ПРОДОЛЖЕНІЕ.

Относящіяся къ етинуляціямъ правила дополняются постановленіями о легатахъ, которыя съ своей стороны были бы недостаточны, не бу­дучи дополнеными правилами о етипуляціяхъ.

Трактующія о легатахъ мѣста источниковъ слѣдующія:

1.

Julianus 1. ХХХПІ, Digestor.

Stichum, aut Pamphilum, utrum heres meus volet, Titio dato; si dixerit heres, Stichum se velle dare, Sticho mortuo liberabitur; quum autem semel dixerit heres, utrum dare velit, mutare sententiam non poterit.

«Наслѣдникъ мой долженъ дать Тицію Стиха или ПамФила, кото­раго онъ пожелаетъ. Если наслѣд­никъ скажетъ, что онъ хочетъ дать Стиха, то, въ случаѣ смерти по­слѣдняго, опъ освобождается отъ обязательства; если же наслѣдникъ разъ сказалъ, котораго дать же­лаетъ, то не можетъ перемѣнить своего рѣшенія.

Въ настоящемъ случаѣ наслѣдодатель альтернативно завѣщаетъ Тицію однаго изъ двухъ рабовъ. Отказъ билъ, какъ это видно изъ употребленныхъ выраженій, legatum per damnationem, слѣдовательно легатъ, установляющій строгое обязательство наслѣдника къ легата­рію. Выборъ, уже и безъ того принадлежащій наслѣднику, предо­ставленъ ему еще expressis verbis. Если наслѣдникъ заявилъ, котораго изъ двухъ рабовъ онъ хочетъ дать легатарію, то онъ не ■ можетъ перемѣнить своего выбора. Заявленіемъ наслѣдника обяза­тельство его дѣлается простымъ, вслѣдствіе чего наслѣдникъ освобо­ждается вполнѣ отъ обязательства, если избранная вещь погибаетъ. Еслибъ въ данномъ случаѣ обязательство не дѣлалось простымъ, то оно переходило бы на другой альтернативный предметъ, и сосредото­чивалось бы на немъ.

Приведенное нами мѣсто подтверждается другимъ мѣстомъ объ отказахъ, въ которомъ Помпоній присоединяется къ мнѣнію Юліана.

1. 11. § 1. de leg. II. (31).

Pomponius 1. YU. ex Plautio.

Stichum aut Pamphilum, Наслѣдникъ мой долженъ дать utrum heres meus volet, Titio Тицію Стиха или ПамФила, кото-

dato, dum, utrum velit dare, eo die, quo testamentum meum reci­tatum erit, dicat .... Si dixerit, se Stichum dare velle,

paro онъ пожелаетъ, если заявитъ въ день открытія моего духовнаго завѣщанія, котораго онъ хочетъ

Sticho * дать .... Если же наслѣдникъ

mortuo liberari eum. . . . Quum autem semel dixerit heres, utrum dare velit, mutare sententiam non poterit; et ita et Juliano placuit.

заявилъ , что желаетъ дать Сти­ха, и Стихъ умеръ, то онъ осво­божденъ отъ обязательства .... Еели же наслѣдникъ разъ сказалъ,

котораго онъ хочетъ дать, то онъ не можетъ перемѣнить своего рѣ­шенія, какъ думаетъ и Юліанъ.

(Приведенный Помпоніемъ случай не много разнится отъ разсматри­ваемаго Юліаномъ).

Разсмотрѣвши внимательно приведенные въ источникахъ случаи, мы можемъ вывести слѣдующія положенія:

1. Если при назначеніи отказа, которымъ на наслѣдника возглагается обязательство, будетъ предоставлено наслѣднику право выбора, которое уже и безъ такаго предоставленія ему принадлежитъ, то послѣднее осуществляется простымъ изъявленіемъ воли наслѣдника.

2. Этимъ изъявленіемъ прекращается право выбора, п обязательство дѣлается простымъ. Измѣнять сдѣланный разъ выборъ не дозволяется.

