1.1. Становлення і розвиток теорії поділу державної влади

Традиційно постаттю з якою в політико-правовій літературі пов’язується “народження” теорії розподілу державної влади є французький мислитель Ш.Л.Монтеск’є. Звісно, це не означає, що до нього ніхто не казав про необхідність виокремлення в структурі державної влади окремих функціонально орієнтованих органів.

Дійсно, ще в теорії ідеальної держави Платона ми знаходимо вказівки на необхідність розподілу державних функцій між окремими органами (посадовими особами), коли керуючись мотивами підвищення ефективності державного управління, він пропонує виокремлювати такі специфічні функції як управління, законодавство, суддівство та військова справа. Причому виконання кожної з цих функцій відповідає певній доброчинності, а тому всі вони мають бути розподіленими відповідно до природних здатностей тих, хто займатиметься цією діяльністю. Хоча, висловлюючи власні міркування про тиранію, а також про причини її виникнення Платон зауважує на тому, що вона отримує свій ґрунт тоді, коли всі починають робити все, тобто, коли всі видають закони, всі управляють і кожен має повноваження судити[146,350-352]. Такий стан, як каже Платон, спочатку стає охлократією (недиференційованою владою натовпу), а потім дуже швидко перетворюється на тиранію, коли знаходиться хтось, хто бере в свої руки всю владу.

Ще більш ґрунтовно зазначений функціональний принцип розподілу державної влади було розвинуто в аристотелевій “Політиці”. Справа в тому, що визначивши державу як політичний союз, що прагне досягнення загального блага [15,376], Аристотель цілком логічно прийшов до необхідності розбудови такої моделі організації державної влади, яка б дозволяла якнайкраще і якнайповніше реалізовувати цей принцип загального блага.

Значною мірою розвиваючи платонівську і аристотилівську теорію, свою точку зору щодо доцільності розподілу повноважень в сфері реалізації державної влади аргументував в трактаті “Про державу” Цицерон. Зокрема, намагаючись представити власне бачення досконалої форми правління, він доводив необхідність існування принаймні двох центрів влади (з одного боку, це царська влада, а з іншого – влада народу), які б постійно врівноважували один одного. Цю необхідність врівноваження Цицерон пояснює тим, що концентрація всіх повноважень в руках якогось одного органу матиме для держави руйнівні наслідки. Якщо таким органом стане будь-який орган народного представництва, то державі загрожує охлократія і така держава, як пише Цицерон, “загине так швидко, як гине корабель, коли за кермо потрапляють випадкові особи”[221,69]. Але концентрація всієї повноти влади в руках царя є не менш небезпечною, оскільки такий цар завжди стає тираном (нагадаємо, що саме поняття “тиран” Цицерон вживає по відношенню до будь-якої особи, яка концентрує в своїх руках “одноосібну постійну владу”[221,95]).

Звісно, що як такого принципу поділу влади у Цицерона ми не знайдемо, але продовжуючи лінію, що йшла від Платона та Аристотеля він водночас вніс в неї і змістовні зміни. Зокрема, відтворюючи суто платонівські аргументи стосовно вручення найважливіших функцій держави в руки компетентних осіб (коли закони видають наймудріші, управляють – найчесніші, а судять – найсправедливіші), він одним з перших розгледів в системі розподілу влади той єдиний шлях, на якому можливе формування запобіжного механізму від будь-якої тиранії. При цьому надзвичайно показово, що пропонуючи власну модель поділу влади, він каже не стільки про різні функції (видання законів, виконання законів і здійснення правосуддя), скільки про саму ідею сполучення декількох осередків влади, які б могли успішно стримувати один одного. На жаль, Цицерон так і не надав остаточної характеристики тому, яким саме чином ці рівні між собою органи державної влади повинні співпрацювати (більш того, він цілком припускав можливість того, що ці органи матимуть рівні повноваження щодо видання і виконання законів).

Однак зараз для нас важливо зафіксувати той момент, що саме у цього мислителя ми знаходимо більш-менш чітку артикуляцію другої важливої складової принципу поділу влади, яку можна охарактеризувати наступним чином: влада має бути поділеною не тільки аби бути більш ефективною, але для того аби державний устрій не перетворився на тиранію. До речі, на думку багатьох сучасних дослідників, зміст теорії поділу державної влади може бути представлено саме як спосіб досягнення цих двох цілей: по-перше, підвищення ефективності влади шляхом розмежування повноважень між органами державної влади, і, по-друге, протистояння монополізації влади[149,314]. Причому, на думку деяких науковців (цієї позиції дотримується, наприклад, Г.Голосов) принцип поділу влади виступає не тільки одним зі способів запобігання надмірній концентрації влади, але взагалі складає основу ідеї встановлення обмежень щодо застосування державної влади, яка, в свою чергу, є ґрунтом для розвитку теорії правової держави[40,65].

По суті, наступним важливим кроком у розвиткові теорії поділу державної влади стала політико-правова теорія видатного англійського мислителя Д.Локка. Безумовно, це не означає, що про функціональний поділ влади до нього взагалі не йшлось. Мається на увазі лише те, що за весь цей час різні мислителі фактично відтворювали чи аргументи Платона і Аристотеля (аргумент “ефективності” поділу влади), чи аргументи Цицерона (аргумент щодо “превентивної функції” інституту поділу влади). В цьому плані доволі показовою може виступити робота Бенедикта Спінози “Політичний трактат”, в якому надзвичайний інтерес з точки зору нашого дослідження становить те, що він розглядає принцип функціонального поділу повноважень верховної влади держави як універсальну властивість всіх трьох розглядуваних ним форм правління (нагадаємо, що всього він виділив три форми організації і функціонування верховної влади: монархію, аристократію і демократію). При цьому не ставлячи під сумнів а ні коло владних повноважень держави, а ні єдність верховної влади, Б.Спіноза, тим не менш, доволі чітко розподіляє всі функції державної влади на три основні групи (ще він називає їх трьома базовими правами верховної влади, які не можуть бути від неї відчужені і водночас “найважливішими політичними справами”), якими є: а) видання законів, б) управління, та в) вирішення питань щодо відповідності тих чи інших справ законам[190,283].

Більш того, окреслюючи ідеальну форму організації монархії та аристократії (нажаль, організація найкращого демократичного врядування так і залишилась у Б.Спінози не висвітленою за причини незакінченості трактату), Б.Спіноза фактично відтворює одну й ту саму модель, згідно якої існує орган, що видає закони, орган, що виконує закони (чи слідкує за їх виконанням) і, нарешті, орган, який здійснює правосуддя. Зрозуміло, що за різних форм правління ці органи формуються у різний спосіб (так саме відрізняються й їх структура та організація), але загальна модель розподілу функцій відповідно до трьох зазначених видів діяльності держави залишається незмінною.

Так, скажімо, в умовах монархії закони приймає монарх, функції безпосереднього управління здійснює Рада (вона формується за змішаним принципом: одна її частина утворюється з представників знаті, а інша – з представників народу; хоча при цьому до всіх членів Ради висувається вимога компетентності в справах управління), а функції правосуддя виконує Колегія правосуддя[190,295-297]. При аристократичному правлінні всі перелічені функції залишаються в незмінному вигляді, з тією лише відмінністю, що їх безпосередніми виконавцями стають вже інші органи державної влади, які формуються на інших підставах і за іншими принципами.

