Самозахист демократії

Опублікована 1937 року одним із найвидатніших німецьких консти­туціоналістів К. Левенштайном стаття «Войовнича (militant) демокра­тія та фундаментальні права» насправді стала теоретичним підґрунтям доктрини, яку активно почнуть застосовувати чимало країн після Другої світової війни.

Важливе значення в утвердженні цієї доктрини мали події Другої світової війни, що засвідчили справедливість слів К. Левенштайна. Фактичну інституціоналізацію вона отримала в рішеннях Нюрберсько- го процесу. Була визнана на міжнародному рівні фактична несумісність з демократичним і мирним співіснуванням держав нацистської ідеоло­гії. Серед основних причин такого рішення зазначали те, що «політич­не керівництво використовували для цілей, які відповідно до Статуту (Міжнародного військового трибуналу — Ю. Б.) були злочинними й передбачали германізацію приєднаних територій, переслідування єв­реїв, проведення програми рабської праці й жорстоке поводження з військовополоненими»*.

Ці й інші чинники стали поштовхом для конституціоналізації «во­йовничої демократії». Однією з перших цей інститут закріпила пост- фашистська Італія в Конституції 1947 року. У пункті XII «Перехідних і заключних положень» зафіксовано заборону відновлення в будь-якій формі розпущеної фашистської партії. Окрім цього, протягом п'яти ро­ків після набуття чинності Конституції було встановлено обмеження щодо активного й пасивного виборчого права для відповідальних ке­рівників фашистського режиму**.

Німеччина, яка пережила тоталітарні часи, вирішила виробити ме­ханізми, які б запобігали надалі відновленню фашизму. В Основопо­ложному законі ФРН 1949 року було зафіксовано, що «партії, які праг­нуть, з огляду на свої цілі або дій їхніх прихильників, завдати шкоди основам вільного демократичного порядку або усунути його, або за­грожують існуванню Федеративної Республіки Німеччини, є антикон- ституційними» (частина друга статті 21).

Федеральний конституційний суд Німеччини на захист цієї статті ух­валив низку рішень, деякі з них стали справжніми зразками для інших органів конституційного контролю.

Одним із перших було рішення із заборони Комуністичної партії Ні­меччини (Рішення від 17 серпня 1956 року). Суд надзвичайно ретель­но підійшов до цієї справи. Чого лише вартий аналіз на 50 сторінках маркситсько-ленінської ідеології. Суд, визнаючи несумісність ідеоло­гії та діяльності партії з цінностями вільного демократичного поряд­ку, зауважив у своєму рішенні, що «позиція Основного закону щодо політичних партій... стає зрозумілою лише з урахуванням досвіду бо­ротьби із цією (націонал-соціалістичною — Ю. Б.) тоталітарною систе­мою»***. Цієї юридичної позиції дотримувалися і на панєвропейському рівні, зокрема Європейська комісія з прав людини — орган, що свого часу також був покликаний захищати права й свободи, визначені Кон­венцією 1950 року.

Комісія була одностайна щодо неприйнятності скарги забороненої Комуністичної партії, покликаючись на статтю 17 Конвенції, в якій ви­значено, що «жодне з положень цієї Конвенції не можна тлумачити як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь- якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їхнє об­меження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції». Комісія вказала, що задекларована Компартією у своїй програмі мета зі вста­новлення соціал-комуністичної системи через диктатуру пролетаріату є несумісною із завданнями конвенційної системи захисту прав людини та передбачає ліквідацію багатьох прав і свобод, визначених Конвен­цією (Рішення Комісії щодо скарги № 250/57 від 20 липня 1957 року)*.

Одним із останніх прецендентів, який не тільки вніс корективи в зга­дану доктрину, але й спричинив внесення змін до Основоположного закону, стало рішення у справі про Національно-демократичну партії Німеччини (Рішення від 17 січня 2017 року № 2Б7Б 1/13)’’. Оцінюю­чи діяльність й ідеологію партії, суд визнав, що на час розгляду заяви, НДПН не здатна досягти своїх цілей ані парламентським, ані будь-яким іншим позапарламентським демократичним шляхом. Суд узяв до ува­ги, що численні спроби партії потрапити до земельних чи національ­ного парламентів не мали успіху жодного разу за 50 років існування партії. Тоді партія могла «похизуватися» лише одним депутатом в Єв- ропарламенті. Так, суд визначив, що діяльність партії не є такою масш­табною, щоб загрожувати вільному демократичному ладу, а отже, і не­має підстав для її заборони.

