Тема 2. Источники римского права

Перечень рассматриваемых вопросов:

2.1. Понятие источник права. Система источников римского частного права.

2.2. Неписаное право. Писаное право.

2.3. Законодательство. Постановления сената, императорские постановления.

2.4. Право магистратов. Преторское право.

2.5. Деятельность юристов.

2.6. Кодификация римского права. Кодификация Юстиниана.

2.1. Понятие источник права. Система источников римского частного права

Впервые термин «источник права» упоминает историк Тит Ливий: «Зако­ны XII таблиц являются источником всего публичного и частного права».

Для современной юриспруденции понимание этого термина в разных его значениях (материальном и формально-юридическом) составляет существен­ную часть юридического образования. Различие этих значений есть отличие со­держания права от формы познания действующего права.

В Институциях содержится описание системы источников римского права в формально-юридическом значении этого термина: «Состоит же наше право или из права писаного, или неписаного, как у греков: одни законы у них записа­ны, другие не записаны. Писаное право состоит из законов, решений плебса, решений сената, постановлений императоров, эдиктов должностных лиц и из ответов юристов».

2.2. Неписаное право. Писаное право.

1. В Институциях Юстиниана (см. ниже § 5, п. 5) проводится различие между правом писаным (ius scriptum) и неписаным (ius non scriptum). Писаное право — это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксиро­ванные ими в определенной редакции. Неписаное право — это ь нормы, скла­дывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаями (так называемыми бытовыми); если обычаи признаются и защищаются государством, они становятся юридическими обы­чаями, составляют обычное право, а иногда даже воспринимаются государ­ственной властью, придающей им форму закона.

2. В каких именно формах объективируется право каждой определенной эпохи, не является делом исторической случайности. Как содержание правовой части надстройки определяется ее базисом, производственными отношениями, так и формы права зависят от социально-экономических условий времени и ме­ста, вообще от всех конкретных условий, определяющих политику государства.

Само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типический характер и, если

оно признано государством, то превращается в норму, обязательную для приме­нения и на будущее время.

Правила поведения, складывающиеся в практике, имеются уже в догосудар- ственной жизни, но тогда они, естественно, еще не имеют характера правовых.

3. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного права обозначаются в римском праве терми­нами: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сюда же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и пр., в императорский период применяется термин consuetude (обычай).

В течение долгого времени писаных законов почти не было: при простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при нераз­витости оборота в законах не было необходимости, можно было обходиться обыч­ным правом (к тому же на первых этапах развития издание закона как общей нормы представляло большие трудности). Предание, будто еще в царский (дорес- публиканский) период издавались leges regiae — царские законы (в частности, ле­гендарному царю Сервию Туллию приписывается 50 законов о договорах и делик­тах), недостоверно. Даже исторический памятник — законы XII таблиц (V в. до н.э.) — по существу представлял собой, по-видимому, преимущественно кодифи­кацию обычаев (с некоторыми позаимствованиями из греческого права).

По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медли­тельности образования и вообще затруднительности регулировать в этой право­вой форме возрастающий оборот.

Авторитет обычая в силу его долговременного применения (говорится в одном императорском законе, С.8.52.2.) значителен, но он не должен быть силь­нее закона.

4. В республиканский период законы проходили через народное собрание и назывались leges. Развитие жизни выдвигало этот источник права на первое ме­сто. Необходимо вместе с тем подчеркнуть, что законов в республиканском Риме все-таки издавалось не так много; получили огромное распространение специ­фические римские формы правообразования: эдикты судебных магистратов и де­ятельность юристов (юриспруденция), см. ниже, параграфы 3 и 4. Консерватизму, характеризующему римское право, эти последние формы правообразования соответствовали гораздо более, чем издание новых законов. Кроме законов

XII таблиц важное значение для гражданского права имеют: lex Poetelia (Поэте- лиев закон), IV в. до н.э., отменивший продажу в рабство и убийство должника, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон), примерно III в. до н.э., об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей; lex Falcidia (Фальцидиев закон), I в. до н.э., об ограничении завещательных отказов (см. ниже, разд. VIII, гл. V, параграф 4) и др.

