Охорона через забезпечення дії конституції

Механізм дії конституції, про який уже йшлося раніше, забезпечує ефективне регулювання відносин через суспільне визнання, повагу й практичне втілення конституції та її положень — суспільну легітимацію.

Системний аналіз практики реалізації (дії) різних конституцій, на­самперед у країнах з розвиненими демократичними традиціями, свід­чить, що охорона конституції є виваженим балансом, який повинен орієнтуватися на суспільне визнання й легітимацію. Визнання консти­туції як основного регулятора суспільних відносин, покликання на неї, широке безпосереднє використання її норм, принципів і цінностей є запорукою її (конституції) належної охорони й безпеки. Відповідно та­кий елемент соціально-демографічного аспекту механізму дії консти­туції як правова культура суспільства є суттєвим інструментом гаран­тування дієвості конституційних норм, а отже, й охорони конституції загалом. До того ж інколи навіть незначні недоліки (текстуальні помил­ки, некоректності чи прогалини) самої конституції долають за допо­могою належної практики втілення її цінностей у реальне життя. Цей підхід яскраво демонструє співвідношення між юридичною і фактич­ною конституціями, який у демократичному суспільстві повинен мати мінімальні відмінності.

З іншого боку, якщо немає легітимності конституції як норматив­ного акта або ж держава чи окремі органи публічної влади ігнорують таку легітимність, слід додати інші інструменти охорони фактичної кон­ституції та конституційного порядку. Легітимне сприйняття народом конституції та гарантованих нею прав, що підривають нелегітимні дії державної влади, зумовлюють реалізацію народом права на протест, опір, повстання. Утім, окремі автори зараховують право народу на опір до неправових засобів охорони конституції. Такий підхід видається не зовсім коректним, оскільки в основі права народу на опір усе ж лежить фундаментальне право людини на участь в управлінні публічними справами й реалізація цього права також має правові форми та пере­думови.

Саме з такого розуміння інституційної охорони конституції сус­пільством (народом) випливає інший важливий інструмент — демо­кратичний розвиток самого суспільства, що передбачає політичну багатоманітність, вільну діяльність політичних партій, належне функ- ціювання громадських організацій та інших інститутів громадян­ського суспільства.

Інший важливий аспект охорони конституції через її реалізацію — належне функціювання адміністративно-управлінського механізму дії конституції. Тут ідеться про забезпечення дії принципу поділу дер­жавної влади, координації дій різних суб'єктів у системі стримувань і противаг, безумовне використання спеціально-дозвільного методу правового регулювання для публічної влади (дозволено те, що прямо передбачено законом), «сервісна» спрямованість діяльності держави, гарантування прозорості й відкритості діяльності владних інституції тощо. Ці й низка інших вимог до функціювання публічної влади в сучас­ному демократичному суспільстві, безсумнівно, є основою гарантуван­ня дієвості та охорони конституції.

Інструменти охорони конституції в демократичному суспільстві не повинні бути екстраординарними повноваженнями глави держави (президента), уряду, омбудсмена (в Україні — Уповноваженого Верхов­ної Ради України з прав людини) чи іншого суб'єкта. Ця функція повин­на бути перманентною й основою реалізації своїх повноважень будь- яким суб'єктом владних повноважень. Тобто орган влади не повинен вживати якихось спеціальних дій для охорони конституції, він (такий орган) має своєю щоденною реальною роботою демонструвати повагу до основного закону, прав людини, конституційних принципів та цін­ностей. За таких умов потреба додаткового реагування на дотриман- ня/недотримання конституційних положень не виникатиме.

Очевидно, такий рівень дії конституції не досягається само собою, та не може бути іманентною властивістю держави. Для реалізації цієї форми охорони конституції вкрай важливою є наявність розгалуженої системи законів і підзаконних актів, які не тільки визначатимуть межі повноважень й адміністративні процедури, а й гарантуватимуть вза­ємний контроль щодо реалізації конституційних норм, принципів та цінностей. Саме на практиці йдеться про систему повноважень усіх ор­ганів влади щодо взаємної перевірки діяльності на предмет відповід­ності конституції. Кінцевим суб'єктом ухвалення рішення в разі спору щодо відповідності акта (рішень, дій чи бездіяльності) конституційно­му регулюванню повинен бути суд. Саме суди повинні забезпечувати баланс конституційного регулювання й адміністративної практики. Від­повідно повноваження на звернення до суду є практичним інструмен­том охорони конституції в адміністративно-управлінських процедурах.

У радянському позитивістському сприйнятті механізму дії конститу­ції повноваження суб'єктів публічної влади щодо реагування на пору­шення конституції вважали окремою формою діяльності — конститу­ційним наглядом. Такий підхід штучно відділяв конституцію від інших форм правового регулювання діяльності влади, тоді як конституція мала б бути основою й невіддільним елементом усіх інших таких форм. Наприклад, парламент, реалізуючи функцію парламентського контро­лю за діяльністю виконавчої влади, не повинен окремо контролювати дотримання конституції та окремо дотримання положень ухвалених законів. Так само як і глава держави чи інший суб'єкт не може й не по­винен виокремлювати дотримання конституції від інших інструментів правового регулювання. Слід наголосити, що реалізація цими ж суб'єк­тами повноваження щодо ініціювання офіційного перегляду акта щодо його конституційності (в Україні — звернення до Конституційного Суду України щодо конституційності певного акта чи процедури) це елемент іншої форми охорони конституції — конституційного контролю.