Положенія, касающіяся легатовъ, существенно разнятся отъ поло­женій о стипуляціяхъ. Они однако не противорѣчатъ другъ другу, такъ какъ Сферы ихъ примѣненія существенно различны. Между тѣмъ какъ мѣста, относящіяся къ стипуляціямъ, разсматриваютъ только слу­чай, когда въ договорѣ ничего не говорится о правѣ выбора и его осуществленіи, мѣста, трактующія объ отказѣ, разсматриваютъ случай, тдѣ существующее уже само по себѣ право выбора признается поло­жительнымъ образомъ.

Установленное посредствомъ договора обязательство, по существу своему, однородно съ обязательствами, установленными духовнымъ за­вѣщаніемъ. Поэтому мы безпрепятственно можемъ правила объ од-

нихъ, пополнить правилами постановленными для другихъ, и наобо­ротъ. Отсюда слѣдуетъ:

a)При установленіи обязательства посредствомъ отказа, въ которомъ нѣтъ никакаго постановленія о праѣѣ выбора наслѣдника, послѣдній осуществляетъ свое право исполненіемъ обязательства. До момента уплаты онъ можетъ перемѣнять свое рѣшеніе, совершенно также, какъ и должникъ при риге установленной стипуляціи съ альтерна­тивнымъ содержаніемъ (jus variandi).

b)Если въ стипуляціи предоставлено должнику особымъ опредѣле­ніемъ право выбора, то послѣднее прекращается заявленіемъ долж­ника объ учиненномъ выборѣ, и обязательство дѣлается простымъ.

§ 4.

ПРОДОЛЖЕНІЕ.

Что выборъ, въ большей части случаевъ, окончательно осущест­вляется только исполненіемъ обязательства, видѣли мы до сихъ поръ при етипуляціяхъ и legatum per damnationem, т. е. при обязатель­ствахъ съ строго-формальнымъ характеромъ. Тѣже правила, и слѣ­довательно и тоже право мѣнять свой выборъ, jus variandi, находимъ мы въ договорахъ bonae fidei. Чрезвычайно занимательное и поучи­тельное примѣненіе jus variandi находимъ мы въ

1. 21, § 6. de actionibus erati et venditi. 19,1.

Paulus 1. XXXIII ad edictum.

Qui domum vendebat, excepit sibi habitationem, donee viveret, aut in singulos annos decem, emtor primo anno maluit decem praestare, secundo anno habitationem praes­tare; Trebatius ait, mutanclae wlun-

Нродавшій домъ выговорилъ се­бѣ пожизненную квартиру въ домѣ, или ежегодную уплату десяти. По­купщикъ заплатилъ первый годъ десять, на второй доставилъ квар­тиру. Требацій говоритъ, что онъ

iaiis potestatem. eum habere, singu- можетъ перемѣнятъ свое рѣшеніе lisque annis alterutrum praestare и каждый годъ доставлять другое, posse et quamdiu paratus sit al- и продавецъ дома не виражѣ тре- terutrum praestare, petitionem non бовать исключительно однаго.

Приведенный случай можетъ быть понимаемъ различно, и отъ по­ниманія его зависитъ толкованіе его за иди противъ jus variandi

Мы можемъ видѣть въ данномъ случаѣ не одно, въ продолженіи мно­гихъ лѣтъ существующее, обязательство, по цѣлый рядъ самостоя­тельныхъ, каждый годъ вновь возникающихъ, обязательствъ. Годъ отъ году происходитъ новое обязательство и каждый годъ возобновляется возможность альтернативы, выбора. Возобновляющійся каждый годъ актъ выбора должны мы представить себѣ тутъ также самостоятель­нымъ, какъ и обязательства, родъ исполненія которыхъ имъ опредѣ­ляется. При подобномъ взглядѣ, конечно, нельзя вывести jns vari­andi изъ приведеннаго мѣста.

Но можно видѣть въ данномъ случаѣ только одно раздѣлительное обязательство. Тогда, безспорно, ежегодная перемѣна способа исполне­нія этого обязательства представляетъ дѣйствительную перемѣну волн, есть дѣйствительно примѣненіе права перемѣпы выбора.