Отже, визначаючи у якості одного з авторів теорії розподілу влади Д.Локка, мається на увазі те, що він одним з перших надав остаточної класифікації трьом основним функціям державної влади: видання законів, виконання законів та здійснення правосуддя. Так саме йому належить і теза про універсальний характер зазначених функцій (тобто якщо у Б.Спінози йшлося лише про зручність подібного розподілу функцій, то для Д.Локка цей поділ випливає з самої природи державної влади). Особливий інтерес в цьому плані являють собою глави ХІ – ХІІІ другої книги праці під назвою “Два трактати про державне правління”, в яких Д.Локк обґрунтовує не лише необхідність поділу державної влади на три гілки, але й демонструє яким чином єдина влада народу розвивається в систему взаємодії трьох самостійних влад. Дійсно, основою державної влади, за Д.Локком, є ніщо інше як народний суверенітет, який делегується державі. Але вже сам факт делегування суверенітету означає наділення державної влади функцією впорядкування суспільних відносин (нагадаємо, що для Д.Локка відносинами, які мають бути впорядкованими в першу чергу є відносини власності, а також забезпечення особистої і колективної безпеки громадян). Таке впорядкування відбувається за допомогою законів.

Однак, якщо в державі існує законодавча влада (її Д.Локк визначає як “владу, що має право вказувати, яким чином повинна застосовуватись сила держави для збереження спільноти та її членів”[115,346]), то поряд з нею має з’явитися й така влада, яка б забезпечувала постійне виконання законів. Більш того, ці дві влади, за словами Д.Локка, мають розглядатись як відокремлені одна від одної, оскільки, з одного боку, вони мають різні функції, а з іншого – вони надані різним органам державної влади. Подібний розподіл законодавчих і виконавчих повноважень між різними органами державної влади пояснюється Д.Локком насамперед міркуваннями забезпечення їх ефективного функціонування. Так, законодавчий орган може (і повинен) діяти не постійно, а лише тимчасово (хоча і з чітко визначеною періодичністю). Ба більше, подібна періодичність навіть підвищуватиме ефективність діяльності законодавчого органу, оскільки у цьому разі законодавці зможуть на власному досвіді пересвідчуватись в тому як діють прийняті ними закони і чи не потребують вони певних змін. Тому законодавча влада не може переймати на себе виконавчі функції, оскільки у цьому разі вона б мусила діяти постійно.

На відміну від цього, виконавча влада діє завжди. Але її ефективність вимірюється не якістю законів, а якістю виконання тих чи інших конкретних завдань. В результаті чого, як відзначає Д.Локк, ця влада не повинна займатись законотворенням, оскільки створюючи нові закони, вона тим самим забрала у самої себе час необхідний для виконання вже існуючих нормативно-правових актів. Таким чином, навіть суто прагматичні міркування засновані на бажанні отримати якомога більш ефективну державну владу, змушують нас, на думку Д.Локка, застосувати принцип поділу влади.

Хоча, крім суто функціонального аналізу державної влади ми можемо знайти у Д.Локка і надзвичайно цікаві міркування щодо взаємовпливу виділених ним трьох влад. Справа в тому, що виходячи з власного визначення тиранії, яку він розумів як несправедливе правління, яке здійснюється шляхом привласнення повноважень видавати закони, виконувати їх і оцінювати правомірність тих чи інших вчинків,[115,378-384] він цілком логічно прийшов до висновку, що виділення трьох видів державної влади може мати ще й певний ефект стримування. Звісно, за причини свого глибокого переконання в “верховенстві” законодавчої влади,[115,339] у якості основного стримуючого чинника внутрішньої узурпації державної влади (формою зовнішньої узурпації, на думку Д.Локка виступає захоплення державної влади якоюсь зовнішньою силою) він бачив постійний зв’язок законодавчої влади з народом. Але, тим не менш, в главі ХІІІ він чітко фіксує, що окремі гілки державної влади є “співпорядкованими”[115,349], а тому вже сам факт наявності поряд з кожною з влад інших влад, які можуть на неї впливати, служить додатковою запорукою того, що а ні законодавчі органи, а ні виконавчі (стосовно органів судової влади, то можливість узурпації ними державної влади не видавалась Д.Локку реальною загрозою) не зайдуть настільки далеко аби встановити тиранічний режим.

Так, зокрема, законодавча влада може впливати на виконавчу владу шляхом прийняття законів, оскільки всі виконавчі органи завжди діють тільки на підставі закону (більш того, як пише Д.Локк, ці виконавчі органи мають верховну владу лише доки вони діють не за власною волею, а за волею закону). До речі, на думку Д.Локка, найбільш небезпечною щодо можливостей узурпації влади є саме виконавча влада. Адже, законодавча влада безпосередньо залежить від періодичних виборів, і тому у разі виникнення небезпечної тенденції до монополізації влади народ завжди може зробити упереджувальний крок і змінити її склад. Однак, так саме певні права по відношенню до законодавчої влади мають і виконавчі органи. Зокрема, вищий орган виконавчої влади має бути наділений правом скликання та розпуску законодавчого органу влади. Наступним важливим правом виконавчої влади по відношенню до законодавчої є право змінювати порядок проведення виборів до законодавчого органу. Це специфічне право виконавчої влади пояснюється тим, що разом зі зміною держави, збільшенням населення і добробуту в одних регіонах і їх зменшенням в інших, має змінюватись і характер представництва (для того аби це представництво було справедливим)[115,354-355]. І нарешті, останнім важливим правом виконавчої влади є те, що Д.Локк визначає поняттям “прерогативи”. Під нею він розуміє право виконавчої влади у певних випадках діяти на власний розсуд, якщо ці дії виправдовуються інтересами народу. Такі дії “на власний розсуд”, за Д.Локком, можливі у двох випадках: а) якщо ті чи інші нагальні проблеми не можна вирішити на основі закону за причини його відсутності (тобто коли закон взагалі не встановлює спосіб вирішення тих чи інших суспільно-економічних та політико-правових проблем і не містить жодних норм щодо цього); б) якщо норми встановлені законом вже застаріли і їх реалізація може спричинити значну шкоду державі і суспільству[115,358].

Проте, попри все вищезазначене, слід звернути увагу на те, що практично для всіх перерахованих мислителів, починаючи від Платона і закінчуючи Б.Спінозою і Д.Локком принцип розподілу державної влади фактично тлумачився виключно як спосіб підвищення ефективності діяльності державних органів, а тому міг бути визначений не стільки як принцип “поділу влади”, скільки як принцип “поділу функцій”. Таким чином, кажучи про розвиток теорії поділу влад, доволі часто починають з імені Ш.Л.Монтеск’є, який, за словами В.Тимошенка, не тільки висловив ряд думок щодо поділу державної влади, але представив ці думки у формі докладно розробленої теорії [242,768]. В цьому сенсі не можна не погодитись з Д.Себайном та Т.Торсоном, які характеризуючи внесок Ш.Л.Монтеск’є в формування теорії поділу влади пишуть: “те нове, що Ш.Л.Монтеск’є вніс до стародавньої доктрини, полягало в тому, що він звів розмежування влад у систему стримувань та врівноважень між різними гілками державної влади”[171,495]. Фактично, так саме визначає роль Ш.Л.Монтеск’є в становленні теорії розподілу державної влади О.Скрипнюк, який наголошує на тому, що він, по суті, вперше поставив на меті охарактеризувати спосіб, завдяки якому в діяльності державної влади досягається гарантування законності (як принципу, що розповсюджується не лише на дії громадян та їх об’єднань, але й на діяльність органів державної влади) та свободи громадян[184,18].