Окремої уваги варте значення судів загальної юрисдикції, яких за­звичай у континентальній системі права виключають з переліку суб'єк­тів безпосереднього захисту (охорони) конституції. Вітчизняні підходи до охорони конституції взагалі більше зосереджені на значенні Пре­зидента України, Парламенту, Уряду й інших органів державної влади в процесі гарантування Конституції України. До того ж значення судів зводиться до практичного нормозастосування, яке орієнтоване на на­ціональне законодавство в його формальному вираженні.

Ба більше, діяльність судів загальної юрисдикції в українських під­ручниках з конституційного права прийнято описувати як самостійний інститут з деталізуванням не так конституційних засад регулювання діяльності судової влади, як з досить глибоким висвітленням питань судоустрою, статусу суддів й основ процесуального законодавства. Та­кий підхід насправді передбачає зміщення акцентів з конституційної природи судочинства й суду на адміністративні особливості організації судової влади. Тоді організаційний аспект судочинства обмежує кон­ституційне право, залишаючи поза увагою його функційне призначен­ня — належну реалізацію та захист прав людини, що лежить в основі всього конституційного права. Такі питання слід розглядати в межах судово-адміністративного права, яке, очевидно, орієнтуватиметься на конституційні засади функціювання судової влади загалом.

З погляду конституційного права, важливо враховувати значення судів загальної юрисдикції як одного з інструментів охорони консти­туції та конституційного регулятивного впливу. Адже саме суди загаль­ної юрисдикції через безпосереднє нормозастосування забезпечують не тільки реалізацію конституційних гарантій, а й непорушність кон­ституції загалом.

Тут важливо наголосити на основних конституційних засадах ор­ганізації судової влади, які виявляють додаткові інструменти захисту й самої конституції. Окрім забезпечення інституційної незалежності конституційного контролю, важливо також забезпечити незалежність судів загальної юрисдикції.

Отже, охорона конституції через забезпечення її ефективної реаліза­ції є наймасштабнішою та найкомплекснішою формою захисту від по­рушення її (конституції) регулятивного впливу на суспільні відносини.

6.3.1.2. Спеціальна процедура зміни/ухвалення конституції

Спеціальна процедура зміни (ухвалення) конституції — це практич­ний правовий інструмент забезпечення її верховенства, стабільності та найвищої юридичної сили. За ознакою складності прийняття консти­туцій, їх прийнято класифікувати на жорсткі, гнучкі й змішані, що дає підстави диференціювати рівень «захищеності» конституції від кори­гування її тексту.

Зміна положень нормативних актів це зазвичай очікуваний процес, адже еволюція суспільних відносин, зміни в соціальній, економічній, політичній та інших сферах потребують додаткового (оновленого) регу­лювання.

В основі процедури ухвалення й зміни конституцій лежить концеп­ція установчої влади — уповноваженого суб'єкта на визначення засад конституційного регулювання, а отже, й ухвалення й зміни конститу­ції. Установча влада в демократичних державах належить народові. У більшості конституцій про це прямо або опосередковано зазначено в самому тексті. В історичній ретроспективі установча влада належала монархам (суверенам) чи їхнім представникам. Це важливий аспект ро­зуміння процесу охорони конституції від її зміни чи «переухвалення».

З погляду аналізу інструментів охорони конституції важливим є ас­пект зміни конституційного регулювання й огляд інструментів запобі­гання свавільного та неправового способу таких змін. Тому важливим також є питання ухвалення конституції загалом. У теорії конституцій­ного права, а також у політології досить часто розглядають питання коригування конституційного порядку крізь призму концепції (понят­тя) «конституційний момент», що передбачає ретельний аналіз пе­редумов, обставин і ключових соціальних чинників, які зумовлюють настання моменту, коли ухвалення конституції є вчасним, коректним і природним*. Проте цей «практичний» аспект зазначену концепцію не обмежує й розглядає питання конституційної ідентичності, право- творення і, залежно від цих чинників, — особливості тлумачення кон­ституційних норм**. Тут слід зауважити, що ухвалення нової консти­туції чи суттєве коригування чинної є практичним виявом реалізації конституційного моменту, коли установчу владу об'єктивізують і легі­тимно реалізують. Щодо ухвалення конституцій загалом, то залежно від способу інституціоналізації установчої влади прийнято виокремлю­вати декілька способів ухвалення конституцій: сам народ, наприклад, на референдумі (Італія, Іспанія, Португалія, Болгарія); від імені народу спеціальний установчий орган (Франція), парламент спільно з главою держави (Литва) й через дарування (октроювання) конституції (Малай­зія, конституційні закони в Канаді). Кожен із цих способів так чи інак­ше передбачає механізм реалізації установчої влади та її виявлення в ухваленій конституції. Конституцію України ухвалив парламент (Верхо­вна Рада України), який діяв від імені українського народу й реалізу­вав установчу владу. Оскільки в сучасному глобалізованому суспільстві більшість держав мають і використовують конституції, не вдаючись до історичного аналізу, докладніше розглянемо коригування конституцій як через внесення змін, так і через ухвалення їхніх нових редакцій.