В период принципата народные собрания не соответствовали новому строю и потому должны были, естественно, утратить значение.

Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение императора стало признаваться законом: «что угод­но императору, то имеет силу закона», а сам император «законами не связан» (legibus solutus est, D.l, 3, 31). Императорские распоряжения, носившие общее наименование «конституций», существовали четырёх видов:

а) эдикты — общие распоряжения, обращённые к населению (термин, уцелевший от республиканских времён, когда он имел совсем другое значение, см. ниже параграф 3);

б) рескрипты — распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуж­давшиеся перед императором ходатайства);

в) мандаты — инструкции, дававшиеся императорами чиновникам;

г) декреты — решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам. В период абсолютной монархии императорские законы стали именоваться leges; встречаются и новые термины: leges generates, sanctio pragmatica и др.

2.3. Законодательство. Постановления сената, императорские поста­новления

Законодательство

Формы законодательных источников в Риме менялись под влиянием сме­ны форм государственной власти: законы, решения сената, постановления им­ператоров.

Законы. Идея суверенного народа, устанавливающего законы для самого себя, превращает lex в ведущую форму официального установления римского права, поскольку оно мыслится как право, исходящее от граждан.

интересами других. Законы обеспечивают определенность права, исключая произвол среди граждан и правителей.

Закон — это сознательное и ясно сформулированное повеление уполно­моченной на то власти. Появление закона в истории каждого народа есть важ­ный момент пробуждения социальной мысли, вступление на путь сознательного и планомерного социального строительства.

Законы XII Таблиц — это, преимущественно, запись национальных рим­ских обычаев, главным образом, в области имущественных и семейных отно­шений, в области правонарушений. О значимости этого сборника свидетель­ствует тот факт, что даже по истечении пятисот лет после принятия этого уложения, оно заучивалось школьниками наизусть.

Таблицы с первой по третью содержат правила ведения тяжбы («судогово­рения») и исполнения судебного приговора. При этом поражает непомерная же­стокость, с которой община предписывала обращаться с неисправным должни­ком: «...В третий базарный день пусть разрубят должника на части. Если отсекут больше или меньше, то пусть эго не будет вменено им в вину» (таблица III).

Таблица IV посвящена взаимоотношениям в семье; бросается в глаза нера­венство лиц: отец (муж) наделяется широкими правами по отношению к детям (жене); о правах последних не упоминается. Так, отец вправе продавать своего ребенка, и только трехкратная продажа ведет к эмансипации — освобождению от власти отца; муж праве изгнать жену, отобрав у нее ключи от кладовых.

В таблице V содержатся различные положения, относящиеся, главным об­разом, к наследованию и опекунству (вследствие природного легкомыслия жен­щины слишком доверчивы и потому не могут управлять своими делами, следова­тельно, должны состоять под опекой; «если человек впал в безумие, то пусть власть над ним самим и над его имуществом возьмут агнаты или его сородичи»; «расточителю воспрещается управление принадлежащим ему имуществом».

Таблица VI содержит правила, касающиеся способов приобретения права собственности на различное имущество (о договорах, об уступке собственности по приговору суда; о приобретательской давности и пр.); при этом, косвенным образом, приравнивается приобретение собственности на жену и на прочее движимое имущество.

В таблице VII помещены многие, совершенно казуистические правила о разграничении земельных участков и некоторые другие (о поземельных серви­тутах, о переходе права собственности по договору купли-продажи).

Таблица VIII — это свод правил, касающихся правонарушений. Примеча­тельно, что община не делает различия между правонарушениями (клевета, оскорбление, нанесение обиды) и серьезными преступлениями (поджег, кража, членовредительство), причем ростовщичество карается строже, чем явное во­ровство. Здесь обращает на себя внимание разнообразие санкций: и применение принципа талиона (око за око), и разнообразные штрафы, и присуждение к бес­честию, и — самоуправство в виде убийства вора, застигнутого с поличным.

