§ 1. Загальна характеристика послуги ТА ГОСПОДАРСЬКИХ ДОГОВОРІВ ПРО НАДАННЯ ПОСЛУГ

Чинним законодавством України послуга розглядається як самостійний об'єкт цивільних прав. Включення послуги до переліку об'єктів цивільних прав має прогресивне зна­чення та дозволяє позначати цією категорією різноманітні види діяльності у сфері суспільного життя.

У науці запропоновано різні визначення послуги як пра­вової категорії, що свідчить про відсутність єдиного підходу до з'ясування суті та змісту такого об'єкта. Також учені про­водять класифікацію послуг за певними критеріями та на­водять їх невичерпний перелік. Зважаючи на подальший розгляд положень про послугу, доречним буде наведення розподілу послуг залежно від результату діяльності виконав­ця і можливості (неможливості) гарантувати досягнення цього результату. За цим критерієм деякі автори поділяють послуги на матеріальні та нематеріальні.

Так, на думку В. Л. Яроцького, послуги - це дії суб'єктів цивільного права, внаслідок здійснення яких задовольняють­ся відповідні потреби інших осіб^[84]. Вони також характеризу­ються, продовжує вчений, наявністю певного кінцевого ре­зультату, але останній завжди є немайновим. У свою чергу, І. В. Жилінкова дещо трансформувала тлумачення категорії «послуга» у контексті розвитку вчень про об'єкти цивільних прав. Зокрема, вчена обстоює позицію, за якою послуга - це певне нематеріальне благо, яке надається однією особою (ви­конавцем) і споживається іншою особою (замовником) у

процесі вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності^[85]. Звісно, можна погодитися з наведеними позиціями, оскільки і перша і друга характеризують послугу як об'єкт цивільних прав у юридичному контексті, виявля­ючи її окремі спектри: у В.

Враховуючи такий стан законодавчого врегулювання та широкий спектр наукових позицій, можливо запропонувати в узагальненому вигляді таке визначення послуги: послуга - це дії або діяльність, результати яких не мають, як правило, матеріального вираження і реалізуються (споживаються) у процесі вчинення визначених дій або здійснення визначеної діяльності. Очевидно, що дії або діяльність, які становлять зміст послуги, створюють певні блага для споживача послу­ги, є для нього корисними. Такі блага не знаходять матеріа­льного втілення у речах. Проте слід мати на увазі, що деякі послуги можуть вносити певні зміни в матеріальну сферу. До них, наприклад, відносяться послуги перукаря, космето­лога (втілюються в особистості споживача), ландшафтного дизайнера (втілюються в предметах природи).

Доцільно підтримати точку зору про те, що послугам притаманна своєрідна природа і спільні характерні ознаки^[86]. Як наслідок для всіх послуг характерним є те, що вони: 1) мають нематеріальний характер, а їх результат не набу­ває уречевленого вигляду; 2) тісно пов'язані з особою вико­навця та процесом вчинення ним певних дій (здійснення певної діяльності); 3) не збігаються із самими діями (здійс­ненням діяльності) виконавця, а існують як окреме явище - певне нематеріальне благо.

Можна стверджувати, що послуги, з точки зору права, поділяються на два види: ті, які матеріалізуються, і нема­теріальні. Першими є послуги, під час надання яких діяль­ність одразу ж споживається (або матеріалізується у своєму предметі). При цьому не йдеться про створення нової речі, а вбачаються певні матеріальні зміни, що відбуваються з предметом докладення праці. Нематеріальні послуги - це ті, які не мають і такого результату.

Для того щоб усунути всяку нечіткість, необхідно з'ясувати, що ж є результатом послуги. Результат - це той об'єкт, який з'являється внаслідок надання послуги бездротового зв'язку та який є її упредметненим результатом, юридично невідді­льним від самої послуги, тому що існує не в товарній формі.

Особливої уваги заслуговує той аспект, що послуга є об'єктом цивільних прав сама по собі, незалежно від наявно­сті або відсутності результату її надання. Якщо такий резуль­тат послуги має значення для сутності відносин, то незалеж­но від того, чи існує він у матеріальній або нематеріальній формі, він не є товаром, відокремленим від послуги (придат­ним для продажу окремо від послуги). У цьому сенсі він дійс­но невіддільний від самої послуги й окремо від неї не існує. Це і є основна кваліфікуюча ознака послуги, оскільки, як за­значено в юридичній літературі^[87], на відміну від послуги ре­зультат робіт є окремою цінністю, що існує незалежно від робіт та який є наслідком їх виконання.