Который изъ двухъ этихъ взглядовъ правилі,ный? Нѣкоторые юри­сты \') придерживаются перваго взгляда, не утруждая себя впрочемъ приведеніемъ хоть какихъ-либо научныхъ доказательствъ. Не подле­житъ никакому сомнѣнію, что, слѣдуя признаннымъ римскимъ право­вымъ началамъ, мы должны признать второй взглядъ единственно пра­вильнымъ. Неизвѣстность продолжительности жизни продавца дѣлаетъ обязательство покупателя въ высшей степени неопредѣленнымъ. Обя­зательство это есть obligatio incerta, обязательство же касающееся incertum едино, хотя бы оно и обнимало собою нѣсколько дѣйствій

¹⁾ Demolitis: Zeitsclirift fitr Givilrecht und Process. N. Folge ltd. XV. p. 63.

²⁾ Puchta: ГаікІеЫеп § 223. Сравни также I. 10 § 10. D. De Verb. Old. sti­pulatio hujusmodi: in annos singulos, una est et incerta.

Для подкрѣпленія приведенныхъ доводовъ, что jus variandi имѣетъ мѣсто и въ obligationes bonae fidei, мы можемъ привести еще слѣду­ющее мѣсто источниковъ:

1.

Paulus 1. XXXIII ad edictum. .

Si emtio ita facta fuerit: est Если договоръ купли билъ за- mihi emtus Stichus aut Pamphi- ключенъ такимъ образомъ: Ity­lus, in potestate est venditoris quem пленъ мною Стихъ или ПамФИлъ, velit dare, sicut in stipulationibus. то продавецъ можетъ дать того изъ нихъ, котораго пожелаетъ онъ, точно такъ, какъ въ стипуля­

ціяхъ.

Еели сравненіе съ стипуляціей обнимаетъ права выбора вообще, то оно обнимаетъ и право перемѣни выбора (jus variandi).

§ ⁵-

ПРОДОЛЖЕНІЕ.

Интересное примѣненіе права перемѣны выбора находимъ мы въ слѣдующемъ мѣстѣ источниковъ:

1. 9. § 3. de fundo dotali 23. б.

Africanus 1. VIII Quaestionum.

Si marito, debitori fundi id, quod debet, doti mulier promise­rit, dotalem fundum effici.

§ 1. Quodsi ei promittat qui fun­dum aut decem debuit, in arbitrio esse mariti, quod In dote sit.

Если жена обѣщала дать въ при­даное недвижимое имѣніе, которое ей долженъ ея мужъ, то имѣніе дѣлается дотальнымъ.

§ 1. Еели же она обѣщала въ приданое лицу, которое должно ей недвижимое имѣніе, это имѣніе или десять, то отъ воли мужа бу­детъ зависѣть признать приданымъ тотъ или другой предметъ.

§ 2. Quodsi Stichum aut fundum debuit maritus et quod debet doti ei promissum sit, Sticho mortuo, fundum in dote esse.

§ 3. His consequens esse ait, ut si Cornelianum aut Sempronia­num fundum debenti id quod debet doti promissum sit, utrum eorum dotalem esse malit, hunc dotis esse, plane utrum velit ali­enaturum, alterum alienari non posse, si tamen alienum rursus re­dimat, adhuc in ejus potestate est, an eum quem retinuisset alienare velit.

1.

Paulus 1. V. .... erit ergo potestas legis am­bulatoria... Numquid ergo illo non­dum redemto alterum quoque alie­nare possit, quia potest, alterum redimere, an hoc non debet recipi, ut nullus in dote sit? Certe ex postfacto vedebitur recte aliena­tus, illo postea redemto.

§ 2. Если мужъ долженъ Стиха или недвижимость, и то что онъ долженъ обѣщано въ приданое, то въ случаѣ смерти Стиха, недвижи­мость поступаетъ въ приданое.

§ 3. Соотвѣтственно съ этимъ, говоритъ юристъ, когда тому, который долженъ Семпроніянов- екое или Корнеліяновекое имѣніе, обѣщано въ приданое то, что онъ долженъ, то предметомъ првдінаго будетъ то имѣніе, которое онъ захочетъ; онъ можетъ продать одно изъ нихъ, тогда другое имѣ­ніе не можетъ бить продано, но если онъ проданное купитъ обра­тно, то онъ можетъ продать прежде удержанное имѣніе.

