Удосконалення господарсько-правового регулювання здійснення закупівель лікарських засобів та медичних виробів за рамковими угодами. Договір про закупівлю за рамковою угодою

У ст. 13 Закону про закупівлі [171] передбачається закупівля за рамковими угодами товарів та послуг.

Слід зазначити, що закупівля за рамковими угодами давно відома на заході, наприклад, у США.

У зарубіжних країнах рамкові угоди, як правило, передбачають здебільшого спільні закупівлі для кількох замовників певної стандартизованої продукції, що здійснюються або центральним органом закупівель або створеним спеціально для цього органом. Крім того, у різних країнах такі спільні закупівлі мають різні механізми реалізації. У країнах ЄС таким механізмом виступають рамкові угоди (framework agreements), у законодавстві Російської Федерації передбачена можливість проведення спільних торгів із закупівлі однойменних товарів, робіт і послуг між декількома замовниками на підставі укладеної між ними угоди, у США, як уже зазначалося, також використовуються рамкові угоди (Blanket Purchase Agreement) для регулярних закупівель широкого асортименту продукції. У країнах ЄС рамкові угоди являють собою механізм, що забезпечує велику кількість учасників закупівлі шляхом добровільного приєднання до угоди.

Уперше у законодавстві України закупівля за рамковими угодами була закріплена у Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань державних закупівель» від 08.07.2011 року № 3681-VI [112].

Однак, незважаючи на існування цього виду закупівлі у законодавстві України уже понад чотири роки, вона апробована на практиці у сфері охорони здоров’я лише у поодиноких випадках. І це тому, що механізм її проведення породжує надто багато питань і сумнівів щодо ефективності та доцільності її проведення у цій сфері.

Закупівля за рамковими угодами здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів, з урахуванням вимог Закону про закупівлі [171].

Системний аналіз положень Закону про закупівлю [171] та підзаконних нормативно-правових актів: постанови КМУ «Про особливості виконання рамкових угод» від 04.07.2012 року № 603 [180], постанови КМУ «Про Порядок визначення генеральних замовників та взаємодії замовників з генеральним замовником за рамковими угодами» від 04.07.2012 року № 602 [149], наказу Мінекономрозвитку України «Про особливості укладення рамкових угод» від 24.04.2012 року №2 504 [181] та наказу Мінекономрозвитку України «Про Перелік товарів та послуг, які можуть закуповуватися за рамковими угодами від 24.04.2012року № 503» [146] дозволяє стверджувати, що суттєвих відмінностей у процедурі проведення закупівлі за рамковими угодами та закупівлі немає.

Особливості полягають:

1) в інформації, яка зазначається в оголошенні про проведення закупівлі. Так, в оголошенні про проведення закупівлі за рамковою угодою зазначається, зокрема, строк, на який укладається угода; кількість учасників, з якими буде укладено угоду; найменування і місцезнаходження замовника (замовників), які здійснюватимуть закупівлю за угодою та ін.; 2) в інформації, яка зазначається у ДКТ. Крім інформації, яка міститься у ДКТ за звичайною процедурою закупівлі, передбачається, зокрема, найменування товарів, послуг згідно із затвердженим у встановленому порядку переліком товарів і послуг; порядок проведення замовником переговорів з учасником, або умови та порядок відбору, конкурентного відбору з обов’язковим зазначенням критеріїв та методики відбору або конкурентного відбору тощо; 3) у необхідності повідомлення замовників про результати торгів у разі, якщо закупівля за рамковими угодами проводилася генеральним замовником; 4) у забороні застосування скороченої процедури закупівлі.

Основною відмінністю між державною закупівлею та державною закупівлею за рамковими угодами є те, що за результатами першої укладається договір про закупівлю, а за результатами другої - рамкова угода, з якої випливають подальші дії замовників та учасників рамкової угоди, не пов’язані із самими процедурами закупівлі, а пов’язані з укладенням та виконанням рамкових угод, договорів про закупівлю за рамковими угодами, що впливає на ефективність проведення закупівлі за рамковими угодами загалом.