У ч. 1 ст. 901 ЦК України закріплено, що послуга спожи­вається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності. Отже, згідно із законом послуга не зводиться до самої дії або діяльності, а розглядається як окреме явище. Хоча послуга та процес її надання за ЦК України - це різні речі, вони між собою невід'ємно пов'язані. Послуга спожи­вається саме у процесі виконання відповідних дій зо­бов'язаною особою.

Варто звернути увагу й на те, що останнім часом, за словами І. В. Жилінкової, спостерігається розширення кола договорів, предметом яких є нематеріальні об'єкти - послу- ги^[88]. Загальними ознаками, які об'єднують всі договірні зобов'язання про надання послуг в єдину групу, є особливості об'єкта: це послуги нематеріального характеру, до того ж по­слуги нероздільно пов'язані з особливістю послугонадавача^[89]. В зобов'язаннях про надання послуг результат діяльності ви­конавця не має оречевленого змісту на відміну від зобов'я­зань підрядного типу, результат яких завжди оречевлений.

Згідно із ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надан­ня послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завдан­ням другої сторони (замовника) надати послугу, яка спожива­ється в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

З легального визначення договору про надання послуг (ч. 1 ст. 901 ЦК України) похідним є те, що відповідна дого­вірна конструкція належить до числа консенсуальних, дво­сторонніх і оплатних. Приділяючи особливе значення остан­ній ознаці і маючи на увазі поширення у взаємовідносинах учасників господарського обороту саме оплатного надання послуг, ЦК України вказав на ознаку оплатності в самому визначенні договору.

Форма договору про надання послуг визначається за за­гальними правилами і зазвичай є письмовою. В ряді спеціа­льних нормативних актів може передбачатися в більшій чи меншій мірі розгорнута регламентація укладення договорів. Наприклад, укладення договорів про надання послуг у сфері побутового обслуговування населення регламентується ін­струкціями щодо надання окремих видів побутових послуг^[90].

Вирішальне значення для розмежування договорів під­ряду і надання послуг має характер інтересу замовника, що лежить в їх основі. Якщо цей інтерес зводиться до здійснен­ня дій, маємо справу з договором оплатного надання послуг, а у випадку, коли мається на увазі вчинення дій з передачею результату, має місце договір підряду^[91]. З цим, окрім іншого, пов'язана і та велика увага, яка приділена під час регулю­вання цього договору саме акту здачі-приймання робіт. На думку В. А. Васильєвої, загальними ознаками, які об'єднують всі договірні зобов'язання про надання послуг в єдину групу, є особливості об'єкта: це послуги нематеріального характеру, до того ж послуги нероздільно пов'язані з особистістю послу- гонадавача^[92]. Зазначені особливості можна продемонструвати на прикладі розмежування зобов'язань про надання послуг та підрядних зобов'язань. Основною розмежувальною озна­кою є результат діяльності, що здійснюється послугонадава- чем. Якщо в зобов'язаннях підрядного типу результат вико­наних робіт завжди має оречевлену форму, то в зобов'я­заннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має оречевленого змісту. Сама послуга споживається в процесі її надання, тому її визначення дається як діяльність, направлена на задоволення чиїх-небудь потреб.

Результат у будь-якій формі є розмежувальним для вка­заних договорів: коли він виражається в досягненні результа­ту або матеріального або, по крайній мірі, матеріалізованого. Результат у такому випадку повинен бути не лише конкрет­но визначеним, але й відокремлюваним від дій^[93].

Сторонами договору про надання послуг є замовник (по- слугоотримувач) та виконавець (послугонадавач). Під час визначення кола можливих учасників даного договору слід мати на увазі, що в самому ЦК України з цього приводу від­сутні спеціальні вказівки. Однак з цього не випливає, що питання про суб'єктний склад вказаних договорів узагалі спеціально не врегульоване. Перш за все мова йде про ви­конавця, оскільки для вчинення діяльності з надання послуг необхідно отримати спеціальний дозвіл - ліцензію. Так, згідно із Законом України «Про ліцензування певних видів госпо­дарської діяльності» до кола ліцензованих послуг віднесено медичну практику, ветеринарну практику, надання послуг з перевезення пасажирів, небезпечних вантажів, багажу річ­ковим, морським, автомобільним, залізничним транспортом, туроператорську діяльність та ін. Зазначена обставина означає й інше обмеження: виконавцем за укладеним дого­вором можуть бути лише юридичні особи або фізичні особи - підприємці.

