§ 1. Поняття та умови усиновлення

Згідно ч. 1 ст. 207 СК, усиновлення - це прийняття усиновлюва- чем в свою сім'ю особи на правах доньки чи сина, здійснене на під­ставі рішення суду, крім випадків усиновлення дитини-горомадянина України, що проживає за її межами.

Усиновлення є найприорітетнішою формою влаштування дітей- сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, покликаною забезпечити належні умови виховання дитині, яка внаслідок тих чи інших обставин не може виховуватись батьками.

Усиновленню підлягає дитина з двохмісячного віку (якщо дитина була підкинута або знайдена — зі спливом 2 місяців з часу її знайден­ня) і до досягнення нею повноліття. Однак, у виняткових випадках, суд може постановити рішення про усиновлення повнолітньої особи (зокрема якщо вона є сиротою або була позбавлена батьківського пі­клування до досягнення повноліття). Як зазначається в п. 3 Постано­ви Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення та поновлення батьківських прав» від 30 березня 2007 р., враховуючи винятковий характер права на усиновлення повнолітньої особи, суди мають уста­новлювати при розгляді справ цієї категорії додаткові обставини, зо­крема необхідність усиновлення і неможливість оформлення іншого правового зв’язку між особою, яку бажають усиновити, та особою, яка хоче це зробити (складення заповіту тощо). При цьому звернення до суду із заявою про усиновлення не повинно бути зумовлене бажан­ням досягти іншого правового наслідку, ніж юридичне оформлення родинного зв’язку (можливо, вже наявного фактично). Слід також з’ясовувати наявність чи відсутність в усиновлювача своїх дітей. За­кон не встановлює заборони на усиновлення повнолітньої особи тією, яка має власних дітей, проте на цей факт необхідно зважати виходячи з обставин, що визначають можливість рідних дітей бути спадкоємця­ми. У кожному конкретному випадку суд при вирішенні питання про усиновлення повнолітньої особи може врахувати й інші обставини.

Рідні брати та сестри, що перебувають на обліку для можливого усиновлення, можуть бути роз'єднані лише за згодою органу опіки та піклування у разі наявності обставин, що мають істотне значення (не­обхідність особливого медичного догляду одного з дітей, відсутність матеріальних можливостей усиновлювача для усиновлення всіх бра­тів, сестер, яких на обліку більше двох тощо)

Кількість дітей, яку може всиновити одна особа не обмежується, однак суд бере до уваги її житлово-побутові умови, рівень доходу, стан здоров'я тощо.

Щодо законодавчих вимог до особи усиновлювача, то внаслідок внесених Законом України від 10 квітня 2008 р. змін до ст. 211 СК, вони значно підвищилися.

Усиновлювачем може бути:

• повністю дієздатна особа не молодша 21 року. Не зовсім, однак, зрозуміла мотивація підвищення вікового цензу, адже навряд чи можна стверджувати, що 21-річна особа відповідальніше ста­виться до усиновлення, ніж 18-річна. Очевидно, таким чином законодавець вирішив привести у відповідність Сімейний ко­декс з Європейською конвенцією про усиновлення, яка ще не ратифікована в Україні. Відповідно до ч.1 ст.7 даної Конвенції, вік усиновлювача не може бути нижчим, ніж 21 рік і вищим, ніж 35 років. Проте, у вітчизняному законодавстві верхня межа віку усиновлювача не встановлена і таке встановлення видається недоцільним, адже по-перше значна кількість безплідних осіб зважується на усиновлення лише тоді, коли вичерпані всі мож­ливості мати власну дитину, по-друге, таке обмеження може унеможливити усиновлення дитини особами, якими вона фак­тично виховується (наприклад мачухою, вітчимом), по-третє, обмеження віку усиновлювача до 35 років, незалежно від віку дитини, є явною дискримінацією порівняно з батьківством, ма­теринством, адже біологічно жінка здатна до зачаття до 40-45 років, а застосування до неї допоміжних репродуктивних тех­нологій законодавством дозволене до 40 років. Відповідно ч.1 ст. 211 СК, усиновлювач може бути молодшим 21 року (але не молодшим 18 років), якщо він є родичем дитини.