Можна стверджувати, що саме із завершальних етапів- оцінки конкурсних торгів та укладення рамкової угоди -і розпочинаються суттєві розбіжності між державною закупівлею та державною закупівлею за рамковими угодами. Особливо це стосується укладення рамкової угоди з кількома учасниками.

Охарактеризуємо коротко механізм проведення закупівлі за рамковими угодами, включаючи особливості їх укладення та виконання відповідно до законодавства.

Закупівля за рамковими угодами може проводитися замовником або генеральним замовником в інтересах замовників. За результатами проведення закупівлі за рамковими угодами укладається рамкова угода, укладення якої не є обов’язковим для замовника (замовників), генерального замовника та учасників. Рамкова угода укладається з одним учасником, або з кількома учасниками конкурсних торгів за умови, що у ній беруть участь не менше три учасники.

Рамкові угоди укладаються: 1) безпосередньо між замовником та учасником (учасниками); 2) генеральним замовником від імені декількох замовників, які мають потребу придбати одні й ті самі товари або послуги, та учасником (учасниками). Замовник (генеральний замовник) акцептує пропозицію (пропозиції) конкурсних торгів, що визнана (визнані) найбільшекономічно вигідною (вигідними) за результатами оцінки. Переможець конкурсних торгів має право відмовитися від підписання рамкової угоди, у такому разі замовник визначає найбільш економічно вигідну пропозицію конкурсних торгів із тих, строк дії яких не минув. Рамкова угода укладається на строк не більше чотирьох років, може укладатися і до року .У межах рамкової угоди укладається договір про закупівлю, при цьому рамкова угода не може містити зобов’язань замовника укласти договір про закупівлю.

Учасник, який підписав договір про закупівлю за рамковою угодою, не має права передавати (відступати) права та обов’язки за таким договором іншим особам, покладати виконання зобов’язань за ним на іншу особу.

Аналіз законодавства виявляє, що при укладенні рамкової угоди безпосередньо між замовником та учасником (учасниками) рамкова угода спрямована на здійснення закупівель на певних закріплених у рамковій угоді умовах упродовж певного часу, що не може перевищувати чотирьох років. Наприклад, якщо замовникові потрібно закупити імунобіологічні препарати (вакцини), він відбирає групу потенційних постачальників або постачальника, що відповідають необхідним вимогам замовника. І у порядку, який передбачений Законом про закупівлі [171] для проведення процедури відкритих торгів укладає з переможцем (переможцями) рамкову угоду.

Рамкова угода також укладається для здійснення спільних закупівель кількох замовників, які мають потребу придбати одні й ті самі товари або послуги, а саме генеральним замовником, що визначається у встановленому законодавством порядку. Наприклад, кільком закладам охорони здоров’я згідно з їх річними планами закупівель необхідно придбати лікарські засоби для лікування онкологічних захворювань. З цією метою визначається генеральний замовник, який здійснює організацію та проведення закупівлі необхідних ліків для закладів охорони здоров’я. Тобто замість декількох конкурсних торгів, які кожен із закладів охорони здоров’я мав би провести окремо, проводяться лише одні. Звідси можна припустити, що однією зі складових мети рамкових угод, окрім тієї, що визначена для угод, які укладаються безпосередньо між замовником та учасником, має бути скорочення кількості конкурсних процедур, економії часу кожного замовника, заощадженні державних коштів, що витрачаються на організацію та проведення торгів.

Загальна характеристика закупівлі за рамковими угодами, закріпленої у законодавстві, виявляє і позитивну її сторону, і низку недоліків, які роблять її наразі неефективною для сфери охорони здоров’я та й загалом. Зосередимо увагу на проблемах застосування рамкових угод при закупівлі лікарських засобів та медичних виробів та можливих шляхах їх розв’язання.