У зв'язку з відсутністю в самій главі 63 ЦК України спе­ціальних норм стосовно порядку укладення договору про надання послуг відповідні питання регулюються як загаль­ними положеннями ЦК України про договори, так і тими нормами, що включені в закони та інші правові норми, присвячені відповідному колу послуг.

Серед перших норм можуть бути особливо виділені ті, які становлять частину правового режиму, встановленого для договорів, у тому числі й на надання послуг, що мають озна­ки публічного договору (ст. 633 ЦК України). Маються на ува­зі встановлені обмеження для відповідних комерційних орга­нізацій, що стосуються можливості відмови від укладення договору, а також свободи визначення змісту договору.

Такого роду вказівки, що стосуються укладення відпові­дних договорів, містяться, наприклад, в Законі України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні». В цьому Законі встановлено, що для договорів, укладених замовником з оцінювачем, обов'язко­вою є письмова форма, а також ст. 11закріплено перелік істотних умов договору.

Норми глави 63 ЦК України містять спеціальне регулю­вання трьох питань стосовно досліджуваного договору: як повинен здійснювати свої дії виконавець, яким чином слід здійснювати оплату послуг, а також якими є підстави для односторонньої відмови сторони від договору.

Стаття 902 ЦК України присвячена питанню про нале­жного виконавця. Мова йде про одну з основних особливос­тей договору про надання послуг - його особистий характер. Отже, згідно з указаною нормою не допускається покладен­ня виконання послуги на третю особу. Проте в ч. 2 зазначе­ної статті міститься виключення, за яким лише у випадках, установлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, за­лишаючись відповідальним у повному обсязі перед замов­ником за порушення договору. Вже в цьому виражається його відмінність від договору підряду, за яким діє прямо протилежне правило.

Підкреслюючи безумовно оплатний характер досліджу­ваної договірної конструкції, ЦК України відсилає до питан­ня про строки (ст. 905) і порядок оплати послуг (ст. 903). Зо­крема зазначено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встанов­лені договором. Щодо строку договору, то він встановлюєть­ся за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено зако­ном або іншими нормативно-правовими актами.

Предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій (наприклад надання готельних но­мерів для проживання) чи вчинення певної діяльності (на­приклад надання аудиторських послуг). Таким чином, предметом виступає корисний ефект від вчинення дії або діяльності послугонадавачем, який ніколи не набуває форми нової речі чи зміни (покращення споживчих якостей) уже існуючої^[94]. Проте деякі послуги можуть мати матеріалізований результат, що невіддільний від самої дії чи діяльності. Однак у наданні послуг визначальною буде саме діяльність послу- годавця, оскільки продається не сам результат, а дії, які до нього спричинилися.

Якість послуги, що надається, є чи не найважливішою характеристикою предмета договору. Законом чи іншими правовими актами можуть бути передбачені обов'язкові ви­моги до якості результату, який буде отриманий внаслідок наданої за даним договором послуги. Гарантії якості наданої послуги можуть бути договірні й такі, що встановлюються в законі. Надання певного виду послуг може передбачати збе­реження отриманого замовником корисного ефекту протя­гом розумного строку.

Зміст договору про надання послуг становлять права та обов'язки сторін. Основним обов'язком виконавця є надан­ня замовнику певної послуги, що обумовлена договором. За загальним правилом виконавець повинен надати послугу особисто. У зв'язку з тим, що послуга є невід'ємною від здій­снення певних дій або діяльності виконавця, його особа має велике значення для замовника (наприклад, договір про на­дання освітніх послуг, за яким слухач отримує необхідний обсяг знань у разі успішної здачі державної атестації). Отже, головне полягає в тому, що замовника цікавить не послуга як така, а послуга, що надається конкретним спеціалістом^[95]. Якщо виконавцем за договором є юридична особа, то замо­вник може ставити питання щодо особи конкретного пра­цівника, який вчинятиме дії з надання послуги (наприклад, за ч. 2 ст. 284 ЦК України фізична особа, яка досягла чо­тирнадцяти років і яка звернулася за наданням їй медичної допомоги, має право на вибір лікаря).

Незалежно від того, що термін особистого виконання пов'язують, як правило, з фізичною особою, воно в повній мірі стосується і юридичних осіб. Отже, нематеріальні по­слуги нерозривно пов'язані з особистістю виконавця. З цьо­го похідним є те, що переведення боргу чи інший спосіб пе­реміни осіб у зобов'язанні на стороні виконавця послуги за загальним правилом не допускається.

