного института.

Во-первых, в ныне действующем Кодексе наблюдается тождество категорий «заработная плата» и «оплата труда работников». Следует от­метить, что в юридической литературе довольно длительное время при формулировке понятия «заработная плата» часто подвергалось критике определение данного понятия через признак вознаграждения за труд. На наш взгляд, не учтена указанная критика и в ст. 129 ТК РФ, в которой заработная плата по-прежнему определяется через вознаграждение за труд. Может быть, более правильно заработную плату определять че­рез следующий признак: установленный соглашением сторон размер оплаты труда. И далее - по тексту ст. 129 ТК РФ «.в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы.».

Во-вторых, следует отметить, что в ст. 143 ТК РФ даны в основном базовые понятия тарифной системы оплаты труда. Часть из них, к при­меру «тарифная ставка», отнесена по смыслу законодателя (ст. 129, 143 ТК РФ) к основным понятиям, а тарифная сетка - к «неосновным по­нятиям» (ст. 143 ТК РФ). Ранее отмечалось о нецелесообразности при­ведения в Кодексе чисто экономических категорий. С этой точки зрения излишним представляется в ст. 160 ТК РФ пояснение норм труда.

На сегодняшний день многие понятия преждевременно внесены в Трудовой кодекс и требуют своего совершенствования. Так, не про­работано понятие «служебная командировка», которая в соответствии со ст. 166 ТК РФ определяется как «поездка» работника. и далее по статье используется категория «служебные поездки». По тексту непо­нятно, как они соотносятся. Также представляется непродуманным и лишним введение в Кодекс определение понятия «особенности регу­лирования труда», впервые закрепленное в ст. 251 ТК РФ. По смыс­лу текста ст. 251 ТК РФ: «особенности регулирования труда» - это «нормы, частично ограничивающие применение общих правил. либо предусматривающие для отдельных категорий работников дополни­тельные правила». Суть определения в данном случае заключается не в частичном ограничении общих правил, а в возможности применения дифференциации в правовом регулировании труда, и в таком виде дан­ное определение вряд ли несет смысловую нагрузку, проявляющуюся в разделе XII «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников». Также в ст. 297 ТК РФ определен «вахтовый метод - осо­бая форма осуществления трудового процесса.». На самом деле вах­товый метод - особый режим работы. И неточностей такого рода в дей­ствующем Кодексе достаточно много. Например, в Трудовом кодексе РФ содержатся два идентичных определения трудового спора: по сути, трудовой спор, и индивидуальный, и коллективный, определяется как «неурегулированные разногласия между работниками. и работодате­лями по вопросам.». Полагаем, что в ст. 381 и 398 ТК РФ даны почти одинаково понятия индивидуального и коллективного трудового спора. Чтобы избежать дублирования, целесообразно дать одно определение трудового спора, выделив, если это необходимо в Кодексе, виды тру­дового спора по субъектному составу. А специфика в регламентации отношений по разрешению индивидуального и коллективного спора будет видна из особенностей регулирования этих видов споров, что и прослеживается в статьях гл. 60 «Рассмотрение и разрешение индиви­дуальных трудовых споров» и гл. 61 «Рассмотрение и разрешение кол­лективных трудовых споров» Трудового кодекса РФ.

Завершая рассмотрение вопроса о проявлении преемственности в понятийном аппарате трудового права, отметим, что исследованию подверглись не все понятия, а некоторые. Без всякого сомнения, пре­емственность в правовом регулировании труда оказывает постоянное и постепенное воздействие на весь понятийный аппарат отрасли трудо­вого права. Процесс формирование понятийного аппарата отрасли в со­временный период развития государства и права вряд ли можно считать завершенным. Решить задачу совершенствования понятийного аппарата трудового права можно только в результате комплексных исследований, специально посвященных этому вопросу.