На нашу думку, одним із основних бар’єрів, які «гальмують» проведення закупівлі лікарських засобів та медичних виробів за рамковими угодами, є складність правового регулювання закупівлі за рамковими угодами. Це зумовлено передовсім тим, що проведення закупівлі за рамковими угодами регламентується, крім ст. 13 Закону про закупівлі [171], окремими підзаконними нормативно-правовими актами: постановою КМУ «Про особливості виконання рамкових угод» від 04.07.2012 року № 603 [180], наказом Мінекономрозвитку «Про особливості укладення рамкових угод» від 24.04.2012 року № 504 [181], постановою КМУ «Про затвердження Порядку визначення генеральних замовників та взаємодії замовників з генеральним замовником за рамковими угодами» від 04.07.2012 року № 602 [149], наказом Мінекономрозвитку «Про затвердження Переліку товарів і послуг, які можуть закуповуватися за рамковими угодами» від 24.04.2012 року № 503 [146].

Цими нормативно-правовими актами здійснюється деталізація тих питань, які не регулюються Законом про закупівлі [171], зокрема, проведення відбору/конкурентного відбору/переговорів між учасниками після завершення процедури державних закупівель та укладення рамкової угоди; особливості укладення та виконання рамкової угоди тощо. Окремі положення цих нормативно-правових актів дублюються між собою та нормами Закону про закупівлю [171]. Наприклад, ч. 6 ст. 13 Закону про закупівлі [171] та п. 1 Особливостей виконання рамкових угод, затверджених постановою КМУ від 04.07.2012 року № 603 [180], або ч. 3 ст. 13 Закону про закупівлі [171] та п. 5.1. Особливостей укладення рамкових угод, затверджених наказом

Мінекономрозвитку від 24.04.2012 року № 504 (далі - Особливості укладення рамкових угод) [181] тощо.

Складність правового регулювання закупівлі за рамковими угодами, як уявляється, можна подолати шляхом прийняття одного підзаконного нормативно-правового акта (замість чотирьох, які існують нині) - постанови КМУ, якою би регулювалися особливості укладення, виконання рамкових угод, питання взаємодії замовників з генеральним замовником та затверджувався б Перелік товарів і послуг, які можуть закуповуватися за рамковими угодами.

Це дозволить уникнути дублювань, послідовно, лаконічно та зрозуміло викласти матеріал та буде зручним у користуванні.

Відповідно слід внести зміни до Закону про закупівлі [171], виклавши ч. 2 ст. 13 Закону у такій редакції: «Особливості укладення та виконання рамкових угод, перелік товарів та послуг, які можуть закуповуватися за рамковими угодами визначаються Кабінетом Міністрів України.» (ДОДАТОК Є).

Недоліком проведення закупівлі лікарських засобів та медичних за рамковими угодами слід вважати її більшу тривалість порівняно зі закупівлею. Водночас проведення закупівлі за рамковими угодами із застосуванням скороченої процедури забороняється. Повна процедура закупівлі триває понад 2,5 місяців.

Закупівля за рамковими угодами, згідно із законодавством, включає проведення повної процедури закупівлі, а після її завершення - додаткове проведення відбору/конкурентного відбору між учасниками чи здійснення переговорів з учасником/надіслання пропозицій учаснику стосовно виконання умов договору та отримання від нього згоди, що, своєю чергою, теж потребує певного часу. Зокрема, строк, достатній для підготовки учасниками пропозицій конкурентного відбору має становити не менше 10 днів (підп. 4.1. п. 4 Особливостей укладення рамкових угод [181]). Крім того, замовник здійснює й інші дії, пов’язані з інформуванням замовників (якщо закупівля проводилася генеральним замовником), інших учасників рамкової угоди про результати проведення закупівлі за рамковими угодами, оприлюдненням інформації про акцепт пропозиції конкурсних торгів тощо. Додамо, що рамкова угода укладається не раніше ніж через 45 днів із дня акцепту пропозиції (пропозицій), але не раніше ніж через 14 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про акцепт пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (підп. 6.1. п. 6 Особливостей укладення рамкових угод [181]).