• Старша за дитину не менше, ніж на 15 років, але не більше, ніж на 45. Якщо усиновлюється повнолітня особа, мінімальна різ­ниця у віці між нею та усиновлювачем становить 18 років. Така різниця закріплена в ст. 211 СК, з метою прирівняти усинов­лення до біологічного батьківства, материнства, адже відноси­ни між усиновлювачем і усиновленим в сім'ї, такі самі як між батьками та дітьми. Однак, доцільним видається все ж надання судам можливості, за наявності обставин, що мають істотне зна­чення, відступати від цього правила. Адже якщо родичі, мачуха, вітчим, інші особи, в сім'ї яких виховується дитина і які бажа­ють її усиновити, мають з нею несуттєво меншу (або більшу) різницю у віці, ніж встановлено законодавством, недоцільно по­збавляти їх (і дитину) цього права.

• Подружжя або особи, що проживають у фактичних шлюбних відносинах. Згідно ч.ч.4,5 ст. 211 СК, суд може постановити рі­шення про усиновлення дитини особами, що проживають од­нією сім'єю або особою, що проживає однією сім'єю з батьком, матір'ю дитини

• Один чоловік або жінка. Відповідно до ч. 6 ст. 211 СК, якщо ди­тина має лише матір або лише батька, з які у зв'язку з усинов­ленням втрачають правовий зв'язок з нею, дитина може бути усиновлена одним чоловіком або жінкою. Вбачається, що таке право може бути надано цій особі і у разі, якщо дитина є сиро­тою.

Не можуть бути усиновлювачами:

• Недієздатні, обмежено дієздатні особи

• Особи, позбавлені батьківських прав, якщо ці права не були по­новлені

• Особи, які були усиновлювачами іншої дитини, але усиновлення було скасоване або визнане недійсним з їхньої вини. Усиновлення може бути визнане недійсним з вини усиновлювача, зокрема, у разі його фіктивності або якщо воно було здійснене на під­ставі підроблених документів. Сксування усиновлення з вини усиновлювача можливе у випадку, якщо воно суперечило ін­тересам дитини та не забезпечувало їй належного виховання. Припинення (анулювання) усиновлення завжди є великою психологічною травмою для дитини, тому позбавлення недо­бросовісної особи права бути усиновлювачем повторно вбача­ється справедливим.

• Особи, що перебувають на обліку або на лікуванні у психоневро­логічному чи наркологічному диспансері;

• Особи, які зловживають спиртними напоями або наркотичними засобами;

• Особи, які не мають постійного місця проживання та постійного заробітку (доходу). Згідно ст.ст. 8, 18 Закону України «Про охо­рону дитинства» дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного та соціального розвитку а також право на житло, зо­крема на проживання в таких санітарно-гігієнічних та побутових умовах, що не завдають шкоди її розвитку. З огляду на це, уси­новлення дитини особою, що не має постійного місця проживан­ня та постійного заробітку (доходу) суперечитиме її інтересам.

• Особи, які страждають на хвороби, перелік яких затвердже­ний Міністерством охорони здоров’я України. Згідно Переліку захворювань, за наявності яких особа не може бути усиновлю- вачем, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 20 серпня 2008 р., такими захворюваннями є тубер­кульоз в активній фазі, лепра, ВІЛ, хвороба Альцгеймера, онко­логічні захворювання в 4 стадії, розумова відсталість, психічні розлади та інш.

• Особи однієї статі. Немає значення чи особи перебувають у гомосексуальному зв'язку чи є родичами і бажають усиновити дитину спільно, сам факт усиновлення дитини особами однієї статі суперечить суті усиновлення як найбільш наближеної до біологічної сім'ї форми влаштування дитини.

• Особи, що не перебувають у шлюбі або фактичних шлюбних від­носинах. Згідно ч.ч. 4, 5 ст. 211 СК, особи які не перебувають у шлюбі або у фактичних шлюбних відносинах не можуть усино­вити одну і ту саму дитину, також не може усиновити дитину особа, яка не є чоловіком (дружиною) матері (батька) дитини або не проживає з нею (ним) у фактичних шлюбних відносинах.

• Особи, інтереси яких, суперечать інтересам дитини. Законом не конкретизовано поняття «суперечності інтересів усиновлювача інтересам дитини», відповідність цих інтересів встановлювати­меться судом при розгляді справи про усиновлення.

Згідно п.9 ч.1 ст. 212 СК, усиновлювачами не можуть бути також особи, що є іноземцями, які не перебувають у шлюбі, крім випадків, коли іноземець є родичем дитини. Таке застереження в даній статті видається зайвим, адже усиновлення дітей іноземцями та особами без громадянства регулюється розділом VI Сімейного кодексу і доцільні­ше було б закріпити його в ст. 283 СК.

За наявності кількох осіб, які виявили бажання усиновити одну і ту ж дитину, переважне право на її усиновлення має:

• Подружжя;

• Особа в сім'ї якої виховується дитина;

• Вітчим, мачуха дитини

• Особа, що усиновлює кількох дітей, які є братами, сестрами;

• Особа, яка є родичем дитини.