Вихідною тезою міркувань Ш.Л.Монтеск’є було його глибоке переконання в тому, що державна влада (як один з різновидів влади) завжди прагне тільки до одного. А саме – до якомога широкого розповсюдження власного впливу на можливі об’єкти державної влади. При цьому за умови, коли подальше екстенсивне (тобто через збільшення кількості її об’єктів, як це відбувалось в Римській імперії) розширення сфери державної влади стає неможливим, вона, за Ш.Л.Монтеск’є починає діяти інтенсивно, тобто привласнює собі дедалі більше повноважень і прав. В принципі подібне прагнення для держави, за Ш.Л.Монтеск’є, є цілком природнім і про це навряд чи слід було б турбуватись якби не одна серйозна проблема. А саме – зазначене збільшення обсягів державної влади може спричинити повне зникнення політичної свободи громадян.

Такий зв’язок між державною владою і політичною свободою обумовлюється тим, що політична свобода стає можливою тільки завдяки законам. Адже у визначенні Ш.Л.Монтеск’є свобода – це “право робити все те, що дозволено законами”[132,137]. Але, зрозуміло, що закони, які забезпечують цю свободу мають бути не будь-якими, а лише справедливими і такими, що відповідають принципу суспільного блага (яке складається як сукупне благо всіх громадян держави). Якщо ж держава (чи носій верховної влади) отримає реальну можливість встановлювати закони на власний розсуд і без будь-яких обмежень, то можна впевнено прогнозувати швидке зникнення навіть самого поняття “політична свобода”.

Проте, для того аби точно дізнатись чи існує в тій чи іншій державі політична свобода, як вважає Ш.Л.Монтеск’є, зовсім немає потреби ретельно вивчати всі існуючі в ній закони і сперечатися з приводу того чи є вони справедливими чи ні, а також чи відбивають вони принцип загального блага чи ні. Для цього достатньо подивитись на конституцію: “нам не коштуватиме багато зусиль побачити політичну свободу в конституції... і якщо її можна побачити там, якщо вона вже найдена, то навіщо шукати її далі?”[132,138]. Але, що саме, за Ш.Л.Монтеск’є, ми повинні побачити в конституції, що одразу ж вказуватиме нам на наявність чи відсутність політичної свободи?

Цим предметом пошуку є ніщо інше як розподіл державної влади. Справді, вже з самого поняття верховної влади (як правління шляхом видання законів) випливає те, що вона має виконувати три основні функції: а) видавати закони, б) виконувати їх, та в) карати за злочини і вирішувати ті ситуації, коли стикаються приватні інтереси. Відповідно до цього в кожній державі, як пише Ш.Л.Монтеск’є, є три роди влади: законодавча, виконавча і судова. Ці влади можуть комбінуватись у різний спосіб, але тільки один з них дозволяє реалізувати політичну свободу повною мірою. Цим єдиним способом є розподіл трьох перелічених влад між різними органами таким чином аби всі вони були самостійними по відношенню один до одного і не могли привласнити собі будь-які “додаткові” повноваження. Доводячи цю свою думку, Ш.Л.Монтеск’є звертається до всіх інших варіантів комбінації влади. Всього їх чотири.

По-перше, це сполучення всіх трьох влад в одному органі чи одній особі. Цей варіант реалізовано в Туреччині, як пише французький мислитель, де в результаті цього встановлено “жахливу деспотію”, яка не дає жодної можливості навіть припустити будь-яку політичну свободу. При цьому становище громадян в такій державі є найжалюгіднішим, оскільки держава може робити по відношенню до них абсолютно все що завгодно: встановлювати будь-які закони, застосовувати будь-які міри для їх виконання і, зрештою, виносити будь-який вирок щодо будь-якого громадянина. По-друге, це сполучення в одному органі законодавчої і виконавчої влади. Цей варіант небезпечний тим, що носій цих двох влад, з одного боку, почне видавати такі закони, які йому буде зручніше виконувати, а, з іншого боку – він не матиме жодних обмежень щодо способу у який він виконуватиме ці закони. По-третє, це поєднання законодавчої влади і судової. У цьому разі, як каже Ш.Л.Монтеск’є, ми стикаємося зі свавіллям, оскільки тоді доля і свобода всіх громадян будуть залежати лише від волі того, хто матиме цю владу. І, по-четверте, це сполучення виконавчої влади і судової. Це є найменш небезпечний варіант поєднання двох влад, але і він несе загрозу для політичної свободи, оскільки якщо у разі сполучення виконавчої влади із законодавчою гнобителем стає законодавець, то у разі сполучення виконавчої влади із судовою таким гнобителем може стати суддя.

Тому, як відзначає Ш.Л.Монтеск’є, першим кроком до деспотії завжди є намагання поєднати в одній особі чи в одному органі всі три влади, а першою умовою політичної свободи є розподіл цих влад. Більш того, найбільш сприятливим політичній свободі буде такий розподіл влад, коли всі вони будуть формуватися у різний спосіб. Щодо необхідності застосування різних інститутів формування окремих гілок державної влади, то тут Ш.Л.Монтеск’є звертається до прикладу Венеціанської Республіки. Справді, в ній суто формально законодавча влада належала Великій раді, виконавча – прегадії, а судова – кварантії. Але, насправді, за рахунок того, що всі ці органи формувалися лише з представників одного стану, всі три формально окремі гілки представляли собою одну владу.