Враховуючи це процедура закупівлі за рамковими угодами фактично буде становити більше 3,5 місяців. Але така тривалість проведення закупівлі за рамковими угодами є одним із недоліків застосування цього механізму у сфері державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів, особливо коли рамкова угода укладається лише на рік. Доцільніше у такому разі не застосовувати механізм проводення закупівлі за рамковою угодою. Адже наразі, як показує аналіз ДКТ замовників, розміщених на офіційному сайті Мінекономрозвитку, більшість закупівель лікарських засобів та медичних виробів проводиться із застосуванням скороченої процедури, яка становить від 1,5 місяців.Слід зазначити, що будь-які коментарів щодо причин неможливості застосування скороченої процедури при закупівлі за рамковими угодами відсутні як у законодавстві, так і у спеціальній літературі.

Таким чином, можливість застосування скороченої процедури при закупівлі за рамковими угодами у виняткових випадках, передбачених у ч. 3 ст. 21 Закону про закупівлі [171], зокрема, у разі обґрунтованої нагальної потреби у закупівлі лікарських засобів та виробів медичного призначення, дасть змогу значно скоротити тривалість проведення зазначеного виду закупівлі (з 3,5 місяців до 2 місяців), та при цьому не порушуватиме інтересів суб’єктів закупівлі.

Тому вважаємо за доцільне дозволити застосування скороченої процедури при закупівлі за рамковими угодами у виняткових випадках, передбачених у ч. 3 ст. 21 Закону про закупівлі [171], і пропонуємо ч. 1 ст. 13 Закону про закупівлі [171] доповнити абз. 2 такого змісту: «Застосування скороченої процедури при закупівлі за рамковими угодами здійснюється у порядку та на умовах, визначених цим Законом.» (ДОДАТОК Є).

Інший недолік закупівлі за рамковими угодами криється у «позитивних сторонах» останніх. Як уже зазначалося, позитивними моментами закупівлі за рамковими угодами є: 1) можливість скорочення кількості конкурсних процедур, економії часу кожного замовника, заощадженні державних коштів, що витрачаються на організацію та проведення торгів у разі, якщо організація та проведення процедур закупівель здійснюється генеральним замовником в інтересах замовників; 2) здійснення закупівель упродовж певного періоду в одного або декількох учасників рамкової угоди, якщо рамкова угода укладена на декілька років (до чотирьох років).

Щодо першого слід зазначити, що поняття «генеральний замовник» застосовується виключно у разі застосування механізму рамкових угод, порядок укладення та реалізації яких визначається ст. 13 Закону про закупівлі [171] та цілою низкою підзаконних нормативно-правових актів. Порядок визначення генеральних замовників та взаємодії замовників з генеральним замовником за рамковими угодами визначений постановою КМУ «Про затвердження порядку визначення генеральних замовників та взаємодії замовників з генеральним замовником за рамковими угодами» від 04.07.2012 року№ 602 [149]. Ця функція покладається саме на «генерального замовника», який залежно від джерела фінансування призначається або КМУ або Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями або виконавчими органами місцевих рад. Потенційно генеральним замовником може бутиви значений або орган державної влади або державна, комунальна установа чи організація. Але функції генерального замовника також може виконувати і один із замовників. Відповідно до Закону про закупівлі [171] головна функція генерального замовника - це проведення процедури закупівлі (однієї з передбачених ч.1 ст. 13 Закону), вибір її переможця (ів) та укладення з ним(и) рамкової угоди, на основі якої визначені наперед замовники (визначені відповідно до вказаної постанови КМУ від 04.07.2012 року № 602 [149], а їх виключний перелік також зазначається в оголошенні про проведення такої процедури закупівлі і в ДКТ), укладають договори про закупівлю, за якими ці ж визначені замовники проводять оплату з своїх рахунків за поставлені їм товари чи надані послуги.Тобто подібність статусу генерального замовника і замовника обмежується лише проведенням процедури закупівлі, вибором її переможця і підписанням рамкової угоди уповноваженою собою замовника чи генерального замовника. Ключовою відмінністю є те, що генеральний замовник проводить процедуру закупівлі в інтересах інших замовників і не несе відповідальності за зобов’язаннями, взятими за договорами замовниками.