Необхідними умовами усиновлення є одержання згоди на уси­новлення від осіб, визначених законом. До осіб, згода на усиновлен­ня яких є обов'язковою належать:

• Батьки дитини. До згоди батьків дитини висувається ряд ви­мог:

- Згода батьків на усиновлення дитини надається ними у письмо­вій формі і нотаріально засвідчується.

- Згода має бути вільною і безумовною. З огляду на це, угода про надання усиновлювачем плати за згоду на усиновлення дитини батькам, опікунам чи іншим особам, з якими вона проживає, є нікчемною.

- Згода батьків на усиновлення може бути дана ними лише після досягнення дитиною двомісячного віку.

- Якщо мати чи батько дитини є неповнолітніми, крім їхньої зго­ди на усиновлення потрібна додатково згода їхніх батьків, неза­лежно від строку, протягом якого неповнолітні батьки не про­живають з дитиною.

- Мати, батько дитини мають право відкликати свою згоду на усиновлення до набрання чинності рішенням суду про усинов­лення.

З огляду на положення статей 34, 36 Закону України «Про нота­ріат» від 2 вересня 1993 р. письмові заява або будь-яке інше свідчення батьків чи одного з них про залишення дитини у пологовому будинку, іншому закладі охорони здоров'я (або про відмову забрати її) нотарі­альному посвідченню не підлягають. Разом з тим, згідно з ч.5 ст. 217 СК письмова згода батьків на усиновлення їхньої дитини має бути посвідчена нотаріусом. З огляду на обов'язкову форму надання згоди батьками та на вік дитини, з якого така згода може надаватися, заява про залишення дитини в пологовому будинку згодою на її усиновлен­ня не вважається.

Згідно ст. 219 СК, згода батьків дитини на її усиновлення не по­трібна, якщо:

- батьки дитини невідомі. Згідно п.7 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства при розгля­ді справ про усиновлення і про позбавлення та поновлення бать­ківських прав» від 30 березня 2007 р., не потрібна згода батьків за відсутності будь-яких відомостей про них або при усинов­ленні дітей, покинутих у пологових будинках, інших закладах охорони здоров'я. Однак, не завжди батьки дитини, покинутої у пологовому будинку невідомі. Якщо породілля поступила в пологовий будинок з документами, особу її встановлено, однак вона відмовилась від дитини одразу після пологів чи може ди­тина усиновлюватись після досягнення нею 2 міс. без нотарі­ально засвідченої згоди матері? Вбачається, що формально - ні, усиновлення такої дитини стане можливим після досягнення нею 6 місяців на підставі ч. 2 ст. 219 СК.

- батьки дитини визнані безвісно відсутніми

- батьки дитини визнані недієздатними

- батьки дитини позбавлені батьківських прав щодо неї

- повнолітні батьки дитини не проживають разом з дитиною по­над 6 місяців без поважних причин, не проявляють щодо неї батьківської турботи та піклування, не виховують та не утри­мують її. Факт ухилення батька (матері) від виховання та утри­мання дітей може бути підтверджений письмовими доказами (актами, листами тощо), а також показаннями свідків. Окре­мого рішення суду на підтвердження цього факту не потрібно. Водночас суди повинні враховувати, що у випадках, коли бать­ки не беруть участі у вихованні своєї дитини з поважних причин (через хворобу, перебування в тривалому відрядженні тощо), її усиновлення без їхньої згоди є неприпустимим.

Відповідно до п.7 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику засто­сування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення та поновлення батьківських прав» від 30 березня 2007 р., усиновлення без згоди батьків, підкинутих чи знайдених під час стихійного лиха та за інших надзвичайних обставин, що загрожу­вали цим особам смертю або давали підставу припускати їх загибель, можливе за відсутності у місці їх постійного проживання відомостей про місце їх перебування протягом трьох років. На період до закін­чення цього терміну над дитиною може бути встановлено опіку, пі­клування або застосовано щодо неї іншу форму влаштування дітей, позбавлених батьківського піклування. Сімейний кодекс не містить такого обмеження, однак воно видається доречним, адже завжди необ­хідно враховувати обставини за яких батьки дитини зникли безвісті і не допускати усиновлення у разі, коли вони можуть виявитися жи­вими, але знаходитися в небезпеці чи з інших об'єктивних обставин не можуть сповістит про себе З огляду на це, доречним було б внести зміни до ст. 219 СК, замінивши «визнані безвісно відсутніми» на «ого­лошені померлими».