Особливість внесення змін до конституції полягає в тому, що консти­туція зазвичай сама містить процедуру внесення змін до неї. Насправді це дуже важлива ознака конституції. Ба більше, відповідні частини ос­новних законів (що передбачають зміну конституції) досить часто мо­жуть бути зміненими тільки за умови проходження жорсткішої (склад­нішої процедури). Так, Дж. Елстер (J. Elster) виокремлює такі основні обмеження: абсолютне закріплення (неможливість зміни); ухвалення змін кваліфікованою більшістю в парламенті («надбільшістю»); вимо­га більшого кворуму, ніж для звичайного законодавства; часові об­меження; ратифікація суб'єктами федерації (у федеративних країнах); ратифікація на всенародному референдумі (зокрема на референдумах суб'єктів федерації федеративних країн)*.

Очевидно, рівень жорсткості визначають у кожній країні окремо на етапі ухвалення самої конституції, і який повинен відбивати історичні, культурні, політичні й інші особливості відповідного суспільства. Як на­слідок — в окремих країнах процедура зміни конституції є жорсткішою, в інших — має гнучкіший механізм. Чи ненайжорсткішою є конституція Бельгії (навіть після внесених змін), в якій передбачено не тільки квалі­фіковані процедурні вимоги, а й дострокове припинення повноважень парламенту після ініціювання конституційних змін**. Саме складність змін основного закону є елементом демократичності держави, яке й стало предметом окремої дискусії в органах Ради Європи, оскільки на­лежний рівень складності зміни конституції може запобігти «зловжи­ванню демократією»***. Тому питання зміни конституції є завжди пошу­ком балансу в кожній країні безпосередньо.

Тут також важливо акцентувати увагу на різниці між формальною зміною конституції та її «ненормативним» коригуванням через ін­струменти, які не передбачено в самій конституції, але так чи інакше впливають на зміну її тексту. Європейська комісія «За демократію че­рез право» (Венеційська комісія) за результатами проведеного дослі­дження додатково виокремлює такі можливі форми фактичної зміни конституції: судове тлумачення****, нові конституційні конвенціональ­ності (конституційнізвичаї — В. В.), політична адаптація, втрата сили й нерегулярні (неправові та антиконституційні) засоби*. «Ненорма­тивна» зміна конституції безпосередньо пов'язана з виокремленням юридичних і фактичних конституцій, про що йшлося в попередніх ча­стинах цього підручника. Тут докладніше розглянемо офіційні проце­дури зміни конституції.

Щодо самого процесу змін, то тут важливі декілька моментів: суб'єкт ініціювання змін, форма й спосіб закріплення змін у конституції, проце­дура їхнього розгляду та ухвалення.

Ініціювати зміни до конституції можуть або вищі органи держав­ної влади, або ж безпосередньо народ. Суб'єктом ініціювання змін до конституції здебільшого є суб'єкт ухвалення законодавчих рішень у від­повідній державі — парламент. Водночас право ініціативи належить якійсь частині парламентарів, а не законодавчому органу загалом. Кількість може варіюватися від одного члена парламенту (Франція, Португалія), однієї третини членів парламенту (Молдова, Туреччина), а в окремих країнах потрібне ініціювання більшістю від складу парла­менту (Грузія). У деяких країнах до цього можуть також долучатися гла­ва держави (Франція, Бельгія) та/або уряд (Молдова, Хорватія), або ж інститут народної ініціативи щодо внесення змін до конституції (Грузія, Литва, Молдова, Італія).

Ініціювати зміни до Конституції України може не менше як третина від конституційного складу Верховної Ради України та Президент Украї­ни. До того ж зміни до розділу першого «Загальні засади», розділу тре­тього «Вибори. Референдум» і розділу тринадцятого «Внесення змін до Конституції України» ініціює Президент України або не менше як дві третини конституційного складу Верховної Ради України.

Для підготовки проєкту інколи парламент створює спеціальний ок­ремий орган (Фінляндія, Швеція).

Щодо форми закріплення змін, то найпоширенішим є варіант, коли нові зміни просто замінюють старими нормами (ФРН, Італія, Польща). Інший спосіб — це ухвалення додаткових норм завдяки дода­ванню в текст конституції нових поправок, які існують у виокремленій формі (США). Тут також слід зазначити, що низка конституцій містять вимогу незмінності (неможливості коригування) окремих конститу­ційних положень (Франція, Італія, Молдова, Туреччина). Це не надто поширена практика, проте є додатковим елементом забезпечення не тільки стабільності змісту конституції, а й її жорсткішого регулювання тих чи інших питань.