Проте саме це є певною зміною доктринальних підходів. Суд ви­знав ідеологію партії антиконституційною. Оскільки остання передба­чає посягання на ключові конституційні цінності (передовсім людську гідність): партія ставить собі за мету побудову авторитарної націо­нальної держави, яка дотримується ідеї етнічно визначеної народ­ної спільноти^’’’.

Згадане рішення суду спровокувало гостру дискусію в суспільстві ще до ухвалення відповідних конституційних змін. Бундестаг не став миритись із тим, що така партія, як НДПН може вільно провадити свою діяльність і, ба більше, отримувати державне фінансування (тоді це було приблизно 1,1 млн євро). Відтепер Федеральний конституційний суд Німеччини може визнаючи партію антиконституційною або забо­ронити її, або ж встановити для такої партії режим жорстких фінансо­вих обмежень, який полягатиме в забороні на державне фінансування такої партії та поширення на неї пільгового режиму оподаткування чи отримання пожертв.

Іншим злом, з яким бореться войовнича демократія є недемокра­тична внутрішня організація партій, що може бути першим пе­редвісником антидемократичної спрямованості партії в майбутньому.

З розпадом радянського блоку держав пов'язують ще одну новацію в розвитку доктрини войовничої демократії, зокрема запровадження люстраційнихмеханізмів та декомунізацію. Щодо останнього, то вар­тий уваги факт закріплення в Конституції Польщі 1997 року заборони на існування партій, які звертаються у своїх програмах до тоталітарних методів і практик нацизму, фашизму та комунізму (стаття 13).

Заборона комунізму стала своєрідним трендом у Східній Євро­пі. Скрізь стали ухвалювати закони, спрямовані на заборону рухів, які пропагують комуністичні ідеї. Правда, не завжди такі законода­вчі кроки отримували позитивний висновок з боку органів конститу­ційного контролю.

Так, 1991 року парламент Чехії вніс зміни до Кримінального кодек­су, доповнивши статтю, якою було криміналізовано підтримку або про­паганду рухів, діяльність яких спрямована на придушення прав і сво­бод громадян, чи сприяє національній, расовій, класовій чи релігійній ненависті, вказанням того, що до такої забороненої ідеології належить і комунізм. Означену новелу було оскаржено в Конституційному суді, який, керуючись вимогою правової визначеності як частиною консти­туційного принципу правової держави, визнав цю норму неконститу­ційною, зважаючи на недопустимість використання в кримінальному законі формулювань на кшталт «зокрема, такі як...» (саме в такий спо­сіб у зміненій статті Кримінального кодексу визначено заборону кому­ністичних рухів) (Рішення від 4 вересня 1992 року).

Особливим чином протидія радянсько-комуністичній ідеології від­бувалась в України. Після невдалої спроби державного перевороту, Верховна Рада України проголосила остаточну незалежність України і заборонила на території України діяльність Комуністичної партії Укра­їни як такої, що спрямовує свою діяльність на зміну конституційного ладу насильницьким шляхом та посягає на інші конституційні цінно­сті та принципи, визначені Конституцією (Основним законом) України 1978 року.

Однак це аж ніяк не завадило створити нове об'єднання з анало­гійною назвою, що згодом перетворили в політичну партію. Оновле­ній комуністичній силі вдавалося тривалий час не просто повноцінно функціювати, але й брати участь у виборчих кампаніях, перемагати в них, та, як наслідок, бути представленими в парламентах усіх скли­кань протягом 1994—2014 років. Ба більше, за наслідками виборів 1994 року Компартії вдалося сформувати найбільшу фракцію та суттє­во вплинути на зміст Основоположного закону України (серед її «за­слуг» — особливий статус Криму, невизначеність із державними сим­волами, виокремлення російської мови серед мов меншин, надмірні «соціальні» зобов'язання держави).