10.

Quaestionum.

1. 10. Поэтому воля закона бу­детъ перемѣнчива... Можетъ ли онъ также продать удержанное имѣніе, пока другое имъ еще обра­тно не куплено, потому что онъ имѣетъ возможность это сдѣлать? или онъ этого сдѣлать не вправі, потому что моглобъ не бить въ приданомъ ни одного имѣнія? Безъ сомнѣнія, въ виду послѣдующаго викула другаго имѣнія, должны мы признать предшествовавшую продажу законною.

Для вѣрнаго уразумѣнія приведенныхъ мѣстъ, мы должны вспо­мнить, что lex Julia било запрещено продавать детальную недвижи­мость. Въ данномъ случаѣ мужъ долженъ былъ имѣніе Семпронія- овское или Корнеліяновское, и ему, какъ должнику, принадлежало право выбора. И вотъ ему обѣщанъ его долгъ въ видѣ ириданаго. Обязательство мужа возвратить приданое будетъ также альтерна­тивнымъ,—и ему же и тутъ будетъ принадлежать право выбора. Право это, по общимъ правиламъ, дожено оставаться въ силѣ\' до дѣйстви­тельнаго выполненія обязательства. Такъ оио и есть. Какая недви­жимость должна быть признана детальною, это зависитъ, ио мнѣнію Афрнкана, отъ мужа. Неизвѣстность о томъ, какой предметъ дѣйстви­тельно выбранъ, дѣлаетъ невозможнымъ и примѣненіе lex Julia de fundo dotali.—Erit potestas legis ambulatoria.—Такъ какъ мужу при­надлежитъ право выбора, то онъ можетъ продать одну изъ назначен­ныхъ въ приданое недвижимостей. Становится ли тогда другая недви­жимость окончательно fundus dotalis? Вовсе нѣтъ. Допустивъ это, мы отняли бы у должника принадлежащее ему право выбора. Недвижи­мость, остающаяся во владѣніи мужа, будетъ считаться детальною до тѣхъ поръ, пока у мужа нѣтъ дрр\'ой недвижимости; въ моментъ обратнаго пріобрѣтенія послѣдней, возвращается опять свобода выбора. Мужъ моягетъ продать оставшееся въ его владѣніи имѣніе. Дальше Афрнкана идетъ Павелъ (Paulus) въ приведенномъ нами мѣстѣ (1.10). По его мнѣнію, мужъ имѣетъ право продать послѣ первой и вторую недвижимость, если только онъ впослѣдствіи вновь пріобрѣтетъ пер­воначально проданную; выкупомъ первой узакожется продажа вто­рой.—Рѣшеніе Павла въ высшей степени опасное. Оно далеко отсту­паетъ отъ древняго римскаго правила, что законность или незакон­ность юридическаго дѣйствія опредѣляется по моменту его происхож­денія.

Не слѣдуетъ однако думать, что мнѣнія Афрнкана и Павла при­няты всѣми римскими юристами. Мнѣнія эти основаны на томъ пред­положеніи, что предметомъ обязательства будетъ то, что дѣйстви­тельно будетъ отдано впослѣдствіи должникомъ; до времени же уіыа-

ты, на одна изъ указанныхъ вещей не составляетъ уже предмета обязательства, а слѣдовательно и предмета приданаго.

Исходя изъ противоположнаго воззрѣнія, должно придти къ другому заключенію: если обѣ вещи составляютъ предметъ обязательства, то обѣ будутъ и предметомъ приданаго, до тѣхъ поръ, пока одна изъ нихъ не будетъ доставлена кредитору, и Другая не будетъ этимъ освобождена. Рѣшеніе въ этомъ смыслѣ находимъ мы у Юліана, ко­торый въ наіпемъ ученіи обыкновенно придерживается мнѣнія Афри­кана и Павла; но въ этомъ случаѣ разрѣшаетъ вопросъ иначе.

]. 5, § 2, qui et а quibus 40, 9.

Julianus 1. LXIV Digestorum.