Щодо процедури внесення змін, то в більшості країн з жорсткими конституціями така процедура орієнтується на законодавчу процедуру в парламенті (Франція, Греція) або спеціально утвореному представ­ницькому органі (Болгарія). Парламентська процедура може перед­бачати певні часові обмеження щодо розгляду, проведення декількох читань, проведення додаткових внутрішньопарламентських процедур тощо. Наприклад, у Польщі перше читання проєкту змін до Конституції можливе тільки через 30 днів після подання такого проєкту до Сейму. У країнах з двопалатними парламентами відповідні часові й процедур­ні обмеження можуть застосовувати на рівні обох палат і до проце­дури їхньої взаємодії. Якщо порівняти з прийняттям звичайних зако­нів, то ухвалення змін до конституції складніше й зазвичай потребує більшої кількості голосів (наприклад, 3/5 у Греції; 2/3 у Португалії; 3/4 у Болгарії). До того ж така вимога інколи може блокувати й зміни до конституції, наприклад, у Норвегії були складнощі із конституційним закріпленням підстав для дострокового припинення парламенту. Для завершення процедури ухвалення застосовують механізм промульга­ції, що зазвичай передбачає залучення й глави держави. Очевидно, кожна країна має право визначати особливості процедури змін кон­ституції. До того ж такі процедури не повинні бути фіктивними, ілюзор­ними чи зведеними до формальностей. Венеційська комісія, аналізую­чи процедуру внесення змін до Конституції Туреччини, звернула увагу на те, що вкрай важливими є навіть такі деталі як спосіб голосування парламентарів, час проведення дискусії, забезпечення відкритості й прозорості, забезпечення публічного обговорення, гарантування прав опозиції тощо.

В окремих випадках для остаточного схвалення всього тексту пропо­нованих змін, його частини чи окремих конституційних положень можуть проводити референдум (Естонія, Литва, Франція). Щодо використання ін­ституту референдуму в процесі внесення змін, то Венеційська комісія, роз­глядаючи нову версію Конституції Люксембургу, зазначила, що за систем­ного реформування конституційного тексту проведення референдуму є дуже бажаним, навіть якщо цього формально не вимагають*.

Внесення змін до Конституції України передбачає використання парламентського способу, окрім зміни до розділу першого «Загальні засади», розділу третього «Вибори. Референдум» і розділу тринад­цятого «Внесення змін до Конституції України», які після їхнього схва­лення наступної чергової сесії 2/3 конституційного складу Верховної Ради України повинні бути затверджені на всеукраїнському референ­думі. Особливістю парламентської процедури змін Основного закону України є проведення на цьому етапі попереднього (проспективного) обов'язкового конституційного контролю — без схвального висновку Конституційного Суду України зміни до Конституції України не можуть бути внесеними. У зарубіжній практиці такі вимоги трапляються не так часто, винятком є, наприклад, Молдова, де функціює схожа процедура.

Окремої уваги варте питання повного оновлення конституції. Така практика не надто поширена в Європі, хоч її й використовують. Так, в Іс­панії передбачено процедуру повного перегляду Конституції, яка дещо ускладнена, якщо порівняти зі звичайними змінами. Вона зумовлює також дострокове припинення повноважень парламенту. В Австрії до поняття «повний перегляд» конституції Конституційний суд зараховує не тільки повну нову редакцію, але й зміни, які суттєво коригують або нівелюють базові конституційні принципи**. Говорити про нову консти­туцію як у згаданих, так і в інших країнах буде некоректно, адже на­справді йдеться просто про нову редакцію Основного закону, яку ухва­люють хоч і за ускладненою, та все ж за процедурою зміни конституції.

В Україні дискусія щодо можливого ухвалення нової Конституції України в політико-правовому дискурсі витає вже давно. В Основному законі України не передбачено ухвалення нової редакції Конституції ані через процедуру внесення змін, ані в інший спосіб. У положеннях За­кону України «Про всеукраїнський референдум» передбачено можли­вість ухвалення нової редакції Конституції України на всеукраїнському референдумі, проте цей Закон 2018 року визнано неконституційним, зокрема й з цих міркувань*. Саме таку «законодавчу» можливість до­сить жорстко розкритикувала й Венеційська комісія**. Системний ана­ліз положень Конституції України й рішень Конституційного Суду Укра­їни*** дає підстави вважати, що можливість ухвалення нової редакції Конституції України (нової Конституції) можлива лише після внесення змін до чинної редакції Основного закону про визначення такої про­цедури та після з'ясування волі українського народу щодо доцільності таких конституційних дій. Такий підхід загалом відповідає теоретичним засадам конституційного права й вартий розгляду зарубіжного досвіду.