Отже, для того аби бути незалежною і водночас належним чином виконувати свої функції, кожна з гілок влади має формуватись у певний, властивий лише їй спосіб. Скажімо, судді повинні обиратися з представників народу на певний термін. Причому саме у періодичних переобраннях суддів Ш.Л.Монтеск’є (так як це відбувалось в Афінах) вбачав запоруку того, що суди виноситимуть справедливі рішення, оскільки, за його словами, правосуддя має здійснюватись “судом, а не суддями”[132,140]. Більш того, для того аби у діях судової влади не виникало підозри щодо упередженості всі справи повинні розглядатись в такому порядку щоб і підсудні і судді належали до однієї верстви чи до одного стану. Серед основних прав судової влади (не кажучи про право виносити вироки та право встановлювати винність, оскільки воно є конститутивним для судової влади і тому ніколи не може бути від неї відібрано), які в жодному разі не можуть бути привласнені будь-яким іншим органом влади, і особливо органом виконавчої влади (оскільки вона має за для цього достатню силу), є право позбавляти людину свободи чи будь-яким іншим чином цю свободу обмежувати. Єдиними двома виключеннями з цього правила, які припускає Ш.Л.Монтеск’є, є: а) коли органи виконавчої влади позбавляють людину свободи з санкції судової влади (наприклад, коли людину підозрювану у злочині затримують для того аби негайно віддати її під суд і тим самим остаточно встановити її винність чи невинність); б) коли існує реальна загроза заколоту і необхідно затримати людей, які підозрюються в його підготовці (але і в цьому разі вони мають бути невідкладно відправлені до суду, який чи підтвердить їх вину чи спростує її). При цьому судді мають право виносити вироки щодо будь-якого громадянина (в тому числі й щодо всіх посадових осіб держави). Тому, у разі вчинення правопорушення представником будь-якої іншої влади (законодавчої чи виконавчої) суддя має право виносити вирок як і у всіх інших обставинах. Тобто в цьому плані судова влада може впливати на дії виконавчої і законодавчої влади. Хоча, звісно, цей вплив можна визначати виключно в термінах “post factum”.

На відміну від принципу виборності, який застосовується при формуванні судової та законодавчої влади, в сфері виконавчої влади, як доводить Ш.Л.Монтеск’є, його застосування не є бажаним. Це пояснюється тим, що виконавча діяльність вимагає глибоких знань і спеціальної підготовки. Тому вона повинна здійснюватись лише, як би ми сказали зараз, “професіоналами”. Як не дивно це може здаватися сьогодні, але, порівнюючи всі три влади, Ш.Л.Монтеск’є вважав, що виконавча влада знаходиться в найбільш жорстких рамках (цими рамками є закон), а тому встановлювати будь-які додаткові обмеження щодо неї немає сенсу (законодавці впливають на виконавчу владу шляхом прийняття законів, а судді –шляхом притягнення винних чиновників до суду). Тому, пропонуючи власне бачення забезпечення незалежності виконавчої влади в системі поділу влад, він вважав за доцільне надати їй наступні права. По-перше, органи виконавчої влади повинні мати право приймати рішення про розпуск законодавчого органу. Це право виконує функцію запобігання законодавчій тиранії, адже якщо право розпуску законодавчого органу залишити за ним самим, то цілком можливо, що він його ніколи не використає: “якщо законодавчі збори отримують право розпускати самі себе, то може статись, що воно ніколи не постановить цього розпуску”[132,143]. Водночас законодавча влада не має подібного права по відношенню до виконавчої влади. Тобто вона хоча і може перевіряти діяльність органів виконавчої влади, але не може її призупиняти. По-друге, виконавча влада повинна мати право “постановляти”.

Це надзвичайно цікавий момент в теорії розподілу влади Ш.Л.Монтеск’є і тому на ньому варто зупинитися більш детально. Справа в тому, що Ш.Л.Монтеск’є виділяє три типи права щодо законів. По-перше, це право приймати закони (воно належить виключно законодавчій владі). По-друге, це право відміняти закони (воно може бути закріплене і за законодавчою і за виконавчою владою). І, по-третє, це право постановляти, зміст якого полягає у вдосконаленні вже прийнятих законів. Подібне “вдосконалення” може відбуватися з різних мотивів. Наприклад, якщо в законі міститься тільки загальна норма і необхідно визначити як її застосовувати в конкретних умовах. Чи якщо в законі існують певні прогалини. Саме це право постановляти і повинна мати виконавча влада.

Однак, не дивлячись на те, що Ш.Л.Монтеск’є зробив кілька важливих кроків в напрямі обґрунтування можливостей взаємодії трьох розподілених влад, в цілому ця проблематика залишилась здебільшого поза увагою в його працях. У цьому сенсі доволі показовим може видатись його власне визнання, коли він пише, що саме життя змусить окремі гілки влади діяти скоординовано[132,146].

Отже, як ми бачимо, більшість з запропонованих Ш.Л.Монтеск’є положень щодо розподілу державної влади, а також механізмів їх можливої взаємодії (йдеться про щойно згадувану нами книгу ХІ “Про закони, які встановлюють політичну свободу у її відношенні до державного правління” трактату “Про дух законів”), на жаль, так і не набули подальшої розробки у його власній теорії. Скажімо, формулюючи свою тезу “все загине, якщо три влади: влада творити закони, влада приводити до виконання постанови загальнодержавного характеру і влада судити злочини, будуть сполучені в одній особі чи в одній установі”[132,139], Ш.Л.Монтеск’є так і не роз’яснює яким чином ці розподілені влади повинні взаємодіяти аби забезпечувати єдність і стабільність держави. Тому, надаючи оцінки теорії Ш.Л.Монтеск’є, Є.Трубецькой писав, що теорія розподілу державної влади як її подає Ш.Л.Монтеск’є, “не підлягає застосуванню, оскільки аби бути дієвою системою окремі гілки державної влади мають взаємодіяти між собою”[204,222]. Фактично на це ж саме звертає увагу і Ю.Сумбатян, який пише, що головним недоліком теорії розподілу влади запропонованої Ш.Л.Монтеск’є є невизначеність загальної настанови на необхідність врівноваження взаємної координації в системі державної влади. Більш того, за класифікацією Ш.Л.Монтеск’є виходило, що три гілки влади хоча і є самостійними, але аж ніяк не є рівними. Так, законодавча влада в теорії Ш.Л.Монтеск’є, як пише Ю.Сумбатян, є явно домінуючою, виконавча – явно обмеженою, а судова – взагалі є лише “пів владою”[194,5].

Тож, цілковито логічно, що більшість з його наступників мали звертатися до тих моментів, які Ш.Л.Монтеск’є тільки намітив. При цьому одні з них робили наголос на питаннях взаємодії гілок влади, а інші ставили предметом аналізу проблеми врівноваження цих гілок (що згодом набуло назви моделі “стримувань і противаг”). Остання традиція тісно пов’язана з розвитком класичного американського конституціоналізму, а також з іменами О.Ґамільтона, Дж.Медісона та Дж.Джея. Саме до неї ми і зараз і пропонуємо звернутися, оскільки якщо Ш.Л.Монтеск’є можна по праву назвати засновником теорії поділу влади то представників американської політико-правової думки можна вважати її першими практиками.