Таблица IX содержит положения о применении смертной казни.

В таблице X — многочисленные ограничения, связанные с проведением ритуальных обрядов.

Таблица XI содержит запрет на браки между патрициями и плебеями (ко­торый Цицерон называет «самым бесчеловечным законом»).

Наконец, в таблице XII обнаруживаем разнообразные правила, связанные с судоговорением, с установлением ответственности за вред, причиненный под­властными или рабами.

Внимательное рассмотрение убеждает, что это логически выдержанное и последовательное выражение принципов наиболее полной защиты интересов римского гражданина: принцип самостоятельности защиты нарушенных прав под контролем публичной власти; принцип полноты власти домовладыки и все­мерной охраны (опеки) подвластных; недопустимость произвольного вмеша­тельства в имущественную сферу друг друга; отказ от самоуправства при отра­жении правонарушений; контроль со стороны общины за публичной властью при вынесении ею смертных приговоров гражданам.

Возможно, именно поэтому данное уложение — единственное в истории, которое юридически не отменялось в течение около тысячи лет, а главное по­служило основанием для действующего права на протяжении этого длительного периода.

Постановления сената. С падением республиканского строя в 27 году до Р.Х. прекращается деятельность народных собраний, хотя значение их как зако­нодательных органов ограничивается еще ранее. Любопытное обоснование этому приводится в Институциях: «...Когда римский народ достиг таких разме­ров, что сделалось трудным сзывать его воедино для принятия закона, то спра­ведливо решено было совещаться вместо народа с сенатом».

Сенату приписывается роль преемника народного собрания и отсюда вы­водится непосредственная обязательная сила его постановлений, которые счи­таются как бы законом — legis vicern.

Фактически сенат был только проводником воли принцепса, так как ини­циатива вынесения постановлений принадлежала ему. Его предложения вноси­лись на обсуждение и всегда беспрекословно утверждались.

Еще до установления принципата постановления сената играли важную роль в регулировании отношений Рима с иностранными государствами. Вів. принимается ряд постановлений, регулирующих отношения, главным образом в области наследования, обязательственного права. Но уже со II в. постановления сената перестают приниматься в качестве самостоятельной формы права. Укрепление единоличной власти проявляется, в частности, в том, что норматив­ное значение связывается с предварительными речами принцепсов в сенате, ко­торые приобретают силу закона.

Императорские постановления (constitutiones principum). Таким обра­зом, складывается новая форма законодательства — единоличные распоряжения (конституции) принцепсов — constitutiones principum, так как утвердилось пра­вило: что угодно императору, то имеет силу закона. Об этом свидетельствуют Институции: «Но то, что решил император, имеет силу закона, так как по закону, который издан относительно власти императора, народ уступил ему и перенес на него всю свою власть и силу. Отсюда ясно, что все, что бы император ни по­становил посредством послания при разборе дела или что бы не предписал

он эдиктом, — все это считается законом. Вот это и есть то, что называется кон­ституциями».

Из приведенного определения следует, что постановления могли носить разный характер: некоторые — общего применения, другие — в виде решений отдельных вопросов. В целом, применялись четыре разновидности подобных указов: эдикты (общие распоряжения); декреты (императорские решения судеб­ных споров); рескрипты (императорские ответы на запросы частных и долж­ностных лиц в случае сомнений, возникающих при толковании и применении норм права); мандаты (инструкции императора чиновникам по различным во­просам судопроизводства и управления государственными делами).

В эпоху абсолютной монархии императорские конституции под общим наименованием leges стали единственной формой законодательства.

2.4. Право магистратов. Преторское право

Историки утверждают, что в характере римлян было изменять, не отме­няя, то есть строить новое, не разрушая старое. Эта национальная черта ярко проявилась именно при выработке ius honorarium — самобытной системы ис­точников права, которая явилась результатом исполнения обязанностей по управлению внутренними делами государства курульными магистратами (кон­сулами, преторами, эдилами). Претор осуществлял охрану гражданского мира и порядка, иными словами, руководил судопроизводством в Риме; с 367 г. до н.э. избирался городской претор, с 242 г. до н.э. также и претор по делам иностран­цев. Курульные эдилы ведали надзором за порядком в городе, что выражалось в обеспечении правильного снабжения города продовольствием и в надзоре за иг­рами и зрелищами.