Урешті-решт, ключовим є питання поширення конституційного контролю як «запобіжника» конституційної під час унесення змін. Зарубіжні країни мають різні підходи до поширення компетенції судів (насамперед конституційної юстиції) на питання дотримання процеду­ри чи змісту конституційних змін. Так, Конституційна рада Франції од­нозначно немає таких повноважень щодо конституційних змін, схва­лених на референдумі. Відповідне рішення прийнято самою Радою у 1962 році щодо результатів референдуму та підтверджено у 1992 та 2003 роках****. Водночас компетенція органів конституційного контро­лю поширюється на ці питання в Австрії, ФРН та Болгарії*****.

Конституційний Суд України має повноваження здійснювати по­передній (перспективний) контроль. Утім, попри це, своїм Рішенням Конституційний Суд України визнав наявність у нього повноважень й щодо наступного конституційного контролю закону про внесення змін до Конституції України після його ухвалення Верховною Радою Укра­їни******. Така позиція суду видається щонайменше малоаргументова- ною. Саме ці «нові» повноваження й застосував суд в історичному Рі­шенні № 20-рп/2010 про відновлення редакції Конституції України й перегляд конституційної реформи 2004 року. Ця справа яскраво ілю­струє небезпеку протиправного використання одного з елементів пра­вового захисту конституції й складнощі відповідних процесів у країнах, що розвиваються, і до яких поки що належить й Україна.

Так, ефективність використання жорсткого (ускладненого) способу внесення змін до конституції як однієї з форм її захисту (охорони) по­требує не тільки належних інституційних, процедурних чи контроль­них інструментів, а й відповідного демократичного середовища за­стосування. Адже, окрім нормативного закріплення процедури зміни конституції, не менш важливим є її стабільність (незмінність) і дотри­мання". З іншого боку, коректне використання належних механізмів забезпечення жорсткості основного закону має на меті додатково дисциплінувати саме суспільство й сприяти становленню та розвитку демократичних традицій.

6.3.I.3. Конституційний контроль

Конституційний контроль — це спеціальний інструмент охорони конституції, що передбачає перегляд актів та дій органів публічної влади на предмет їхньої відповідності конституції. Такий контроль здійснює спеціально уповноважений державний орган (або система органів), який наділений компетенцією, розтлумачивши положення конституції, визнати акт або дію органу публічної влади такими, що не відповідають основному закону й не можуть бути застосовані в кон­кретній справі або ж і загалом втрачають чинність. Саме на підставі врахування мети, часу й обсягу такого контролю, природи й статусу органу, що його здійснює, правових наслідків ухваленого рішення та особливостей його виконання в теорії конституційного права виокрем­люють кілька видів здійснення конституційного контролю.

Об'єктом конституційного контролю можуть бути: сама конституція (в аспекті розгляду законів чи правок, що коригують її текст); закони (первинне законодавство), що ухвалює парламент (конституційні, органічні, звичайні закони); міжнародні договори (до їхньої ратифікації або й у процесі реа­лізації після ратифікації); підзаконні нормативно-правові акти (вторинне законодавство), які ухвалює парламент (регламенти, правила процедури й інші акти), глава держави, уряд, федеральні органи чи органи суб'єктів федерації, адміністративні акти; судові рішення; притягнення до відпо­відальності глави держави (імпічмент) та здійснення представницького мандата окремими парламентарями; контроль за проведенням виборів і встановленням їхніх результатів; мета, статутні цілі й форми діяльності політичних партій та деякі інші питання.

Таке широке коло сфер конституційного контролю дає змогу виокремити матеріальний (змістовний) та процедурний (формальний) конституційний контроль. Аналіз відповідності конституції змісту норм актів (як норматив­но-правових, так і нормозастосовних) належить до матеріального контролю, оскільки передбачає докладний аналіз змісту норми та її співвідношення з конституційними положеннями. Процедурний конституційний контроль зосереджують насамперед на формальному дотриманні вимог конституції щодо вчинення певних дій органами влади.

За часом здійснення контролю виокремлюють ex-ante (превентив­ний, попередній, перспективний) та ex-post (послідовний, наступний, ретроспективний). Час здійснення контролю є важливим індикатором його ефективності та спрямованості. Адже конституційний контроль ex-ante спрямований не на конкретний акт чи дію органу влади, а на, відповідно, проєкт (до остаточного схвалення) акта чи намір (початок) учинення певної дії. Так, захист конституції здійснюють на випере­дження можливого «зазіхання» на її зміст і сутність. Такий вид контро­лю, очевидно, обмежує свободу розсуду державної влади. Так, ex-ante- контроль щодо ухвалення парламентом Франції органічних законів так чи інакше обмежує свободу парламентської законодавчої роботи, узалежнюючи її від рішення Конституційної ради*. Хоча є й думки, що ex-ante, навпаки, підтримує концепцію парламентського суверенітету, адже орган конституційного контролю насправді перетворюється на «консультанта» парламенту щодо конституційності акта”. Таке пре­вентивне втручання в ухвалення закону чи іншого акта все ж створює додаткові організаційні та процедурні перешкоди роботі парламенту.