Si Titius nihil amplius in bonis, quam Stichum et Pamphilum ha­beat, eosqne stipulanti Maevio ita promiserit: Stichum aut Pamphi­lum dare spondes? deinde, quum alium creditorem non haberet, Sti­chum manumiserit, libertas per legem Aeliam Sentiam rescindi­tur; quamvis enim fuit inpoteslate Titii, ut Pamphilum daret, tamen quamdiu eum non dederit, quia in­terim mori possif, non sine fraude stipulatoris Stichum manumisit. Quodsi solum Pamphilum dari pro­misit, nou dubitarem, quili Stichus ad libertatem perveniret, quam­vis similiter Pamphilus mori pos­sit; multum enim interest, contin­eatur ipsa stipulatione is, qui ma­numittitur, an extra obligationem sit. Nam et qui ob aureos quinque

Если Тицііі, имѣя только Стиха и ПамФила, обѣщалъ ихъ Мевію, который етипулировалъ такимъ образомъ: обѣщаешь ли ты дать Стиха или ПамФила? и потомъ, не имѣя другихъ вѣрителей, от­пустилъ на волю Стиха, то это отпущеніе па волю по закону Aelia Sentia признается недѣй­ствительнымъ. Хотя л было во власти Тиція отдать ПамФила, но пока онъ ого не отдалъ (такъ какъ послѣдній, т. с. Пямфилъ можетъ въ это время умереть) онъ пе мо­жетъ отпустить на вол» Стиха, но нанося ущерба стипулятору. Если бы онъ обѣщалъ дать однаго Нам- Фила, то я не усомнился би въ дѣйствительности отпущенія Сти­ха, хотя ПамФилъ можетъ уме­реть, потому что большая разни-

по —

Stichum et Pamphilum pignori de- ца, включенъ ли тотъ, котораго derit, quum uterque eorum quinum отпускаютъ на волю, въ стипуля- aureorum sit, neuter manumitti цію или нѣтъ. Такъ, если кто либо potest; at si Stichum solum pignori въ обезпеченіе 5 золотыхъ зало- dederit, Pamphilum non videtur in житъ Стиха и ПамФПла, то хотя fraudem creditoris manumittere, каждый изъ нихъ и стоилъ 5 зо­лотыхъ, ни одинъ не можетъ быть отпущенъ на волю: но когда зало­женъ одинъ Стихъ, то должникъ вправѣ, нс принося тѣмъ вре­да вѣрителю, отпуститъ на волю

ПамФила.

Для уразумѣнія этого мѣста необходимо объяснить, что по опредѣ­ленію lex Aelia Sentia почитаются недѣйствительными отпущенія на волю, дѣлаемыя въ ущербъ вѣрителя. (Собственно говоря lex Aelia Sentia запрещала отчужденія, но отпущенія на волю, по существу своему, равняются отчужденію).

Въ приведенномъ мѣстѣ Юліанъ высказываетъ соображеніе, что альтернативное обязательство имѣетъ цѣлью огражденіе и обез­печеніе вѣрителя, такъ какъ одна вещь, въ случаѣ ея уничтоженія, за­мѣняется другою, — н поэтому онъ разрѣшилъ такимъ образомъ при­веденный нами случай; мы увѣрены, что точно также разрѣшилъ бы Юліанъ и случай, разсматриваемый Африканомъ. Замѣчательно, какъ Юліанъ мотивируетъ свое рѣшеніе.

Онъ сравниваетъ случай раздѣлительнаго обязательства съ слу­чаемъ, когда два предмета совокупно заложены въ обезпеченіе однаго обязательства. И такъ альтернативное отношеніе сравнено съ куму­лятивнымъ.

Сказанное о раздѣлительныхъ обязательствахъ, возникшихъ изъ до­говора и духовнаго завѣщанія, относится и къ раздѣлительнымъ обя-

зателъствамъ, установленнымъ другимъ способомъ. Правила о jus variandi не продуктъ случая пли произвола; они вытекаютъ изъ са­мой сущности предмета и долдсны бить примѣняемы по аналогіи. Вездѣ въ альтернативныхъ обязательствахъ право выбора осущест­вляется безповоротно только дѣйствительнымъ исполненіемъ обяза­тельства, оставаясь до этого времени перемѣнчивымъ.

§ 6.