Развитие цивильного права (изменение, приспособление древних принци­пов к новым обстоятельствам) происходило двумя путями: посредством интер­претационной деятельности особой жреческой коллегии — понтификов, в по­следующем — юристов, знатоков права и посредством правоприменительной практики преторов и эдилов.

Технически последняя деятельность заключалась в том, что претор вы­слушивал запросы (требования) граждан о защите нарушенных интересов, не предусмотренных в законах XII таблиц, и мог издать приказ (interdictae), кото­рым запрещал то или другое правонарушение. Из этой практики юридического признания новых интересов, выросла традиция издавать edictum (указ для определенного случая); однородность возникших проблем вела к тому, что пре­торы, вступая в должность, опубликовывали как бы программу защиты интере­сов и нарушенных прав граждан на срок действия своих полномочий.

Соединение преторского права и права эдилов и дало Риму право маги­стратов (ius honorarium). Эдикты магистратов не являются законами. Это акты исполнительной, административной власти. По своей юридической силе они должны стоять ниже законов, составляющих квиритское право. Но с течением времени система норм, составляющих право магистратов, сталкивалась с нормами права квиритского, вытесняла часть их из практического применения, тесно

переплеталась с другими, и в результате образовалось явление, известное под именем дуализм римского права.

Это означало, что в одной и той же области правового регулирования дей­ствовали одновременно две системы норм разного происхождения и разной юридической природы: нормы квиритского права и нормы права магистратов; при этом последние, несмотря на свою более низкую юридическую природу, превалировали над первыми.

Претор не вправе был отменить закон (право квиритское) и не мог отнять предоставляемых законом прав даже в тех случаях, когда действие старого кви­ритского закона было явно несправедливым. Однако ему были предоставлены чисто административные полномочия, которые позволяли ему — для конкрет­ного случая — как бы приостановить действие закона, отстранить его, сделать недействующим в данный момент. Имелось в виду, что квиритский закон не от­менялся совсем, считалось, что он в целом сохраняет свою силу, но фактически, в данном случае он не применялся; вместо него применялось новое, более спра­ведливое правило.

В результате реформы процессуального права во II в. до н.э., когда зако­нами Эбуция был введен формулярный процесс, значительно увеличились воз­можности претора влиять на формирование новых правовых норм вне рамок правильной законодательной процедуры.

Длительное применение претором методов приспособления принципов цивильного права к новым общественно-экономическим условиям с целью до­стижения всякий раз более справедливого и сообразного с духом этого права ре­зультата, привело к решительному обогащению римской правовой системы но­выми нормами, категориями, институтами.

Благодаря творческой деятельности магистратов в республиканский пери­од были заложены основы нового, универсального права. Естественно, с паде­нием Республики, угасанием значения ее институтов, преторское правотворче­ство делается все менее интенсивным. Возникает потребность обобщения того нормативного материала, который был выработан в течение веков.

2.5. Деятельность юристов

В древнейшее время юристами были жрецы — понтифы, составляющие как бы особую касту, представители которой толковали закон, причем не посвя­щали массы в свои юридические тайны. С общим расширением юридической практики и переходом дела правовых консультаций от понтификов к светским знатокам права примерно с III в. до н.э. началось формирование юриспруденции как самостоятельного и важного источника права. Большинство римских юри­стов принадлежали к господствующему классу общества. Юристы занимали (в прошлом или настоящем) высокое служебное положение и, благодаря как этому внешнему обстоятельству, так и выдающемуся качеству их консультаций имели большой авторитет и влияние. Труды юристов выражались в форме коммента­риев к законодательству и преторским эдиктам, в виде «Дигест», объединявших как цивильное, так и преторское право, а также в виде «институций», то есть учебников по римскому праву.