Ex-post передбачає здійснення контролю за дотриманням консти­туції в ухвалених актах, здійснених процедурах чи вчинених діях. Цей вид конституційного контролю найпоширеніший та наймасштабніший з огляду на його предмет, інструменти здійснення та можливі наслідки. Саме він утворює основу конституційного контролю як правового яви­ща й інструмента забезпечення охорони конституції, адже має на меті припинити порушення конституції, які під час аналізу вже є або можуть бути очевидними. Відповідно, ex-post-контроль застосовують до актів та дій, які вже ухвалено (вчинено) та діють.

Порівнюючи ці два види контролю, слід зазначити, що ex-ante перед­бачає здійснення контролю за невеликий проміжок часу, оскільки його насправді включено в законодавчий (парламентський) процес й ухвалю­вати рішення треба досить швидко, бо це зумовлює початок дії закону чи іншого нормативного акта. Тоді як ex-post-контроль потребує реакції органу конституційного контролю в межах відповідного провадження, яке може тривати довше, щоправда, якщо контролюватимуть суди загальної юрисдикції, то строки реагування також будуть не набагато довшими. На практиці розмежування цих двох видів контролю інколи є досить пробле­матичним, особливо якщо йдеться про абстрактний контроль ухвалених законів, що ще не почали діяти (не вступили в дію). Ключовою проблемою тут є саме ухвалення, набрання чинності й початок дії закону й можливість конституційного контролю змісту такого закону. Наприклад, Конституцій­ний суд Угорщини щодо ухвалених змін до Цивільного кодексу, які ще не почали діяти, обмежився розглядом тільки норми про початок введення в дію, не розглядаючи змісту змін новим законом*. Межею між попереднім і наступним контролем є час початку дії та практичне застосування акта, які можуть додатково деталізувати відповідно до національних стандартів у кожній країні.

З попередньою класифікацією безпосередньо пов'язана наступна — за характером ініціювання конституційний контроль поділяють на обов'яз­ковий та факультативний. Саме обов'язковий конституційний контроль властивий ex-ante, тобто для попереднього перегляду актів (Вірменія, Румунія, Мексика, Франція). Зазвичай ідеться про перевірку конституцій- ності змін до конституції, ухвалення органічних (конституційних) законів або ратифікацію міжнародних договорів. Проте в більшості випадків до­мінує все ж факультативний (ініціативний) конституційний контроль, коли конституція тільки гарантує право й підстави для звернення, а питання звернення є виявленням волі самого суб'єкта.

За формою здійснення й деталізованістю конституційний контроль поділяють на абстрактний та конкретний. Абстрактний консти­туційний контроль передбачає аналіз певного акта (чи його окремих положень) без його застосування до обставин конкретної ситуації, що відбулася. Йдеться про нормативний контроль за якістю закону, а не перегляд наслідків його застосування. Тоді як конкретний контроль пе­редбачає аналіз щодо відповідності конституції певного акта (чи його окремих положень) за наслідками його застосування в конкретній си­туації. Саме зважаючи на застосування/незастосування казуальності (прив'язки до конкретної ситуації) абстрактний та конкретний кон­троль відрізняються суб'єктом ініціювання здійснення контролю; об'єк­том контролю, рівнем дослідження обставин справи; формою й суттю ухваленого рішення, особливостями його виконання й використання в наступних справах щодо конституційного контролю. Ці й інші відмінно­сті закладають якісно різні підходи до здійснення конституційного кон­трою, хоч і не заперечують їхнього одночасного використання в певній країні. Тому саме цей критерій є основним для розмежування різних моделей конституційного контролю, про що йтиметься далі.

Важливою ознакою розмежування абстрактного й конкретного контролю також є суб'єкт звернення. Для ініціювання абстрактно­го контролю, у конституціях зазвичай визначають вичерпний перелік суб'єктів з-поміж органів публічної влади: глава держави, парламент (частіше — парламентські органи, певна кількість парламентарів), ом- будсмени (особи, уповноважені на здійснення контролю за дотриман­ням прав людини), уряд (зокрема окремі органи виконавчої влади), суди (зазвичай найвищі судові органи, але інколи й інші суди, наприклад вищі адміністративні в тих випадках, коли вони становлять окрему гіл­ку судової влади), прокурори, територіальні органи й органи суб'єктів федерації, органи місцевого самоврядування. Інколи до зазначеного переліку можуть додавати й спеціальні суб'єкти, відповідно до особли­востей національного регулювання. Так, у Польщі право на звернення до Конституційного трибуналу також мають національні органи проф­спілок, професійних об'єднань, церкви та релігійні організації*. Осо­бливістю конкретного конституційного контролю є те, що ініціювати відповідну процедуру можуть лише суб'єкти, чиї права було порушено відповідним актом. Здебільшого йдеться про індивідів та суб'єктів при­ватної сфери (юридичні особи), чиї права обмежують. Очевидно, межа між чітким розподілом за суб'єктами визначають у кожній конкретній країні з огляду на специфіку об'єкта конституційного контролю.