2001 року згадана Постанова Президії Верховної Ради України стала предметом розгляду Конституційного Суду України. Останній визнав цей акт неконституційним з огляду на брак повноважень у робочого органу парламенту, як і самого парламенту із заборони політичних партій, та браку взаємозв'язків між Компартією України, яка сприяла державному заколоту, та одноіменною організацією, зареєстрова­ною за законодавством незалежної України (Рішення від 27 грудня 2001 року № 20-рп/2001).

Революція гідності, анексія Криму та війна на Сході дали новий поштовх в історії із забороною Комуністичної партії. 9 квітня 2015 року був ухвалений Закон України № 317-УІІІ «Про засудження комуністич­ного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режи­мів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки», яким серед іншого передбачалась заборона політичних партій, мета (цілі) або дії яких спрямовані на пропаганду комуністичного тоталітарного режиму та їхньої символіки.

Окружний адміністративний суд м. Києва, як суд першої інстанції у справах про заборону діяльності політичних партій, ухвалив рішен­ня про припинення діяльності Комуністичної партії робітників та се­лян*, Комуністичної партії України (оновленої)** та Комуністичної партії України***.

Варто звернути увагу, що згадані рішення мали «поверховий» зміст і насправді ґрунтувалися на висновку Міністерства юстиції України щодо ідеологічної спрямованості та символіки згаданих партій. На жаль, не було надано доказів (а отже і здійснення їх оцінки судом), сприяння, а іноді і відвертого керівництва, представників тієї ж КПУ діяльності із окупації АРК та сепаратиської війни на Сході України****. Таке половин­часте рішення суду цілком можливо може негативно оцінити Європей­ським судом з прав людини в разі звернення до суду представників «розпущених» партій.

Підставою для таких висновків може бути аналіз практики ЄСПЛ щодо захисту конвенційного права на свободу об'єднання (стаття 11) в ситуаціях із забороною політичних партій національною владою. Однією із найпоказовіших є практика суду у справах проти Туреччини. Влада цієї країни, що до останнього сповідувала ідеологію світської держави Кемаля Ататюрка, виявляла нетерпимість до крайніх за погля­дами партій лівого й правого толку. У результаті такі партії забороняли в судовому порядку.

Однією із таких заборонених політичних сил була Об'єднана кому­ністична партія Туреччини. Європейський суд визнав наявність пору­шення статті 11 Конвенції в ситуації із розпуском згаданої партії через брак доказів реальних дій партій, спрямованих ключових цінностей та принципів, які підлягають особливому захисту під час реалізації згада­ного конвенційного права (національна безпека, громадський поря­док, здоров'я населення, мораль та права людини (частина 2 статті 11). Насправді партію заборонили через її назву та програму. А сама партія навіть не встигла зробити будь-яких значущих кроків на політичній аре­ні. Суд визнав, що в демократичній державі «не може бути виправдан­ням створення перешкод політичному об'єднанню тільки через те, що воно могло б публічно обговорити становище певної частини населен­ня в державі (йдеться про проблему курдів, яку активно розвивають комуністи — Ю. Б.) і взяти участь у політичному житті країни для зна­ходження, відповідно до норм демократії, рішень, здатних задоволь­нити кожну зацікавлену особу» (Рішення від 30 січня 1998 року у справі «Об'єднана комуністична партія Туреччини проти Туреччини»).

Повертаючись до вітчизняної історії декомунізації, варто зауважи­ти, що своє слово вкотре сказав Конституційний Суд України, визнавши Закон України № 317-VIII таким, що відповідає Конституції України (Рі­шення від 16 липня 2019 року № 9-р/2019). Важливою є така юридична позиція, визначена в рішенні суду: «Комуністичний режим заперечу­вав й обмежував права людини, унеможливив демократичну органі­зацію державної влади». «Узурпація державної влади комуністичним режимом здійснювалася перш за все шляхом ліквідації свободи полі­тичної діяльності, усунення політичних опонентів та унеможливлення політичної конкуренції, заборони діяльності всіх політичних партій, ок­рім однієї — комуністичної, яка насправді перетворилася на провідну інституцію, що визначала пріоритети державної політики, нехтуючи одночасно демократичними принципами організації державної влади, конституційними нормами й правами людини».