Замовниками державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів здебільшого виступають юридичні особи, основними функціями яких є формування політики у сфері охорони здоров’я (МОЗ України,

Департаменти/Управління охорони здоров’я областей, міст Києва та Севастополя), або надання медичної допомоги (заклади охорони здоров’я тощо). Тому очевидно, що організація та проведення закупівельв інтересах замовників (функції генерального замовника) для будь-якого замовника у сфері охорони здоров’я суперечитиме його основним функціям та напрямам діяльності. А тому, на нашу думку, організація та проведення процедур закупівель генеральним замовником в інтересах замовників у сфері охорони здоров’я буде доцільним тоді, коли це буде здійснювати не МОЗ України чи заклади охорони здоров’я, або обласні державні адміністрації тощо, а відповідні закупівельні агентства чи інші юридичні особи, основними функціями яких буде організація та здійснення закупівель в інтересах замовників. У зарубіжних країнах повноваження у сфері закупівель за рамковими угодами стандартизованої продукції виконують або центральний орган з державних закупівель або спеціально створений для цих цілей орган. Наприклад, у Великобританії діє офіційний підрозділ з оптових закупівель товарів для публічного сектора. Тобто замовники не мають безпосереднього стосунку до постачальників, що виключає можливість вчинення корупційних правопорушень. У Данії діє Данська компанія з рамкових закупівель. Це державний орган із закупівель, який пропонує рамкові угоди державним установам, органам влади тощо [211], а в Австрії - Федеральне агентство з питань державних закупівель Австрії [212].

Варто зазначити, що норми стосовно рамкових угод, які містяться у Законі про закупівлі [171] та підзаконних нормативних актах КМУ і Мінекономрозвитку, про які уже зазначалося, майже повністю дублюють положення з цього питання Директиви ЄС 2004/18/EC Європейського парламенту та Ради «Про координацію процедур з проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг» від 31.03.2004 року [33], що зумовлено процесами адаптації національного законодавства до права ЄС.

Проте, на противагу поширеному європейському досвіду (Португалія, Данія, Велика Британія, Фінляндія, Австрія, та інші) саме в питанні визначення генерального замовника в Україні законодавством не передбачено створення централізованої закупівельної організації для організації закупівель за рамковими угодами. Усе це і призводить до того, що замовники у сфері охорони здоров’я мають виконувати не властиві їм функції, пов’язані із організацією і здійсненням закупівель за рамковими угодами в інтересах інших замовників. Зважаючи на важливу соціальну значимість діяльності замовників у цій сфері, основним завданням яких є надання медичної допомоги, або формування політики у сфері охорони здоров’я, виступати генеральними замовниками, здійснюючи організацію та проведення державних закупівель в інтересах інших замовників, що потребує значної концентрації уваги і трудового ресурсу, не є доцільним та ефективним для замовників цієї сфери.

Пропонуємо для розв’язання цієї проблеми запозичити досвід європейських країни. Однак, враховуючи те, що зараз у країні складна економічна ситуація, утворення централізованої закупівельної організації, діяльність (чи один із напрямів діяльності) якої буде організація та здійснення державних закупівель за рамковими угодами буде створювати додаткове фінансове навантаження на Державний Бюджет, пропонуємо сформувати спеціальний підрозділ зі здійснення закупівлі за рамковими угодами при центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних закупівель -

Мінекономрозвитку. Зазначене дозволить наблизити закупівлю за рамковими угодами до тієї моделі, яка застосовується у зарубіжних країнах, значно спростить проведення цієї процедури на практиці, адже зникне необхідність у проведенні додаткових дій з боку замовників та органів державної влади щодо визначення генерального замовника за рамковими угодами та дозволить уникнути вчинення замовниками у статусі генеральних замовників не властивих для них функцій в інтересах інших замовників.

Враховуючи це, необхідновнести зміни до Закону про закупівлі, доповнити ч. 1 ст. 13 Закону після слова: «... здійснюється...» перед словом: «... в порядку...» такими словами: «... спеціальним підрозділом зі здійснення закупівлі за рамковими угодами при Уповноваженому органі.» (ДОДАТОК Є).