Залежно від кількості й меж повноважень органів здійснення консти­туційного контролю виокремлюють централізований та децентралі­зований. Цей розподіл демонструє кількість органів, що уповноважені здійснювати конституційний контроль. Очевидно, що централізова­ний — передбачає функціювання одного органу, який наділено відпо­відними винятковими повноваженнями. Децентралізований (його ще називають дифузний, розосереджений) передбачає здійснення кон­ституційного контролю одразу кількома суб'єктами: наприклад, уСША, де конституційний контроль здійснюють загальні суди в процесі здійс­нення правосуддя, тобто звичайного нормозастосування.

Зазначені тут види конституційного контролю характеризують його різні аспекти й форми реалізації. На підставі системного аналізу всіх цих видів виокремлюють такі дві основні моделі здійснення консти­туційного контролю: американську та європейську. Саме ці дві ос­новні моделі найяскравіше демонструють здобутки людства щодо оцінювання регулятивного впливу конституції на всі сфери суспіль­ної активності. Є й інші моделі організації конституційного контролю, як-от: латиноамериканська, скандинавська, ісламська тощо. У межах європейської моделі деякі автори виокремлюють окремо германську та австрійську*. Також часто виокремлюють французьку модель, яка має так званий «несудовий характер»**. Досить часто інші моделі кон­ституційного контролю, що відрізняються від двох основних, назива­ють змішаними, або гібридними. Звісно, такий підхід видається дуже загальним і поверхневим. До того ж слід зауважити, що виокремлені риси американської та європейської моделей дають змогу охарактери­зувати майже будь-яку іншу модель здійснення конституційного контр­олю в сучасних демократичних державах.

Американська модель конституційного контролю стала осно­вою розвитку цього інструмента захисту конституції. Її початок прийня­то пов'язувати зі справою Верховного суду США Marbury v. Madison. У цій справі суд на підставі тлумачення положень статті 3 Конституції США заклав основи здійснення конституційного контролю (judicial review). Важливо, що зазначена стаття Конституції США буквально не містить відповідних повноважень для судової влади. Ба більше, на етапі формулювання її тексту серйозно обговорювали ідею створен­ня Ради перегляду (Council of Revision) для здійснення попереднього контролю за ухваленими парламентом актами. Основним аргументом проти утворення цього органу було небажання створення додаткової інституції для втручання в законодавчий процес*. Це, до речі, одна з суттєвих рис американської моделі загалом — невтручання суду (від­повідно й — непоширення конституційного контролю) на політичні питання, яким, очевидно, у такій парадигмі є законодавча діяльність парламенту. Суддя Джон Маршалл обґрунтував безпосереднє засто­сування Конституції всупереч законів під час розгляду судами кон­кретних справ та поширив юрисдикцію судів на всі «підконституційні» справи: «Судова влада в США поширюється на всі справи, що виника­ють з Конституції»**.

З огляду на контекст і ситуацію ухвалення цього рішення, воно було досить сміливим для тогочасної правової системи США. Саме анало­гійні підходи й аргументи не застосовували до федеральних законів, тобто їх не визнавали неконституційними, аж до вирішення Верховним судом справи DredScott v. Stanford 1857 року***. Ці справи «поширили» поноваження Верховного суду щодо конституційного контролю тільки за діями федеральних органів виконавчої влади та федеральних зако­нів. У справах Fletcher v. Peck (1810) та Martin v. Hunter's Lessee (1816) Верховний суд США поширив свою компетенцію на перегляд дій та за­конів на рівні штатів (суб'єктів федерації)****.

Так, суди отримали досить широкий обсяг контрольних повнова­жень за діяльністю законодавчої та виконавчої влади. У теорії консти­туційного права в США цей аспект розглядають крізь призму принципу поділу державної влади. Відповідно, конституційний контроль є одним з ключових елементів системи стримувань і противаг в її американській інтерпретації. З огляду на це, питання обмеження самої судової влади є також украй важливим. У США розвивається теорія юрисдикційних доктрин (justiciability doctrines), що визначають межі повноважень су­дової влади загалом і у сфері конституційного контролю зокрема.

Це досить наочно демонструє функційну спрямованість, мету й ін­струментальне значення конституційного контролю в американській моделі. Тому основними ознаками цієї моделі є: 1) здійснення кон­ституційного контролю звичайними судами за принципом децентра­лізації; 2) контроль за часом його проведення є наступним (ex-post) і стосується акта, який ухвалено і вступив у дію, до того ж важливим є не тільки зміст акта, а й спосіб його застосування в конкретній спра­ві; 3) конституційність перевірють тільки в процесі нормозастосування судами під час розгляду справ, тому він є конкретним й розрахованим насамперед на нормозастосування; 4) ініціаторами конституційного контролю можуть бути тільки особи, уповноважені виступати в межах судового розгляду (ініціювати судовий процес), тобто тільки ті суб'єкти, які зазнали негативного регулятивного впливу, відповідно, такий кон­троль є факультативним (ініціативним); 5) персоніфікованість ухвалено­го рішення, яке стосуватиметься тільки сторін цієї справи, проте як пре­цедент його можуть застосовувати в контексті концепції stare decisis; 6) метою такого конституційного контролю є не тільки вирішення справи відповідно до конституції, але й забезпечення юридичного контролю за діяльністю законодавчої та виконавчої влади; 7) юридична аргумен­тація суду орієнтується не тільки на суть і значення текстуальних норм, а й на обставини справи, у якій здійснюють конституційний контроль.