Сторони за договором про надання послуг можуть пе­редбачити право виконавця покласти виконання на іншу особу. Це може відбуватися як шляхом включення такої до­звільної умови в основний договір, так і в результаті укла­дення додаткового договору. Згідно із ч. 2 ст. 268 та ч. 4 ст. 626 ЦК України відносини між виконавцем і третьою особою можуть регламентуватися окремим договором або ж включенням останньої в основний договір на правах сторо­ни. Якщо третя особа, включена як сторона в основний до­говір, відмовиться від виконання зобов'язання, це позбавляє виконавця можливості застосувати п. 2 ст. 902 ЦК України. Разом з тим згідно із п. 2 ст. 528 ЦК України у випадку не­виконання чи неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам. Таким чином, дозволивши виконавцю покласти обов'я­зок щодо надання послуги на іншу особу, замовник має право вимагати надання послуги як від виконавця, так і від третьої особи. Однак у будь-якому випадку відповідальним за виконання в повному обсязі залишається генеральний виконавець^[96].

З урахуванням того, що договір про надання послуг є оплатним, відповідно ціна визнається його істотною умо­вою. Отже, за оплатним договором замовник повинен опла­тити виконавцеві і діяльність, і видатки. Зокрема, ч. 1 ст. 903 ЦК України та ст. 311 ГК України передбачається обов'язок замовника оплатити надану йому послугу в розмі­рі, у строки та в порядку, передбаченими в договорі.

Якщо договір має оплатний характер, замовник зо­бов'язаний оплатити виконавцеві надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. Якщо договір про надання послуг має безоплатний харак­тер, то розрахунки сторін можуть стосуватися лише відшко­дування фактичних витрат виконавця, які були зроблені ним для виконання договору^[97].

Строк договору про надання послуг установлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами. Наприклад, строк надання окремих видів транспортних послуг установлюєть­ся відповідними транспортними кодексами, статутами, правилами чи розкладами. В окремих договорах про надан­ня послуг строк вважається істотною умовою.

Главою 63 ЦК України не встановлено спеціальних ви­мог до форми договору про надання послуг. Таким чином, договір про надання послуг можна укладати як в усній, так і в письмовій формі. Форма договору визначається загальни­ми правилами про форму правочину або регламентується спеціальними нормативно-правовими актами.

ЦК України містить норму, що врегульовує питання ро­зірвання договору про надання послуг (ч. 1 ст. 651 та ст. 907). Так, за вказаними статтями договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановле­них ЦК України, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок та підстави такої відмови залежать від особливос­тей конкретного договору про надання послуг і установлю­ються законом або домовленістю сторін. Наприклад, особа, яка надає туристичні послуги, не може на власний розсуд змінювати ціну туристичного продукту, погоджену з турис­том. Згідно із ст. 20 Закону України «Про туризм» зміна ціни туристичного продукту після укладення договору на турис­тичне обслуговування допускається лише у разі необхідності врахування зміни тарифів на транспортні послуги, запрова­дження нових або підвищення діючих ставок податків і зборів та інших обов'язкових платежів, зміни курсу гривні до іноземної валюти, в якій виражена вартість туристичного продукту, але не більше ніж на 5 % та не пізніш як за 20 днів до початку туристичної подорожі. У разі, якщо ціна туристичного продукту вища за початкову ціну на 5 %, турист має право відмовитися від виконання договору, а туроператор (турагент) зобов'язаний повернути йому спла­чену раніше суму.

Надаючи обом сторонам договору право відмовитись від нього, Кодекс виявляє різне ставлення до них. Мова йде про те, що під особливим захистом залишається замовник. Якщо він відмовиться від договору, несприятливі наслідки таких дій обмежуються необхідністю відшкодування понесених виконавцем видатків. Навпаки, якщо у ролі сторони, яка відмовилась, виступає виконавець, він повинен відшкоду­вати замовнику збитки в повному обсязі. Отже, у випадку, коли від договору на ремонт автомобіля відмовиться замов­ник, він зобов'язаний відшкодувати лише реальні збитки. Навпаки, за умови відмови від ремонту самого виконавця замовник може вимагати відшкодування збитків, включаю­чи як реальні збитки (наприклад, компенсацію видатків, пов'язаних з купівлею запчастин, які не є необхідними для ремонту), так і упущену вигоду (наприклад, кошти, не отри­мані замовником від тих осіб, яким він не може надати по­слуги на невідремонтованому автомобілі).