Розглядаючи одну із таких складових рамкової угоди як можливість укладення замовником правочину на кілька років, можемо визначити і в цьому механізмі як плюси, так і недоліки, які мають важливе значення для сфери державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів. Зауважимо, що за змістом положень Закону про закупівлі [171] та підзаконних нормативно- правових актів, прийнятих на його виконання, рамкова угода може укладатися до одного року і на кілька років, але не більше чотирьох років.

Найперше розглянемо доцільність укладення у досліджуваній сфері рамкової угоди з одним чи кількома учасниками строком до чи на один рік.

Як уже зазначалося, закупівля за рамковими угодами ускладнена проведенням, після завершення процедури державних закупівель та укладення рамкової угоди, відбору/конкурентного відбору між учасниками (якщо рамкова угода укладена з кількома учасниками), переговорів з учасником, або поданням замовником учасникові пропозиції щодо виконання зазначених умов та отриманням письмової згоди від нього (у випадку, якщо рамкова угода укладена з одним учасником). Усе це, звичайно, триває довше, ніж проведення процедури закупівлі без застосування рамкових угод. Проте особливостей у виконанні договору за рамковою угодою порівняно з договором про закупівлю, які б говорили про доцільність застосування саме цього механізму, немає.

Звідси і випливає неефективність укладення рамкової угоди на строк до одного року, адже при більшому навантаженні та затратах часу досягається один і той самий результат, що й при значно менших зусиллях і у значно коротші строки (у разі проведення закупівлі без застосування механізму рамкових угод).

Говорити про доречність укладення рамкової угоди на один рік можна хіба у тих випадках, коли закупівля здійснюватиметься не замовником, а генеральним замовником (спеціальний підрозділ зі здійснення закупівлі за рамковими угодами при центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних закупівель) в інтересах замовників, адже у такому разі замовники не витрачають час та зусилля на виконання не властивих їм функцій - організацію та проведення закупівлі, ці функції покладаються на генерального замовника.

Укладення рамкової угоди на два і більше років є дійсно актуальним для сфери державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів та може розв’язати багато проблем. Водночас механізм, передбачений у законодавстві щодо укладення рамкових угод на кілька років, має низку недоліків.

Так, позитивним моментом в укладенні рамкової угоди, наприклад, на чотири роки з одним учасником, для замовника є те, що впродовж двох років не треба проводити конкурсні торги на закупівлю відповідного предмета, витрачати час та фінансові ресурси на це. А учасник рамкової угоди - він же виконавець за договором про закупівлю може здійснювати прогноз та планування на чотири роки обсягів продукції, яку йому необхідно поставити для виконання своїх зобов’язань. Усе це, на нашу думку, дасть змогу уникнути невчасної поставки лікарських засобів та медичних виробів та наблизитись до можливого безперервного постачання медичними товарами закладів охорони здоров’я упродовж дії рамкової угоди.

Проте, уклавши рамкову угоду та договір про закупівлю за рамковою угодою на чотири роки з одним учасником, автоматично на чотири роки обмежується можливість закупівлі відповідних лікарських засобів та медичних виробів у інших суб’єктів господарювання, які є на ринку, чи можуть вийти на ринок за цей період з якісною та більш сучасною продукцією за аналогічною або меншою ціною. Крім того, замовник не застрахований від того, що учасник, з яким буде укладено рамкову угоду, вчасно і належно виконуватиме взяті зобов’язання за договором, а суб’єкт(ти) господарювання, пропозиції яких акцептуються за результатами закупівлі за рамковою угодою, упродовж чотирьох років отримують гарантований збут своєї продукції, що, своєю чергою, обмежує конкуренцію упродовж такого тривалого часу.

Це і зумовлює необхідність закріплення особливих критеріїв відбору для учасника, якщо рамкова угода укладатиметься з одним учасником на кілька років. Так, для сфери державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів важливим буде документальне підтвердження учасником: а) досвіду виконання договорів про закупівлю лікарських засобів та медичних виробів;

б) своєчасної поставки лікарських засобів та медичних виробів належної якості;

в) відсутності зауважень та застосування адміністративних заходів з боку контролюючих органів тощо; 4) відповідність виробництва фармацевтичної продукції вимогам міжнародних стандартів якості (якщо учасник є виробником), або договірних відносин із виробниками, які виробляють фармацевтичну продукцію відповідно до вимог міжнародних стандартів якості.