До речі, на цю специфічну властивість американського конституціоналізму звернув увагу Алексіс де Токвіль в своїй роботі “Про демократію в Америці”. Зокрема, аналізуючи федеральну конституцію Сполучених Штатів та реальний досвід врядування в цій країні, він пише про те, що “батькам-засновникам” вдалось розробити такі практичні механізми поділу влади, які в Європі завжди залишались не більш як проектами. При цьому А. де Токвіль наголошує, що коли в Європі говорять про розподіл влади, то майже завжди забувають про судову владу. На відміну від цього в Америці принцип поділу влади реалізовано не в “форматі” двох влад (законодавчої і виконавчої), а саме відповідно до класичного уявлення про три влади. Більш того, визнаючи повноваження виконавчої і законодавчої влад по відношенню одна до одної як приблизно рівномірні, А. де Токвіль застерігає, що незалежність і самостійність судової влади є настільки високими, що на неї інколи не можуть впливати ці дві влади. “Тут я повинен поділитися з читачем своїми побоюваннями”, пише А. де Токвіль, “судові органи мають величезний вплив... і посідають вельми важливе місце серед органів державної влади”[202,124]. Справді, як довела історія, побоювання А. де Токвіля виявились цілком обґрунтованими, оскільки інституціоналізація Верховним судом США у 1803 році права перевіряти і визначати відповідність законів та указів Конституції, фактично надали цьому судовому органу влади широкі можливості безпосередньо впливати на діяльність виконавчої і законодавчої влади. Для того аби підтвердити цю тезу достатньо згадати бодай деякі статистичні данні, що їх наводить В.Согрін. Так, скажімо, протягом 1960-1969 років Верховним судом було визнано неконституційними 16 федеральних законів і 149 місцевих, протягом 1970-1979 років ці цифри змінились на 20 і 193, а протягом 1980-1889 років – на 18 і 125[187,350].

Проте, залишаючи поки в стороні прогнози А. де Токвіля щодо можливих “перекосів” а американській системі поділу влади, зафіксуємо, що проблема поділу державної влади та врівноваження окремих гілок є одним з центральних питань, які стають предметом уваги на сторінках “Федераліста”. Більш того, як відзначає Форрест МакДональд, навіть якби сталося так, що “батьки-засновники” й не знали праці Ш.Л.Монтеск’є “Про дух законів”, вони все одно б мали ретельно дослідити теорію поділу влади, оскільки вона складає серцевину всього їх конституційного проекту[271,84].

Дійсно, виходячи з настанови на неприпустимість сполучення в одних руках законодавчої виконавчої та судової влади, “Публій” (нагадаємо, що саме цим псевдонімом користувалися О.Ґамільтон, Дж.Джей та Дж.Медісон) намагається утворити таку конструкцію державної влади, яка б не припускала подібного злиття влад не тільки в теперішньому стані, але й в майбутньому, оскільки, на його глибоке переконання, це спричинятиме появу рис деспотизму в правлінні і відповідно – загрожуватиме свободам громадян. Причому джерело цього деспотизму Публій вбачає насамперед в перспективі захоплення всієї повноти влади законодавчою владою. Менш небезпечною у цьому сенсі йому видається виконавча влада, і найменш небезпечною – судова (серед сучасних дослідників, які вказують на відзначену властивість чи внутрішню здатність протистояння деспотизмові, що належить судовій владі, можна згадати ім’я Олександра Байкеля і його відому роботу “Найменш небезпечна гілка: Верховний Суд на політичній шкалі”, 1962).

До речі, на таку потенційну загрозу з боку парламентів вказує і Т.Джефферсон, який у своїх відомій праці “Нотатки по штат Віргінія” навіть вводить таке поняття як “виборний деспотизм” (elective despotism). В основі його міркувань лежить спостереження, що всі три гілки влади мають тенденцію сходитися в діяльності парламенту. При цьому той факт, що подібний парламентський деспотизм є колективним, жодною мірою не зменшує його небезпеку, адже, як пише Т.Джефферсон, “не буде аж ніяк не легше якщо ця влада (тобто сполучена законодавча, виконавча і судова компетенція: авт. К.Б.) знаходитиметься в руках багатьох, а не одного, 173 деспота, безсумнівно, будуть пригноблювати так само як і один”[51,196]. В основі цих міркувань Т.Джефферсона лежав його власний досвід губернаторства у штаті Віргінія (з 1779 по 1781 роки), а також та реальна ситуація, яка склалася в багатьох штатах (насамперед в Пенсильванії), коли легіслатури штатів намагалися перебрати на себе повноваження як виконавчих органів, так і судів. Про цілковите занурення Т.Джефферсона в суто практичні проблеми в розробці теорії розподілу влади свідчить і його лист до С.Керчеваля від 12.06.1816, в якому обговорюючи проблеми взаємодії законодавчої, виконавчої і судової влади він фактично зводить їх до кількох питань, центральним з яких є основи виборності тих, хто обіймає державні посади (а саме: хто з них має обиратися, а хто – призначатися, і якщо призначатися, то ким)[73,401]. Таку саме настанову на обмеження обґрунтування необхідності поділу державної влади виключно емпіричними аргументами ми знаходимо і у праці Джона Адамса “На захист конституцій урядової влади в Сполучених Штатах Америки”, який спираючись на свої студії державного ладу у давніх греків і римлян, сформулював висновок, що тільки розподіл державної влади дозволяє забезпечити правління “законів, а не людей”[117,35].

Хоча, за ради справедливості слід відзначити, що Т.Джефферсон все ж таки наводить два пів теоретичних аргументи, які мають свідчити про підвищені ризики “деспотизації” законодавчої влади (зараз ми свідомо використовуємо цей політико-правовий неологізм, оскільки, на думку автора, він якнайкраще відбиває зміст того процесу, про який пише Т.Джефферсон). Першим з них є повноваження щодо призначення посадових осіб виконавчої і судової влади, яке належить легіслатурам (але цей аргумент він так саме виводить виключно з політико-правового досвіду діяльності легіслатур в окремих штатах), і яке з плином часу обов’язково поставить суддю і управлінця в залежність від законодавця. А другим – право розпоряджатися бюджетними коштами, яке дозволить акумулювати значні фінансові ресурси, які згодом використовуватимуться для підвищення законодавчих органів влади над всіма іншими[51,197]. Однак про ці дві підстави Т.Джефферсон каже тільки в найбільш загальних рисах, тому теоретичну складову його тези про “деспотизацію” законодавчої влади можна окреслити як мінімальну.

Так саме на практичний досвід взаємодії легіслатур та інших органів державної влади у окремих штатах посилається і Публій, однак, на відміну від Т.Джефферсона, в його аргументах можна знайти дещо принципово нове. Справді, європейський досвід давав чимало прикладів того, коли законодавчий орган відходив на другий план, поступаючись місцем монархові. Більш того, ретельно розглядаючи всі гілки державної влади на предмет їх потенційної небезпеки, Публій не міг не побачити й тих загроз, які містилися у виконавчій владі (до речі, як довів досвід ХІХ і ХХ століть чи не найбільшим джерелом загрози деспотизму є не стільки законодавча влада, скільки виконавча гілка влади). Тож чому саме законодавча влада видавалася Публію найбільш небезпечною, чому саме про неї він пише, що законодавча тиранія є навіть більш небезпечною ніж виконавча тиранія[206,332]? Справа в тому, що Публій звертає увагу не лише на практику взаємодії різних гілок влади, але й наводить теоретичне обґрунтування явищу законодавчого деспотизму.