Крім того, як зазначається у п.8 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення та поновлення батьківських прав» від 30 березня 2007 р., зміст ч. 1 ст. 217 СК у взаємозв'язку зі ст. 121, ч.1 ст. 135 СК, слід розуміти так, що згода батька на усиновлення дитини, на­родженої матір'ю, яка не перебуває у шлюбі, не потрібна, якщо запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень здійснено за прізви­щем матері, а його ім'я та по батькові записано за її вказівкою.

• Дитина, яка усиновлюється. Для усиновлення дитини потрібна її згода, якщо вона досягла такого віку та рівня розвитку, що може її висловити. Законодавством не встановлений вік з якого згода дитини на усиновлення є обов'язковою, вбачається, що з метою захисту інтересів дитини необхідно закріпити у ст. 218 СК норму про те, що згода дитини на усиновлення необхідна з досягненням нею 7 років, якщо за станом здоров'я вона усві­домлює факт усиновлення. Згода дитини на усиновлення на­дається письмово або усно залежно від віку та стану здоров’я дитини. Для з’ясування, чи згодна дитина на усиновлення, представник служби у справах дітей у присутності представ­ника дитячого або іншого закладу, в якому проживає (перебу­ває) дитина, чи прийомних батьків, батьків-вихователів, опіку­нів, піклувальників проводить бесіду з дитиною. Якщо дитина усвідомлює факт усиновлення, представник служби у справах дітей роз’яснює дитині його правові наслідки. Письмова згода дитини на усиновлення засвідчується представником служби у справах дітей. Про надання дитиною усної згоди на усиновлен­ня або здійснення усиновлення без згоди дитини зазначається у висновку про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини. При цьому зазначаються прізвище, ім’я, по батькові представника служби у справах дітей, який проводив бесіду з дитиною, та представника дитячого закладу чи при­йомних батьків, батьків-вихователів, опікунів, піклувальників, у присутності яких дитина надала згоду на усиновлення, або на­водяться причини, з яких усиновлення здійснюється без згоди дитини.

Усиновлення провадиться без згоди дитини, якщо:

- вона у зв'язку з віком або станом здоров'я не усвідомлює факту усиновлення.

- вона проживає в сім'ї усиновлювачів і вважає їх своїми батька­ми.

• Чоловік, дружина усиновлювача. На усиновлення дитини од­ним із подружжя потрібна письмова згода другого з подружжя, засвідчена нотаріально. Важливістю такої згоди не можна не­хтувати, адже незважаючи на те, що другий з подружжя не стає усиновлювачем, він проживатиме з дитиною в одному житлово­му приміщенні і йому доведеться встановлювати з нею контакт. Якщо він не готовий прийняти в свою сім'ю чужу дитину- сто­сунки між ними не складуться і усиновлювачу довелося б виби­рати між чоловіком (дружиною) та дитиною. Однак, ч.2 ст. 220 СК, передбачено випадки, коли усиновлення дитини може бути проведене без згоди другого з подружжя: якщо він визнаний безвісно відсутнім, недієздатним, а також за наявності інших обставин, що мають істотне значення (наприклад у разі фактич­ного припинення шлюбних відносин, винесення судом рішення про розірвання шлюбу, яке ще не набрало законної сили)

• Опікун, піклувальник дитини. На усиновлення дитини, над якою або над батьками якої встановлено опіку або піклування, потрібна письмова згода опікуна або піклувальника, незалежно від згоди батьків. Якщо опікун або піклувальник не дав згоди на усиновлення дитини, така згода може бути дана органом опіки та піклування. Згідно ч.3 ст. 221 СК, усиновлення може бути проведене без згоди опікуна, піклувальника або органу опіки та піклування, якщо суд встановить, що усиновлення дитини від­повідає її інтересам. Однак, вважаємо, право суду проігнорува­ти заперечення органу опіки та піклування проти усиновлення дитини несе в собі велику небезпеку зловживання цим правом і здійснення усиновлення, яке суперечить інтересам дитини.

• Заклад охорони здоров 'я або навчальний заклад в якому перебу­ває дитина. Згідно ст. 222 СК, на усиновлення дитини, яка не має батьків і перебуває у закладі охорони здоров'я або навчаль­ному закладі, потрібна письмова згода цього закладу. Таким за­кладом може бути будинок дитини системи охорони здоров'я, дитячий будинок, загальноосвітня школа-інтернат системи освіти тощо, Усиновлення може бути проведене без згоди цього закладу, якщо суд встановить, що усиновлення дитини відпо­відає її інтересам.