Своєрідним продовженням політики декомунізації в Україні й інших країнах Східної Європи стало запровадження «люстраційних» заходів, які забороняли обіймати посади, особам, які за «радянських» режимів обіймали посади в державних, партійних органах та політичній поліції (спеціальних службах безпеки).

Окремі з таких «люстраційних» заборон (точніше не самі заборони, а кейси стосовно конкретних громадян, до яких їх було застосовано) ставали предметом розгляду Європейським судом з прав людини. У своїх рішеннях суд аналізував згадані заборони крізь призму значу­щості демократії як однією із ключових цінностей конституціоналізму, як спільну спадщину європейських держав, що складається із полі­тичних традицій, ідеалів свободи і верховенства права, як «є єдиною політичною моделлю, передбаченою Конвенцією і, отже, єдиною су­місною з нею»*.

Суд визнав за державами-учасницями право застосовувати лю- страційні заходи для покарання особи за її минулу негромадянську поведінку або для запобігання небезпеки конституційного порядку че­рез усунення особи з обійманої посади або відмові їй у балотування (обійманні) посади.

Були й певні застереження, зокрема і той факт, що такі заходи є ви­правданими і пропорційними в перші роки після повалення конститу­ційних режимів, однак що далі, то менше є підстав їхнього застосування.

Вітчизняний законодавець для подальшої демократизації процесів управління ухвалив Закон України «Про очищення влади» від 16 верес­ня 2014 року № 1682-УІІ, яким було запроваджено низку люстраційних заходів до двох категорій осіб: а) які обіймали відповідальні посади в державних органах, зокрема органах правопорядку, за часів прези- денства В. Януковича; б) яких обирали на керівні посади в партійні й комсомольські органи, і які перебували на посадах в органах безпеки за часів СРСР. На жаль, відразу не взяли до уваги позиції європейських експертів, які, не заперечуючи люстрацію як інструмент самозахисту демократії, закликали під час застосування люстраційних механізмів обов'язково дотримуватись таких принципів: «провина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку; право на захист, презумп­ція невинуватості й право на оскарження в суді мають бути гарантовані; повинні бути дотримані різні функції і цілі, з одного боку, люстрації, зо­крема захист нової демократії, та з іншого — кримінальне право, тобто покарання осіб, провину яких доведено; люстрація повинна відповіда­ти суворим часовим межам як у період її виконання, так і в період пе­ревірки» (Проміжний висновок Венеційської комісії щодо Закону «Про очищення влади» (12—13 грудня 2014 року)*.

Результатом такої «неуваги» стало Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Полях й інші проти України» (17 жовтня 2019 року). Суд визначив, що в ситуації із застосуванням до заявни­ків заходів, передбачених загаданим Законом, було порушено два конвенційних права — право на справедливий суд (стаття 6) і право на повагу до приватного та сімейного життя (стаття 8). В основу своєї аргументації суд поклав юридичну позицію, відповідно до якої «засто­совані до заявників заходи були дуже обмежувальними й широкими за обсягом». «Тому потрібні були дуже переконливі підстави, щоб до­вести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді в період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило брак у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції»".

Варто зауважити, що «войовнича демократія» не є унікальною па­нівною концепцію взаємодії з політичними партіями й іншими інсти­тутами висловлення поглядів. Протилежною до неї є доктрина «про­цедурної демократії», яскравим представником якої є США. Сутність цієї доктрини полягає в забороні будь-яких обмежень «на політичну дискусію і висловлення думок, ураховуючи й ті виступи, що спрямо­вані проти чинного конституційного ладу»’". Цілком зрозуміло, що йдеться лише про демократичні способи висловлення своїх поглядів. Припускають, що у вільному суспільстві повинен функціювати плюра­лізм думок у максимальних межах. Цьому також сприяє і те, що таке суспільство жодного разу «не хворіло» на тоталітаризм чи інші неде­мократичні практики, а тому є певна гарантія, що історична пам'ять не зможе стати певним тригером для повалення демократії.