Таку модель з певними варіаціями й національними особливостями використовують у країнах, де принципи організації правової системи розвивалися під впливом таких самих чинників, що й у США (Австралія, Канада, Ірландія, Індія, Ізраїль, Японія тощо). На підставі цієї моделі функціює конституційний контроль в окремих європейських країнах, насамперед скандинавських (Данія, Норвегія, Фінляндія, Швеція). Аме­риканська модель також є основою організації конституційного контр­олю в латиноамериканському регіоні (Аргентина, Мексика, Бразилія, Чилі). Щоправда, тут є певні особливості щодо індивідуального захи­сту порушеного конституційного права — поширеним є інститут ампа- ро (amparo, recurso de amparo). Цей інститут передбачає можливість звернення до органів конституційного контролю (зазвичай верховних судів) за захистом порушеного конституційного права в конкретній ситуації. Ампаро досить часто порівнюють з американською проце­дурою habeas corpus, проте, наприклад у Мексиці використовують ширше розуміння: окрім habeas corpus (захист особистої свободи) ви­користовують habeas data (захист персональних даних), mandato de securanca (захист від порушень, не охоплених попередніми формами). У цих країнах також передбачено здійснення абстрактного конститу­ційного контролю, зокрема й за бездіяльністю законодавчого органу щодо потрібного регулювання певних відносин. Інституційно консти­туційний контроль у цих країнах є децентралізованим й ініціативним, і який, відповідно, зазвичай здійснюють у конкретних ситуаціях. Саме ці ознаки й дають підстави означити використання в його основі амери­канської моделі.

Окремої уваги варта французька модель, що передбачає функ- ціювання Конституційної ради (Conseil constitutionnel), яка поєднує здійснення судових функцій та консультативних повноважень. Щодо судових повноважень, то вони охоплюють здійснення конституційного контролю й наглядові повноваження за виборами президента Франції та референдумів. Консультативні повноваження передбачають участь Конституційної ради в процесі реалізації вищими органами держави (насамперед президентом Франції) надзвичайних заходів (повнова­жень) у разі загрози національній безпеці*. Повноваження щодо ви­борів і референдумів, а також консультативні повноваження є якраз тим аспектом, що відрізняє французьку модель від класичної європей­ської (австрійської).

Конституційну раду було створено з ухваленням Конституції П'ятої Республіки 1958 року. Це важливий аспект, оскільки на її формування значно вплинули тогочасні історичні обставини й процеси післявоєн­ної Європи, зокрема досвід Німеччини та Італії**. Завданням Консти­туційної ради на час створення було здійснення тільки попереднього (ex-ante) конституційного контролю за органічними законами (обов'яз­ковий попередній абстрактний контроль). Ключова мета, з одного боку, обмеження свободи парламенту, а з іншого — запобігання над­мірному впливу виконавчої влади на законодавчий процес***. Згодом компетенцію цього органу було поширено також на конституційний контроль за міжнародними договорами (за ініціативи президента, прем'єр-міністра або глави однієї з палатпарламенту) та за звичайни­ми законами за ініціативою 60 членів Національної асамблеї (нижня палата парламенту) або 60 членів сенату (верхня палата парламенту). Зазначені зміни 1974 року додали до повноважень Конституційної ради ініціативний конституційний контроль, який все ще залишався попереднім. За таких самих міркувань конституційний контроль щодо змін до Конституції Франції Конституційна рада не здійснює*, що, за­галом, оцінюють досить критично з огляду на природу й інші повнова­ження Ради**. Після конституційної реформи 2008 року (почала діяти з березня 2010 року) Конституційна рада отримала повноваження для здійснення наступного (ex-post) конституційного контролю за ухвале­ними парламентом законами за зверненням Державної Ради (Conseil d^tat — фактично адміністративний суд) і Касаційного суду (La Cour de cassation) та деякі інші повноваження. Такі зміни наближують Консти­туційну раду за обсягом повноважень у сфері конституційного контро­лю до класичної європейської (австрійської) моделі.

Класична європейська модель конституційного контролю є цен­тралізованою й передбачає функціювання одного органу здійснення такого контролю — спеціально уповноваженого суду, що зумовлює функціювання окремої концепції конституційної юстиції. З огляду на належність України до континентальної системи права й особливості національної правової системи, європейській моделі конституційного контролю буде присвячено окремий наступний підрозділ.

6.3.2.