До цих теоретичних аргументів Публія слід віднести наступні: а) За умов представницької демократії влада легіслатур є більш широкою ніж влада всіх інших органів, в результаті чого по відношенню до неї вкрай важко встановити точні межі; б) Тільки законодавча влада має безпосередній доступ до фінансових ресурсів. Чи, як пише Публій, лише законодавець може легально залізти в кишеню до громадян[206,333], в) Маючи можливість контролювати заробітну платню посадових осіб та службовців інших гілок влади, законодавець може змусити їх служити своїм власним інтересам; г) Репрезентативна природа легіслатури за умов представницької демократії створює своєрідний альянс між нею і народом, що виступає додатковим чинником її перемоги у випадку виникнення суперечки між законодавчою владою та будь-якою іншою гілкою державної влади. Як відзначає Джозеф Біссет, перші три наведених Публієм аргументи випливають з реалізації легіслатурами законодавчої функції. Однак четвертий аргумент відсилає до фундаментальних проблем природи демократичного режиму як такого (the fundamental nature of the regime itself)[268,49]. Справді, сама ідея представницької демократії спонукає людей ототожнювати свою волю здебільшого з представницьким, а не будь-яким іншим органом влади. Більш того, представницький орган наділений законодавчими функціями завжди перебуватиме в колі дії небезпеки ототожнення власної волі з волею народу. На відміну від цього у разі виникнення суперечки з законодавчою владою а ні виконавчі органи, а ні судові ніколи не зможуть апелювати до легітимації власних претензій волею народу.

Але, повертаючись до проблеми розподілу і взаємодії різних гілок державної влади, як її бачить Публій, спробуємо відтворити логіку його міркувань, а також відповісти на запитання чи справді у статтях “Федераліста” (насамперед у номерах 47-51, авторство яких належить Дж.Медісону та О.Ґамільтону) акцент зроблено виключно на принципі розподілу влади?

Фактично, назвавши Ш.Л.Монтеск’є “оракулом теорії розподілу влади” Публію не залишалося нічого іншого як слідувати порядку викладення матеріалу запропонованому Ш.Л.Монтеск’є. Тому, так саме як і “французький оракул”, він починає з аналізу державного ладу Британії. Однак вже з самого початку Публій робить цілий ряд доволі несподіваних висновків. На відміну від Ш.Л.Монтеск’є, він побачив в Британії не тільки розподілену владу, але й взаємодію відносно автономних державних органів та перехрещення їх повноважень: “глава виконавчої влади входить частково в законодавчу владу... він же призначає всіх членів судового департаменту, законодавча влада утворює конституційну ради при главі виконавчої влади, а судді зв’язані з законодавчими зборами приймаючи участь в їх засіданні, щоправда без права голосу”[206,330-331]. В результаті чого інтерпретуючи відомий вислів Ш.Л.Монтеск’є про необхідність відокремлення законодавчої, виконавчої і судової гілок влади, Публій пропонує наступне власне тлумачення цієї тези: Ш.Л.Монтеск’є жодною мірою не мав на увазі “відсутності контролю та взаємодії між цими владами”[206,325].

Більш того, апелюючи до тих прикладів, які наводив Ш.Л.Монтеск’є Публій доводить, що навіть поверховий аналіз системи державної влади Британії дає підстави вважати, що небезпека для політичної свободи і демократії виникає лише в тому випадку коли “вся влада однієї гілки виконуються іншою”. Тобто тиранія наступає тоді, коли, наприклад король (як глава виконавчої влади) узурпує право видавати закони і відправляти правосуддя у якості верховного судді. В результаті чого Публій пропонує виокремлювати два варіанти тлумачення принципу розподілу влади: а) абсолютний розподіл; б) відносний розподіл. На перший погляд, як відмічає Публій, може здатися, що Ш.Л.Монтьеск’є дотримується першого варіанту моделі розподілу державної влади, яка не припускає жодних можливостей щодо їх взаємопроникнення, і фактично ставить під сумнів навіть ідею їх взаємодії коли каже, що король не може видавати закони і відправляти правосуддя, судді не вправі видавати закони і не мають виконавчих прерогатив, а парламент не може вирішувати правові спори чи переймати на себе повноваження щодо виконання власних законів. Але, насправді, на думку Публія, для того аби адекватно зрозуміти наміри Ш.Л.Монтеск’є, слід з’ясувати що саме він розуміє під тиранією, від якої повинен застерігати розподіл державної влади. Всього Публій виділяє три такі значення. По-перше, це тиранія застосування закону (сполучення в одних руках законодавчої влади і виконавчої). По-друге, це тиранія свавілля (сполучення законодавчої влади і судової). І, по-третє, це тиранія насилля (сполучення виконавчої влади і судової).

Таким чином, кожна з цих тираній виникає тільки у тому випадку коли будь-які дві з трьох влад зливаються повністю. Якщо ж ми маємо тільки їх часткове злиття (саме таку модель і можна побачити на прикладі Британії), то використання поняття “тиранія” буде недоречним. А отже, кажучи про розподіл влади, слід постійно пам’ятати, що він має завжди відповідати принципу доцільності функціонування державної влади в цілому (цей принцип, за Публієм, можна сформулювати наступним чином: слід уникати штучного розподілу компетенції, якщо це йде на шкоду свободі і добробуту громадян). У якості прикладу нормативно-правового закріплення цього принципу “доцільного розподілу державної влади” Публій наводить таке положення з Конституції штату Нью-Ґемпшир: “законодавча, виконавча і судова влада мають бути розподіленими і незалежними одна від одної в тій мірі, наскільки природа вільного правління це припускає і наскільки це відповідає зв’язку, що пов’язує весь державний устрій в одне нерозривне ціле і дружню єдність”[206,326]. Для того ж аби цей зв’язок не переривався і розподілені влади утворювали єдину і цілісну систему кожна з них повинна мати своєрідні “квазі-функції” чи “квазі-повноваження”. Таким квазі-повноваженням виконавчої влади в сфері реалізації законодавчої влади може виступити право президента головувати в сенаті і використовувати власний голос як вирішальний у випадку розподілу голосів сенаторів на дві рівні частини. По відношенню до судової влади таким квазі-повноваженням виконавчої влади буде право призначати всіх членів судового відомства.

Аргументом, що наводився суперниками моделі “м’якого” розподілу державної влади (окремими політики і одночасно опонентами Публія) часто виступала Конституція штату Массачусетс, в якій у трьох статтях містилися три базові принципи теорії “жорсткого” розподілу влади: а) виконавча влада ніколи не повинна виконувати обов’язки законодавчої та судової; б) законодавча влада ніколи не повинна виконувати обов’язки виконавчої та судової; в) судова влада ніколи не повинна виконувати обов’язки законодавчої і виконавчої. Хоча чи навіть не в більш різкій формі положення щодо абсолютності розподілу державної влади містилися й в конституціях інших штатів. Скажімо, в Конституції Меріленду було вказано: “законодавча, виконавча і судова влада є розподіленими і автономними навічно”. Така ж саме норма містилась в Конституції Північної Кароліни та Конституції Джорджиї. А в Конституції Віргінії взагалі зазначалось: “законодавча, виконавча і судова влада мають бути повністю розділеними і автономними і жодна особа не в праві виконувати обов’язки більш ніж однієї з перерахованих влад”[206,329].

