§ 255. Actio confessoria.

Изъ-за сервитутовъ существуютъ двѣ категоріи исковъ, именно actiones confessoriae, о признаніи требуемыхъ сервитутовъ и acti­ones negatoriae объ отклоненіи присвоенныхъ сервитутовъ.

Actio confessoria сродственна rei vindicatio [991] [992]). Но дѣло не сво­дится къ предоставленію владѣнія, какъ это главнымъ образомъ бываетъ въ искѣ о правѣ собственности, такъ какъ владѣніе сер­витутомъ никоимъ образомъ не даетъ владѣльцу столь прочнаго по­ложенія, какъ владѣніе на правѣ собственности. Confessoria actio, напротивъ, имѣетъ цѣлью обезпеченіе отыскиваемаго сервитутнаго права *). Поэтому искъ этотъ принадлежитъ управомоченному на

сервитутъ какъ владѣющему, такъ и не владѣющему ^{[993] [994]). Согласно съ этимъ отдѣльные элементы иска представляются въ слѣдующемъ видѣ:}

1. Истцомъ является управомоченный на сервитутъ.

Узуфруктъ можетъ отыскивать какъ первоначальный узу­фруктуарій, такъ и тотъ, кому отчуждено право осуществленія узуфрукта *).

Искъ о признаніи предіальныхъ сервитутовъ принадлежитъ собственнику господствующаго участка, какъ управомоченному на сервитутъ ^{[995] [996] [997] [998]). Каждый участникъ въ правѣ общей собственности на господствующій участокъ является самостоятельно управомоченнымъ, а потому и самостоятельно легитимированъ на искъ •). Если онъ выигрываетъ его и отвѣтчикъ подчиняется этому, то это относится и къ остальнымъ участникамъ; если же онъ проигрываетъ дѣло, то проигрышъ не касается остальныхъ ’).}

Суперфиціарій, эмфитевтъ, кредиторъ по залогу равнымъ образомъ имѣютъ право на искъ о признаніи предіальныхъ серви­тутовъ участка, на который они имѣютъ вещное право ⁸). Узу­фруктуарій имѣетъ право на искъ, поскольку отъ нарушенія сер­витута онъ терпитъ ущербъ въ своемъ пользовладѣніи ⁹).

Тотъ, кто пріобрѣлъ сервитутъ отъ публиціанскаго владѣльца или эмфитевта или суперфиціарія служащаго участка, въ правѣ предъявить искъ противъ всѣхъ тѣхъ, которые были бы слабѣе нежели его праводатели ”).

2. Отвѣтчикомъ является, кто возстаетъ противъ сервитута, то есть кто либо нарушаетъ его, либо грозится этимъ. Эта кол­лизія можетъ происходить на дѣлѣ или на словахъ, она можетъ касаться всего сервитута или только части. Противодѣйствіе, однако, должно направляться противъ самаго сервитута, а не только противъ личности сервитутовладѣльца; другими словами,.сервитутъ, какъ та­ковой, долженъ быть подвергнутъ сомнѣнію, не должно имѣться въ виду просто личное противодѣйствіе.

При такихъ условіяхъ могутъ быть привлекаемы въ качествѣ отвѣтчиковъ: собственникъ, владѣлецъ и даже обладатель служа­щаго участка, какъ и другія лица, напр. тотъ, кто заявляетъ при­тязаніе на крллидирующій сервитутъ *²). Владѣющіе отъ имени

ключительная часть Фрагмента быть можетъ имѣетъ въ виду случай, когда, въ то время какъ одинъ изъ собственниковъ началъ искъ въ видахъ измѣны, сервитутъ уничто­жился вслѣдствіе непользованія имъ. Конецъ, какимъ онъ теперь представляется, не гармонируетъ съ первымъ положеніемъ. Ср. также Windscheid, т. 1, § 132 пр. 6. Какъ здѣсь—Seeler, Miteigenthum, стр. 127.

⁸⁾ 1. 16 D.’de serv. 8, 1. 1. 3 S 3, 1. 9 D. de о. n. nunt. 39, 1.

⁹⁾ Господствующее мнѣніе римскихъ юристовъ Формулируетъ 1. 1 pr. D. si ususfr. pet. 7, 6. Ulpianus libro 18 ad Sabinum: Si fundo fructuario servitus debeatur, Marcellus libro 8 apud Julianum Labeonis et Nervae sententiam probat existimantium servitutem quidem eum vindicare non posse, verum usum fructum vindicaturum ac per hoc vicinum, si non patiatur eum ire et agere, teneri ei, quasi non patiatur uti frui.

*°) Римскому праву это положеніе было еще чуждо, оно основывается на даль­нѣйшемъ развитіи въ пандектномъ правѣ. Оно относится къ глоссѣ 1. 2 § 10 si serv. vind. 8, 5 gl. potest; cp. Gliick, t, 10 стр. 288 пр. 10; Ihering, Abhandlungen стр. 107, Wiudscheid, t. 1 § 217 np. 7.

“) См. выше § 251 up. 5.

^la) 1. 10 § 1 D. si serv. vind. 8, 5. Ulpianus libro 53 ad edictum: Agi autem hac actione poterit non tanturn cum eo, in cujus agro aqua oritur vel per cujus fun­dum ducitur, verum etiam cum omnibus agi poterit, quicumque aquam (non) ducere

другого имѣютъ право сослаться на своего праводателя, nominatio auctoris ^{[999] [1000] [1001] [1002]). Отвѣтчиками могутъ быть также и т. наз. ficti posses­sores ,4) ,в).}

3. Цѣль иска—признаніе и обезпеченіе отыскиваемаго сервитута. Смотря по надобности, отвѣтчикъ присуждается къ возстановленію соотвѣтствующаго сервитуту состоянія служащей вещи, напр. путемъ предоставленія владѣнія или посредствомъ устраненія мѣ­шающихъ сооруженій ^[1003]). Въ частности надлежитъ предупреждать нарушенія на будущее время. Въ Римѣ это обыкновенно происхо­дило посредствомъ обязанія отвѣтчика къ представленію такъ наз. cautio de non turbando ^[1004]). По пандектному (общему) праву обык­новенно довольствуются судейскимъ запретомъ подъ угрозою штрафа на случай ослушанія. Къ представленію обезпеченія отвѣтчикъ присуждается лишь тогда, если ѳто по обстоятельствамъ дѣла ока­зывается необходимымъ ^[1005]). Доходы, которыхъ лишился истецъ, должны быть возмѣщены на основаніяхъ, установленных!, для иска о правѣ собственности, такъ что дѣлается различіе между недобро­совѣстнымъ и добросовѣстнымъ отвѣтчикомъ. Соотвѣтственно этому возмѣщается и прочій вредъ ^[1006]).