§ 251. Установленіе сервитута ,по юридической сдѣлкѣ.

Сервитуты возникаютъ на основаніи юридическихъ сдѣлокъ, давностнаго владѣнія, судебнаго рѣшенія и непосредственно въ силу закона.

Юридическія сдѣлки суть: или договоры между живыми, или завѣщательныя распоряженія.

1. Безусловно управомоченъ на установленіе сервитутовъ только собственникъ обременяемой вещи Соучастники въ общей собственности должны всѣ выражать согласіе ^{[942] [943]); одинъ только узуфруктъ, являющійся дѣлимымъ правомъ, отдѣльный соучастникъ можетъ самостоятельно установить относительно своей идеальной доли [944]). На время своихъ правомочій эмфитевты и суперфиціаріи тоже могутъ устанавливать сервитутъ [945] [946] [947] [948] [949] [950] [951]); точно-также и публиціан- скій владѣлецъ можетъ установить сервитутъ съ относительнымъ значеніемъ, то есть съ юридическимъ значеніемъ для установив­шаго сервитутъ и всѣхъ тѣхъ, кто уступаетъ ему s).}

2. Пріобрѣтать личные сервитуты можетъ всякій, то есть какъ юридическое, такъ и физическое лицо.

Преміальные сервитуты можетъ пріобрѣтать собственникъ участка, въ пользу котораго они служатъ; соучастники въ общей собственности должны всѣ принимать участіе въ пріобрѣтеніи сер­витута ®). Эмфитевты и суперфиціаріи тоже могутъ пріобрѣтать сер­витуты для владѣемаго ими участка Z¹), узуфруктуаріи не имѣютъ на это права ⁸), публиціанскіе владѣльцы разсматриваются имѣю­щими на это право, ракъ собственники ⁹).

3. Установленіе происходитъ или самостоятельно, или по по­бочнымъ сдѣлкамъ при отчужденіи ¹⁰).

Такія побочныя сдѣлки суть или оговорки объ удержаніи для себя сервитута (Vorbehalte) или о признаніи сервитута отчуждаю­щимъ. Послѣдній можетъ сохранить за собой или узуфруктъ ^п) на отчуждаемый участокъ, или предіальный сервитутъ для пользы другого участка, оставляемаго имъ за собою ^,г). Онъ можетъ далѣе тотъ участокъ, который онъ оставляетъ за собою, обременить пре- діальнымъ сервитутомъ въ пользу другого, отчуждаемаго участка, при отчужденіи его ^{[952] [953] [954]).}

Иные въ удержаніи (Vorbehalt) въ свою пользу сервитута видятъ частичное сохраненіе существующаго права, такъ что отчу­ждающій сохраняетъ какъ бы изъ суммы принадлежащихъ ему правъ господства отдѣльную составную часть, какъ бы осколокъ своей собственности. Такое пониманіе этого явленія невѣрно. Право

собственности есть полное господство, сервитутъ есть право пользо­ванія; они несоизмѣримы; вслѣдствіе сложенія или вычитанія они не могутъ перейти одно въ другое. Поэтому правильно то, что сохра­неніе за собою сервитута при отчужденіи есть созданіе правъ, которыхъ до тѣхъ поръ еще не было. Поэтому при такой оговоркѣ объ удержаніи сервитута должны быть налицо всѣ условія уста­новленія вновь сервитутовъ, и удержанные сервитуты не могутъ имѣть другихъ особенностей и значенія, чѣмъ сервитуты установ­ленные самостоятельными сдѣлками ^{[955] [956]).}

3. Достаточно ли для установленія сервитута одного договора, или необходима кромѣ того quasi-традиція? Это все еще неразрѣ­шенная знаменитая контроверза пандектнаго (общаго) права ^1в).

Въ защиту необходимости quasi-традиціи ссылаются на ана­логію съ передачей собственности. Но эта аналогія не есть не­обходимость ^[957]). Владѣніе для сервитутныхъ правъ не имѣетъ того значенія, какъ для права собственности. И историческое развитіе было иное.

По древне-римскому цивильному праву сервитуты въ Италіи устанавливались между живыми только посредствомъ in jure cessio и mancipatio. In jure cessio была обычной формой; посредствомъ mancipatio можно было устанавливать сельскіе сервитуты, которые были res mancipi ^[958]). Эти Формы были непримѣнимы къ провин­ціальнымъ участкамъ, такъ какъ послѣдніе не состояли въ цивиль­ной собственности ихъ владѣльцевъ. Здѣсь установленіе сервиту­

товъ происходило посредствомъ «pactiones et stipulationes» ^{[959] [960]j. Что означаетъ этотъ двойной актъ? По моему мнѣнію, въ немъ заклю­чалась комбинація древняго права перегриновъ—pactiones—и рим­скаго института—stipulationes. Безъ сомнѣнія сервитуты, особенно у грековъ, у которыхъ безформенность сдѣлокъ была правиломъ, устанавливались обыкновенно посредствомъ безформенныхъ вещныхъ договоровъ. Римляне, послѣ покоренія, оставили это въ силѣ отно­сительно провинціальныхъ участковъ, но ихъ мысль, проникнутая формами, требовала придатка—стипуляціи. Содержаніемъ ея было обѣщаніе, что промиттентъ и его наслѣдникъ не должны мѣшать стипулятору и его наслѣдникамъ въ осуществленіи сервитута, а въ случаѣ нарушенія этого обязательства уплачиваютъ условлен­ный штрафъ. Такія стипуляціи, понятно, означаютъ только личное обязательство промиттента и его наслѣдниковъ. Но въ нихъ видятъ въ то же время утвержденіе предшествующаго вещнаго договора объ установленіи сервитута и доказательство его серьезности ,9).}

Въ императорскій періодъ въ Италіи часто вмѣсто обремени­тельныхъ цивильныхъ формъ установленія довольствовались про­стымъ предоставленіемъ пользованія сервитутомъ, т. е. quasi-традиціею

со стороны собственника обремененной вещи. Она получила защиту у претора.⁸⁰

Наконецъ юстиніановское право не знаетъ болѣе установленія сервитутовъ посредствомъ in jure cessio и mancipatio. Но съ тѣхъ поръ, относительно объектовъ всякаго рода, оно могло происходить двоякимъ образомъ: или, по древнему провинціальному праву, по­средствомъ pactiones и stipulationes^{[961] [962] [963]), или, по италійскому обы­чаю—черезъ quasi-традицію.}

Что же получается въ общемъ для пандектнаго (общаго) права? Стипуляціи чужды пандектному праву. Несправедливо выводятъ изъ этого нѣкоторые, будто теперь сервитуты стало возможнымъ установлять только путемъ quasi-традиціи, а не договора ^[964]). Сти­пуляція устраняется вслѣдствіе принципа безформенности договоровъ. Придатокъ этотъ такимъ образомъ отпалъ, но зерно сдѣлки, договоръ объ установленіи сервитута, не тронутъ. Итакъ сервитуты по пан­дектному праву установляются только однимъ договоромъ.

Противоположное мнѣніе приходитъ къ результату, что мень­шее значеніе формъ въ пандектномъ\' (общемъ) правѣ привела къ болѣе сложной формѣ установленія сервитутовъ, именно къ необ­ходимости quasi-традиціи. Съ этимъ нельзя согласиться ^{[965] [966] [967] [968] [969]).}