Але, чи насправді, такий “жорсткий розподіл”, який було задекларовано на конституційному рівні окремих штатів виконується в них на практиці? Відповідь Публія негативна. На підтвердження чого він наводить доволі переконливі аргументи. Так, наприклад, в штаті Північна Кароліна законодавча влада мала повноваження щодо призначення не тільки глави виконавчої влади, але й всіх головних посадовців на службі виконавчої і судової влади. В штаті Віргінія, всі основні посади в виконавчому і судовому відомствах заповнювалися представниками законодавчої влади, губернатор разом із виконавчою радою також призначався законодавчим органом.

Проте, навіть з огляду на всі ці суперечності, які переконують у неможливості і недоцільності застосування “жорсткої” моделі розподілу державної влади, Публій пропонує замислитися над тим, чи дійсно подібний “жорсткий” розподіл влади, який абсолютно чітко відбиває літеру доктрини Ш.Л.Монтеск’є, так саме вірно втілює дух його дослідження? На жаль, за словами Публія, цього другого як раз і не відбувається. Тому немає нічого дивного в тому, що в проекті конституції представленій Конвентом передбачалося часткове “змішання” влад, яке було закріплено в таких положеннях: а) глава виконавчої влади має право призупиняти рішення законодавчого корпусу; б) сенат, як одна з частин законодавчого органу, має право виносити рішення щодо відсторонення від посад посадових осіб виконавчого та судового відомств; в) члени судового відомства призначаються виконавчою владою і нею же можуть бути зміщені з посад за поданням обох законодавчих палат; г) деякі урядові чиновники щорічно призначаються на свої посади законодавчим органом влади[206,327]. Хоча, безумовно, подібне часткове “змішання” влад, про яке пише Публій, не повинно бути проінтерпретованим у термінах повного або навіть часткового злиття влад[206,330-331]. Відмінності між цими двома поняттями (“змішання” та “злиття” влад) Публій присвячує 48 номер “Федераліста”. Отже, кажучи про єдину, але водночас розподілену державну владу, Публій намагається наповнити це на перший погляд самосуперечливе поняття реальним змістом.

Що значить розподілена влада? Відповідь Публія така: розподілена влада означає розподіл повноважень (до речі, сам термін “повноваження” по відношенню до гілок державної влади він визначає як “право вторгнення” в сферу діяльності суміжних влад[206,332]), який, в свою чергу, може бути проінтерпретовано, по-перше, як заборона установам однієї гілки влади виконувати повноваження, що належать установам інших гілок влади, а, по-друге – як заборона установам однієї гілки влади відміняти рішення інших гілок влади. В принципі сама процедура розподілу повноважень між різними гілками влади не є надто складною процедурою, і, на думку Публія, її було більш-менш успішно реалізовано практично всіма без виключення штатами. Значно більш складним питанням є практичне забезпечення неможливості порушення компетенції.

Справа в тому, що переконання перших американських конституціоналістів в тому, що сам факт конституційного встановлення чіткого переліку повноважень кожної з гілок влади виступатиме надійним гарантом стабільності виявилися марними. Адже, як пересвідчив досвід функціонування багатьох штатів (Пенсільванія, Нью-Джерсі, Делавер, Род-Айленд, Коннектикут, Віргінія, Нью-Йорк, Південна Кароліна, і т.д.) практично скрізь, не дивлячись на конституційні заборони, законодавча влада намагалася непомірно розширити свої повноваження. Красномовним прикладом подібного порушення конституційно встановленого розподілу повноважень між законодавчою і виконавчою владою можуть виступити данні засідань Ради цензорів (Council of Censors) штату Пенсільванія, які поводилися у 1783 та 1784 роках (нагадаємо, що відповідно до Конституції Пенсільванії від 1776 року зазначений орган державної влади складався з двох представників від кожного округу, збирався кожні сім років і мав на меті перевірку відповідності діяльності кожної з гілок державної влади конституції [277,87-88]). За результатами цих засідань Рада прийшла до висновку, що у ряді випадків конституція кричуще порушувалася законодавцями. При цьому законодавці втручалися не тільки в сферу виконавчої влади, але й судової (зокрема, як відзначалось у протоколах засідань Ради, неодноразово вносилися зміни у заробітну платню суддів, а цілий ряд справ, які мали розглядатися судами, бути передані на розгляд законодавцям). Хоча, та ж сама Рада встановила і порушення з боку виконавчої влади (єдине, що їх виявилося значно менше ніж порушень з боку законодавців).

Таким чином, як зазначає Публій, “проста нотація на папері конституційних меж між законодавчою, виконавчою і судовою владою не забезпечує достатнього захисту від тих вторгнень, які призводять до притаманного тиранії сполучення всієї повноти влади в одних і тих же руках”[206,337]. А тому необхідні певні додаткові міри. Такі міри, на думку Публія, можуть носити подвійний характер. З одного боку, можна спробувати створити зовнішній орган влади, який би контролював діяльність трьох гілок державної влади, а, з іншого – встановити своєрідні “внутрішні” чи “внутрішньо системні” обмеження.

Першим з цих шляхів пішов Т.Джефферсон. Його пропозиція, викладена ним у Проекті Основної Конституції Республіки Віргінія (1783) полягала у створенні такого органу як Конвент, який мав збиратися для внесення змін в конституцію у тому разі, якщо дві з трьох влад вимагатимуть цього двома третинами голосів від свого загального складу[51,272]. Однак, на думку Публія, такий спосіб відновлення порушених повноважень не буде ефективним. По-перше, звернення до народу з питань порушення повноважень може бути неефективним за тієї причини, що маючи можливість впливати на цю думку, влада-узурпатор зведе нанівець всі зусилля двох інших влад. По-друге, фактів порушення повноважень, за правило, буває надто багато аби для цього щоразу скликати Конвент. По-третє, висока періодичність скликань Конвенту обов’язково підірве довіру народу до державної влади в цілому, оскільки це свідчитиме про наявність суттєвих недоліків в її організації. По-четверте, вподобання народу надто часто змінюються, що не дозволяє вважати, що Конвент завжди виноситиме справедливі і об’єктивні рішення (в цьому сенсі, як зауважує Публій, необхідно мати “народ філософів” про який можна тільки мріяти[206,339]). По-п’яте, серед всіх трьох влад законодавча є не тільки найчисельнішою, але й найбільш зв’язаною з народом, що виступатиме вагомим чинником винесення Конвентом рішень на користь саме цієї гілки державної влади. І, нарешті, по-шосте, перевага законодавчої влади полягатиме ще й в тому, що членами Конвенту будуть ті ж самі особи, які голосували за своїх представників до парламенту, а тому цілковито логічно, що й працюючи у Конвенті вони будуть на боці своїх обранців.

По суті, як відзначає Публій, Конвент зможе виносити більш-менш безпристрасне рішення на користь виконавчої та судової влади лише у трьох випадках: а) якщо порушення компетенції законодавцем буде надто очевидним; б) якщо главою виконавчої влади буде особа, яка користується надзвичайною підтримкою і повагою більшості населення; в) якщо всередині законодавчої влади відбудеться розкол за партійним принципом і одна з її частин перейде на бік виконавчої і судової влади[206,341]. Однак навіть і в цьому разі, все одно, бракуватиме однієї суттєвої процедури. А саме – внесення змін у розподіл повноважень між гілками влади відповідно до рішень Конвенту. У цьому сенсі, Публій звертається до досвіду діяльності пенсільванської Ради цензорів (яка з функціональної точки зору багато в чому нагадувала проект Конвенту Т.Джефферсона). Як не дивно, але навіть попри встановлення чисельних зловживань законодавчою владою, щодо практичних наслідків результат діяльності Ради виявився нульовим. Тобто законодавчий орган штату просто проігнорував рішення Ради.