Як влучно з цього приводу зазначив Верховний суд США в рішен­ні у справі «Шенк проти Сполучених Штатів» (Schenk v. US, (1919)): «Оратор-одинак, що пропагує революцію з імпровізованої трибуни у формі ящика з-під мила, має мало шансів на успіх, але в гарно орга­нізованого, високо дисциплінованого політичного руху, що пропагує революцію на пороховій бочці нестабільних політичних умов, шансів набагато більше»*.

Можна стверджувати, що позиція Європейського суду з прав лю­дини так само сповідує правову політику терпимості до функціювання радикально налаштованих політичних об'єднань. Згадувана практика оскарження рішень турецьких органів влади щодо заборони політич­них партій є тому свідченням (слід додати, що із 282 рішень, ухвалених щодо Туреччини за останні 60 років, у 97 випадках суд визнав пору­шення саме права на свободу асоціацій**, звичайно, беручи до уваги й той факт, що Конституційний суд Туреччини за час своєї діяльності заборонив 25 партій***).

У дещо схожій справі «Станков та Об'єднана македонська організа­ція "Ілінден" проти Болгарії» (2 жовтня 2001 року), суд визнав порушен­ня права на свободу мирних зібрань стосовно громадян, які за чинним українським законодавством цілком імовірно могли бути звинувачені у посяганні на територіальну цілісність. Йшлося про громадський рух, який мав на меті від'єднати частину території Болгарії та створити не­залежну македонську держави. З цією метою вони влаштовували різні публічні заходи із використанням символіки, що засвідчувало їхні се- паратиські наміри.

Суд висловив низку юридичних позицій, які є визначальними для вищезгаданої доктрини, сформованої судом: «Однією з принципових характеристик демократії є змога розв'язувати проблеми країни зав­дяки діалогу, без застосування насильства, навіть якщо ці проблеми діють дратівливо. Демократія розквітає за свободи висловлення погля­дів...Суттєвим чинником, який потрібно взяти до уваги, є питання, чи мали місце заклики до застосування насильства, заколоту або іншій формі заперечення демократичних принципів»****.

З іншого боку, суд продемонстрував підтримку владі Туреччини у справі про заборону Партії благоденства (Рефах Партидзи). На відміну від традиційно «процедурного» підходу до розуміння демократичного дискурсу, суд «войовничо» підійшов до питання про можливості існу­вання політичних сил, які намагаються нівелювати базові основи право­вої демократичної держави, зокрема її світський характер. «Не можна сказати, що верховенство права лежить в основі світського суспільства, коли групи людей дискримінують лише на підставі будь-якої статі, по­літичних або релігійних переконань. Верховенства права немає там, де для таких груп створюють абсолютно іншу законодавчу систему. Існує дуже тісний зв'язок між верховенством права і демократією. Оскільки функцією права є гармонізація і регулювання відносин між доволі різ­ними людьми, верховенство права не можуть тривалий час підтриму­вати, якщо люди, що підкоряються одним і тим же законам, не мають права останнього слова щодо змісту та застосування законів»*.

Суд заперечив проти можливості існування рухів, які пропагують ідеї запровадження шаріату як протиставлення світській правовій сис­темі. Насправді суд поєднав начала «войовничої» та «процедурної» доктрин. З одного боку, суд визнав, що пропоновані партією конститу­ційні та законодавчі ініціативи «повинні відповідати фундаментальним демократичним принципам, а з іншого — реалізації таких завдань по­винні досягати лише законними та демократичними засобами».

Важливим є і те, що доказом «недемократичності» самої партії може бути не тільки діяльність самого політичного об'єднання, але і дії, рішення та виступи його представників. Останнє має значення для розв'язання питання про заборону партії навіть за умов, коли партії пу­блічно не підтримали такі кроки своїх представників, але й не відмо­вилася від подальшої співпраці з ними й не виключила їх зі своїх лав. «Попри те, що лідери РЕФАХ в урядових документах не закликали до застосування сили й насильства, вони не вжили належних заходів, щоб дистанціюватися від тих членів партії, які публічно схвалювали засто­сування сили до політиків, що їм протистояли. Лідери РЕФАХ не нама­галися розвіяти двозначність тверджень про можливість застосування насильницьких методів для отримання й утримання влади»** (Рішення у справі «Партія Благоденства (Рефах Партидзи) й інші проти Туреччи­ни» від 13 лютого 2003 року).