Деятельность римских юристов в республиканский период имела три ос­новных направления:

- консультирование (respondere) — ответы по запросам частных лиц, а также судей и должностных лиц. Это был наиболее важной в правотворческом смысле вид деятельности, и не все юристы имели признанное ius respondendi, те. обязательно-рекомендательной консультации по истолкованию права;

- составление и оформление письменных документов — рекомендатель­но-обязательных формул сделок, а также действий по реализации наследствен­ных прав (cavere). В эпоху рецепции из этого вида сформируется нотариальная функция юридической практики;

- руководство процессуальными действиями сторон (agere) — составле­ние судебных формул, которые выражали существо иска, соответствовали тре­бованиям права, и с которыми истец публично выступал в суде (но не ведение дел в качестве адвоката).

Подобная деятельность юристов не могла не оказать влияния на развитие и совершенствование древнеримского законодательства. Не имея законодатель­ной власти, римские юристы, тем не менее, своей консультативной практикой непосредственно влияли на развитие права авторитетом своих научно-прак­тических заключений. Придавая своими толкованиям закона определенный смысл отдельным нормам, юристы в своей практике фактически создавали нормы, приобретавшие затем авторитетность, граничившую с обязательностью. Деятельность юристов, по существу имевшая назначение помогать применению права, фактически получила значение самостоятельной формы правообразова­ния. Правотворческий характер деятельности юристов получил в эпоху прин­ципата (первые три века нашей эры) и формальное признание. В этот период римская юриспруденция достигла особого расцвета (это эпоха классических юристов, классического права). Император Август предоставил наиболее авто­ритетным юристам право давать официальные ответы (respondere), которые бы­ли обязательны для судей (и других лиц, применявших право), как и император­ские толкования. Форма ответов представляла собой письменное обращение к судьям, либо устную консультацию, запротоколированную при свидетелях. В обоих случаях ответы скреплялись печатью. Со временем значение источника права приобрели и ответы юристов, содержащиеся в литературе, причем ре­скриптом императора Адриана провозглашалось право судьи выбирать из не­скольких наиболее правильное, с его точки зрения толкование. Разъяснениям и трудам юристов по правовым вопросам была придана обязательная сила — они стали источниками права.

С конца III в. н.э. окончательно утверждается приоритет императорского законодательства, и правотворческая деятельность юристов утрачивает само­стоятельное значение. Однако response классических юристов сохраняет силу. В этот период действуют два типа источников права: императорское законодатель­ство и право, созданное прежним законодательством (XII таблиц, постановления народных собраний, сенатусконсульты, эдикты преторов, акты императоров), интерпретированное классическими юристами. Своеобразие заключалось в том, последняя масса источников применялась в судах не непосредственно, а в той

форме, в какой она была зафиксирована в юридической литературе (применение источников непосредственно в силу их огромного числа — и отчасти архаично­сти — представляло определенные трудности). К этому времени императоры перестали предоставлять юристам право толкования, поэтому различие между юристами, имевшими такое право и его не имевшими, утратило силу Во вни­мание принимались сочинения, как тех, так и других, например, Папиниана, имевшего право ответа, и Гая, не имевшего его, вследствие чего литературный материал, служащий источником права, стал значительно обширнее и потому сложнее в применении.

Императоры стремились облегчить проблему правоприменения. В 426 г. н.э. был принят закон о цитировании, ограничивающий число юристов, сочине­ния которых имеют обязательную юридическую силу, пятью (Павел, Ульпиан, Гай, Папиниан, Модестин), а также сочинениями тех, на кого в своих трудах ссылаются эти пятеро. При разногласии между ними по конкретному вопросу судья принимает решение в соответствии с мнением большинства. При равен­стве голосов превалирует мнение Папиниана, если же оно отсутствует в данном вопросе, решение предоставляется судебному усмотрению.

Тем не менее, закон о цитировании не устранил всех трудностей, хотя до определенной степени облегчил работу судей. Арифметический механизм дей­ствия закона не всегда вел к правильному решению, кроме того, отыскать соот­ветствующие положения указанных в законе юристов, содержащиеся в разроз­ненных источниках, было очень сложно.