Тому, на глибоке переконання Публія, єдиним правильним шляхом встановлення бар’єрів на шляху узурпації повноважень є рух у напрямі внутрішньо системної політико-правової нейтралізації гілок влади: “якщо всі зовнішні міри виявляються недостатніми, утворимо таку внутрішню структуру правління, щоб її складові частини стали засобами утримання одна одної на відведених ним місцях”[206,346]. Всього Публій пропонує декілька найбільш загальних мір, які можуть бути застосовані для досягнення цієї мети. Перш за все, слід забезпечити “автономність волі кожної з влад” (to ensure that each department has “a will of its own”), тобто вельми важливо аби представники однієї влади не мали право призначати вищих посадових осіб іншої влади. Для досягнення цього доцільно встановити єдине джерело призначення всіх вищих посадовців кожної з гілок влади і таким джерелом має бути народ. Єдине виключення, за Публієм, може бути зроблено тільки для частини суддівського корпусу, оскільки крім приязні народу судді повинні мати ще й відповідну фахову підготовку, достатньо високий рівень професійних знань і досвіду щоб успішно виконувати функцію правосуддя. По-друге, необхідно, щоб жодна з гілок влади не мала права здійснювати безпосередній вплив на фінансування інших гілок влади. Однак, найважливішим чинником захисту кожної з гілок влади є надання їм права відводити від себе загрозу, що йде від інших гілок влади. За для цього необхідно утворити ряд державно-правових механізмів, які б дозволили кожній з влад ефективно відстоювати свої повноваження у разі будь-яких спроб узурпації.

При цьому кажучи про інститути, які дозволяють одним гілкам влади впливати на інші, Публій звертає особливу увагу на те, що доволі часто подібна можливість тлумачиться як домінування однієї влади над іншою. У якості прикладу можна навести міркування викладені у №78 “Федераліста”. Так, критикуючи право судової влади оголошувати акти законодавчої влади недійсними у випадку коли вони суперечать Конституції, часто роблять висновок про “верховність” судової влади по відношенню до законодавчої, адже, мовляв, “влада, яка може оголошувати дії іншої влади недійсними є з необхідністю вище її”[206,504]. Але, насправді, як пише Публій, такий аргумент є принципово невірним, оскільки у даному випадку слід виходити не з самого факту відміни судовою владою рішень законодавчої влади, а з тих підстав, на яких це робиться (більш докладно зміст і суть цього аргументу Публія висвітлює Роберт Берт [254,62-63]). Такою підставою є виключно суперечність законодавчих актів конституції, чи, інакше кажучи, їх суперечність верховній волі народу. Тому, коли судова влада відміняє неконституційний акт, вона проявляє не своє домінування над законодавцем, а лише приводить у відповідність волю представників народу, з волею народу як такого (що є закріпленій в Конституції).

Проте, не зупиняючись виключно на розподілі та механізмах стримування гілок влади, Публій ставить наступне запитання: що означає єдина влада? На його думку, єдина влада, це така влада, яка забезпечує застосування державної влади на користь і в інтересах народу. Тому принцип взаємодії та цілісності державної влади, фактично виявляється первинним по відношенню до теорії розподілу влади, оскільки метою цього розподілу є тільки не припущення знищення політичних і громадянських свобод. А отже всі ті механізми системи стримувань і противаг, які перераховує Публій, мають застосовуватися лише у виключних випадках “зловживання владою”.

Таким чином підсумовуючи результати дослідження аналізу проблем взаємодії гілок державної влади в політико-правовій традиції класичного американського конституціоналізму ми можемо вказати на такі ключові моменти щодо її тлумачення. По-перше, розвиваючи класичну теорію розподілу влади Ш.Л.Монтеск’є, такі американські мислителі як Дж.Адамс, Т.Джефферсон, О.Гамільтон, Дж.Медісон, Дж.Джей дещо змінюють акценти в її обґрунтуванні. Зокрема, відступаючи від інтерпретації розподілу влади як цілі республіканської форми правління, вони розуміють цю модель виключно як засіб, що дозволяє запобігати тенденціям до узурпації влади, джерелом яких може виступати не тільки виконавча, але й законодавча влада (до речі, на цю еволюцію американського конституціоналізму звертає увагу Бернард Байлін[251,323-324]). По-друге, на відміну від моделі “абсолютного” розподілу державної влади, в класичній традиції американської політико-правової думки, як щойно було продемонстровано, яскраво виражено й інша тенденція, яка виходить з настанови на утвердження єдиної державної влади, що є функціонально розподіленою з метою унеможливити відхід цієї влади від принципів демократичного республіканського врядування. По-третє, відтворюючи тезу про важливість контролю над діяльністю окремих гілок влади, в межах американської традиції конституціоналізму набула розповсюдження теорія внутрішнього обмеження державної влади, що дозволяє провести паралель між статтями “Федераліста” і поглядами Томаса Пейна, який у своїй роботі “Здоровий глузд. Про походження та призначення урядової влади, з короткими примітками з приводу англійської Конституції” (1776) доводив необхідність внутрішнього стримуючого чинника по відношенню до окремих гілок влади[11,489]. І, по-четверте, пропонуючи механізми можливого обмежуючого впливу кожної з гілок державної влади на інші зазначені мислителі постійно наголошували на тому, що це не означає верховенства будь-якої з влад. А тому, принципово неможливо сказати, яка з влад є “більш важливою”, “більш впливовою” чи “більш необхідною”.

Зараз нами було акцентовано увагу на такому явищі в історії американської і світової політико-правової думки як роботи Т.Джефферсона, О.Ґамільтона, Дж.Медісона та Дж.Джея. Звісно, ці постаті не вичерпують собою все те поле теоретичних досліджень, яке може бути позначено терміном “класичний конституціоналізм” та “класична теорія поділу влади”. Тому, подальші розробки в цьому напрямі сприятимуть більш повному висвітленню як загальних проблем розвитку концепції поділу влади, так і тих змін і модифікацій, які вона історично набувала у роботах мислителів, що належали до різних традицій політико-правової думки.

Разом з тим, вже в межах щойно проведеного аналізу історико-правових аспектів розвитку теорії розподілу влади нами було встановлено існування певних розбіжностей між інтерпретацією принципу поділу влади у працях європейських (і в тому числі українських і російських) та американських мислителів (хоча і ті і інші роботи цілком справедливо можна визначити як належні до однієї й тієї ж класичної традиції розуміння поділу влади). Безумовно, що ці розбіжності пояснюються не стільки специфікою політико-правової науки в тій чи іншій країні, скільки рядом суттєвих проблем, які мають бути вирішеними на теоретичному рівні перш ніж намагатися реалізувати принцип поділу влади в державно-правовій практиці.