Така риторика однієї з найавторитетніших правозахисник інститу­цій у світі, що закликає до поступового розширення поля ідеологічної свободи, яке до снаги країнам, що сповідують доктрину «процедурної демократії». Демократія — це те мистецтво, якого повинні вчитись не тільки політики, але і сам народ. Таку концепцію німецький дослідник Гюнтер Франкенберг охарактеризував, як «суверен, що навчається». Демократичний народ тим і відрізняється від абсолютистського су­верена, що він «може або, точніше, йому дозволено навчатися». «В емпіричному плані ця можливість означає, що суверен здатен нако­пичувати досвід. У нормативному — умоглядне уявлення минулого й вироблення відповідних висновків для майбутнього»*.

Доволі своєрідним й іронічним для розуміння концепту «суверена, що навчається» є історія із першими демократичними виборами в Ал­жирі 1991 року. Під впливом економіко-соціальної кризи та масових протестів, уряд військових (правда, максимально «лібералізований») вирішив провести багатопартійні двотурові вибори. За результатами першого туру майже половину голосів виборців отримав Ісламський фронт порятунку, ідеологія якого була спрямована на встановлення шаріату. За підрахунками в другому турі, вони потенційно могли б от­римати кваліфіковану більшість, яка б дала їм змогу не тільки змінити конституцію, але навіть і проголосили Алжир ісламською державою. Опозиційні до ІФП політичні сили зініціювали масові протести сво­їх прихильників.

Наслідком цього стала відставка президента й перехід влади спо­чатку до Ради національної безпеки, а потім до Вищої державної ради. Ці тимчасові органи скасували другий тур із формулюванням: «Виборчий процес перервано, оскільки він становить загрозу майбут­ньому держави»**.

Теорію самозахисту демократії останнім часом розглядають у кон­тексті загроз, яку несе із собою хвиля популізму в публічній політиці. Прихід у низці країн до влади політиків, які апелюють до політики ізо- ліціонізму, гегемонізують більшість, яка їх підтримує, може означати появу доволі серйозних тенденцій, загрозливих як для правової дер­жави, так і засад представницької демократії***. За слушним висловом американської дослідниці Наді Урбинаті «популізм повертає пріоритет гегемонічній єдності народу, протиставляє її як раціоналістичній спро­бі звести таку єдність до деліберативної промови, так і процедурній обробці засобами виборного представництва, політичної участі через канали політичних партій та конституційних норм, що обмежують рі­шення більшості»*.

Насправді популізм бореться із тим, до чого толерує «політична ді­єва демократія» — до різноманіття та мультикультуралізму. Витісняю­чи одвічного супутника конституціоналізму, лібералізм, із політично­го дискурсу, він у такий спосіб періодично ставить під сумнів цінність прав людини та верховенства права як аксіологічну основу сучасного конституційного порядку. Як слушно описує цю ситуацію К. Р. Катвас- сер, сучасну демократію можна розглядати як постійне тертя між дво­ма «стовпами», одним із яких є народне представництво, засноване на регулярних та вільних виборах, а іншим — закріплені в конституції інституційні владні механізми та судова система, яка стоїть на сторожі прав людини, як осерді ліберальної демократії. Популістичні політичні сили апелюють до того, що сформовані в інший, аніж вибори владні інституції, не мають належного рівня народної легітимності, а отже, не повинні протиставляти себе органам первинного представництва чи обраним народом посадовим особам, зокрема, коли скасовуючи ухва­лені останніми рішення, навіть тоді, коли такими рішеннями порушу­ють права меншості**.

Важко спрогнозувати, чи вироблять конституційні системи певні за­побіжники проти цих небезпечних тенденцій, однак поки що видаєть­ся, що один зі стовпів конституціоналізму, — демократію використову­ють проти інших двох його (конституціоналізму) основ.

4.2.