2.6. Кодификация римского права. Кодификация Юстиниана

Большой объем, и разнообразие нормативного материала потребовали осуществить, в императорский период, кодификацию (систематизацию) римско­го частного права.

Первые кодификационные попытки были предприняты частными лицами в конце III и начале IV вв., составлявшими сборники императорских конститу­ций: кодексы Грегориана и Гермогениана.

Первая официальная кодификация была произведена в первой половине V в. н.э. (438 г.) при императоре Феодосии. В результате появился Феодосиев кодекс, включавший 16 книг

Между тем оставалось не кодифицированным право юристов, а с течени­ем времени возникла необходимость пересмотра и дополнения массы импера­торских конституций. Надо было так же учитывать произошедшие со времени классических юристов изменения во всех сферах жизни. Требовалась реформа всей правовой системы.

Эту задачу осуществил в 528-534 гг. император Юстиниан, возглавивший работу по кодификации всего действовавшего права. В результате появилось Уложение Юстиниана, которое состояло из 4 частей, имевших одинаковую юридическую силу:

- институции (учебники по римскому частному праву) — представляют со­бой элементарный курс римского права в 4-х книгах, предназначенных для учеб­ных целей. Их образцом послужили Институции Гая, из которых заимствованы

и система изложения (лица, вещи, иски), и основная масса юридических пра­вил, приведенных, как и другие части кодификации в соответствие с реально­стями первых десятилетий VI в. н.э.;

- дигесты («собранное» — лат) это составная часть кодификации Юсти­ниана, содержащая извлечения из сочинений римских юристов, — это наиболее обширная (около 100 печатных листов) и ценная часть кодификации, состоящая из 50 книг. Дигесты содержат 9200 отрывков (фрагментов) из сочинений 39 римских юристов, древнейший из которых — Квинт Муций Сцевола, поздней­ший — Гермогениан. Большинство фрагментов принадлежит юристам П-Ш вв., в частности Ульпиану, Павлу, Папиниану, Помпонию, Гаю, Юлиану, Модестину. Составители «Дигест» не могли избежать определенных противоречий между разными текстами разных авторов, разделяемых веками, и несходством юриди­ческих воззрений. Попыткой частично решить эту проблему было корректиро­вание, обновление текстов старых правоведов. Это породило т.н. интерполяцию, т.е. вставки, истолкования, произведенные составителями, и нарушающие ино­гда строй мысли и логику юридической оценки института о рамках более ран­них принципов. При обнародовании «Дигест» император Юстиниан запретил даже писать к ним комментарии: они представляли официальный законодатель­ный документ не менее, чем правоположения законов; разрешалось только де­лать извлечения и переводить на греческий язык;

- кодекс — содержал императорские конституции от Адриана до Юсти­ниана — состоял из 12 книг. Конституции приводятся не полностью, лаконично формулируется основное их содержание;

- новеллы — изданные после вступления в силу Кодекса (534 г.) консти­туции. Они рассматриваются как заключительная часть кодификации, хотя при Юстиниане не были сосредоточены в едином, официальном сборнике. Они бы­ли присоединены к его кодификации после его смерти.

Первое полное печатное издание Кодификации Юстиниана (всех ее ча­стей) было осуществлено в 1583 г. французским юристом Готофредом. Он же впервые и ввел название кодификации, под которым она известна сейчас: «Corpus guris civiles» (Свод цивильного права).

Контрольные вопросы

1. Каково значение термина источник права?

2. Из чего состояла система источников римского права?

3. Какие виды законодательных актов существовали в Риме?

4. Когда были приняты законы XII таблиц? Каково их значение для рим­ского права?

5. Что такое дуализм римского права?

6. Каково значение преторского права в развитии права в целом?

7. Каковы причины развития юриспруденции в Риме?

8. Какие применялись формы юридических консультаций?

9. Охарактеризуйте структуру и содержание Кодекса и Институций Юс­тиниана.