Якщо договір про надання послуг підпадає під ознаки публічного, то відсутніми є підстави вести мову про заборо­ну односторонньої відмови від виконання. Згідно із ст. 633 ЦК України таку заборону закріплено для виконавця тільки за умови укладення публічного договору. Наслідками одно­сторонньої відмови є зміна зобов'язання або його припи­нення.

Законодавство передбачає певні наслідки невиконання або неналежного виконання договору про надання послуг. При цьому слід звернути увагу, що для вирішення питання про сам факт притягнення до відповідальності не розмежо­вується невиконання зобов'язань за договором і неналежне виконання або виконання з порушенням його умов. У пер­шу чергу вирішується питання щодо неможливості вико­нання оплатного договору про надання послуг. Такі наслід­ки за ч. 2 ст. 903 ЦК України пов'язуються з наявністю або відсутністю вини однієї зі сторін - виконавця або замовни­ка. У разі неможливості виконати договір, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов'язаний виплатити вико­навцеві розумну плату. Якщо неможливість виконання до­говору виникла з вини самого замовника, він зобов'язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Унаслідок невиконання або неналежного виконання до­говору про надання послуг замовник може зазнати збитків, що передбачено ст. 22 ЦК України. В такому разі законо­давство регулює відносини з їх відшкодування з урахуванням особи виконавця. Якщо виконання договору здійснював суб'єкт підприємницької діяльності, то він відповідає за зби­тки незалежно від наявності чи відсутності своєї вини. Зві­льнити від відповідальності такого виконавця може тільки непереборна сила, якщо інше не встановлено договором або законом. При цьому обов'язок доведення невідворотності обставин лежить на самому суб'єкту, який має статус під­приємця. Переважна більшість таких послуг надається у сфері обслуговування населення. Таким чином, для суб'єкта підприємницької діяльності встановлюється підвищений рі­вень відповідальності.

Якщо виконавцем за договором є особа, яка не має ста­тусу підприємця, то вона зобов'язана відшкодувати замовни­ку збитки у повному обсязі лише за наявності своєї вини, якщо інше не встановлено договором між сторонами. Напри­клад, згідно із ч. 1 ст. 950 ЦК України за втрату (нестачу) або пошкодження речі, прийнятої на зберігання, зберігач відпо­відає на загальних підставах. Це означає, що зберігач згідно ч. 1 ст. 614 ЦК України нестиме відповідальність лише за на­явності вини. Зберігач буде звільнений від відповідальності за відсутності вини, якщо доведе, що він зробив усе можливе для виконання договору (забезпечив технічні умови зберіган­ня, витримав необхідний температурний та світловий режим зберігання тощо). Інші правила стосуються професійного збе­рігана - суб'єкта підприємництва. Професійний зберігач за ч. 2 ст. 950 ЦК України відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі, якщо не доведе, що це сталося внаслідок непереборної сили або через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати, або внаслідок умислу чи грубої необережності поклажодавця.

За відсутності підстав для покладення відповідальності на одну зі сторін (для підприємця - це непереборна сила, а для виконавця, що не є підприємцем, - відсутність вини) негативні наслідки неможливості виконання розподіляються між сторонами співрозмірно. Це полягає у праві виконавця вимагати лише відшкодування понесених витрат.

Договори про надання послуг мають специфічні риси, що відрізняють їх один від одного. Так, договір доручення відрізняється від договору перевезення та договору транс­портного експедирування змістом послуги. У першому ви­падку це юридичні послуги, в другому - фактичні, в третьо­му - змішані. Договір страхування укладається виключно у письмовій формі, в той час як договір зберігання речей у гардеробі укладається в усній формі. Різними в цих догово­рах є й суб'єкти. У договорі страхування суб'єктом є юриди­чна особа, яка спеціально створена для здійснення страхової діяльності, у договорі зберігання речей в гардеробі - суб'єкт господарювання, однією з функцій якого є зберігання ре­чей. Спеціальним суб'єктом, на відміну від сторін договору доручення, можна визначити банк або іншу фінансову установу в кредитному договорі. За ознакою оплатності до­говір комісії відрізняється від договору позики, який може бути і безоплатним. Це зумовлює розгляд окремих видів до­говорів про надання послуг з виявленням їх специфіки.

Серед поіменованих у ЦК України договорів про надан­ня послуг виділяють такі: договір перевезення, договір транспортного експедирування, договір зберігання, договір страхування, договір доручення, договір комісії, договір управління майном, договір позики, кредитний договір, до­говір банківського вкладу, договір банківського рахунку, договір факторингу.