Як уявляється, така інформація має бути підтверджена за останні три роки, оскільки за цей період учасник може налагодити як і необхідні стабільні господарські зв’язки із іншими контрагентами, так і зарекомендувати себе на ринку з відповідного боку.

За змістом ч. 4 ст. 13 Закону про закупівлі [171] рамкова угода укладається з кількома учасниками за умови, що участь у ній бере не менше трьох учасників. Відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону, замовник має право укласти договір про закупівлю відповідних товарів і послуг виключно з тими учасниками, з якими укладено рамкову угоду.

Укладення рамкової угоди з кількома учасниками, передбачає проведення відбору, або конкурентного відбору між учасниками рамкової угоди. Інакше кажучи, здійснюється повторний конкурс, але в іншому порядку, ніж під час

проведення процедур державних закупівель, і регулюється цей порядок підзаконними нормативно-правовими актами. За результатами

відбору/конкурентного відбору між учасниками визначається переможець, з яким і укладається договір про закупівлю за рамковою угодою. Отже, договір про закупівлю за рамковою угодою, укладеною з кількома учасниками, укладається теж з одним учасником на кілька років - переможцем відбору чи конкурентного відбору між учасниками.

Законодавством не передбачено можливості чи підстав повторного проведення відбору/конкурентного відбору між учасниками рамкової угоди з метою укладення з ними договору про закупівлю у разі, якщо, наприклад, строк дії укладеного договору про закупівлю за рамковою угодою закінчився, або його умови не виконуються учасником, з яким він укладений, та з інших причин. А тому участь інших учасників рамкової угоди впродовж терміну її дії є пасивною. І хоча формально замовник уклав рамкову угоду з кількома учасниками на кілька років, виконання договору про закупівлю за нею впродовж цього строку здійснюється тільки одним учасником, що фактично є аналогічним укладенню рамкової угоди з одним учасником.Слід зазначити, що п. 3.2 Особливостей укладення рамкових угод [181] передбачається право замовника визначити у рамковій угоді умови щодо можливості укладення договорів про закупівлю з кількома учасниками на пропорційній основі щодо обсягу предмета закупівлі в разі, якщо такі учасники за результатами відбору мають однакові показники, та/або щодо можливості визначення лотів за обсягом предмета закупівлі при проведенні відбору, конкурентного відбору. Однак реалізація цього права залежить від замовника.

З огляду на це, пропонуємо передбачити підстави проведення повторного відбору/конкурентного відбору між учасниками для укладення договору про закупівлю за рамковою угодою. Такими підставами можуть бути: а) закінчення строку дії договору про закупівлю за рамковою угодою; б) невиконання договору про закупівлю за рамковою угодою; в) документальне підтвердження причин неможливості виконання договору про закупівлю учасником. У зв’язку із цим пропонуємо відповідні зміни внести до Закону про закупівлі [171], доповнивши ст. 13 Закону ч. 9 такого змісту: «9. Повторне проведення відбору/конкурентного відбору між учасниками рамкової угоди здійснюється у випадках: 1) закінчення строку дії договору про закупівлю за рамковою угодою; 2) невиконання договору про закупівлю за рамковою угодою; 3) документального підтвердження причин неможливості виконання договору про закупівлю учасником.» (ДОДАТОК Є).

Закріплення таких змін дозволить чітко визначити дії замовників, мінімізувати пасивність учасників рамкової угоди та уникнути зловживань з боку суб’єктів рамкової угоди.

Укладення рамкової угоди з одним чи декількома учасниками на кілька років має бути дійсно ефективним порівняно з договором, який укладається за результатами звичайної закупівлі, чого зараз сказати не можна.

Нині механізм безперервного постачання лікарських засобів та медичних виробів до закладів охорони здоров’я, що закуплені за результатами державних закупівель, відсутній. Наслідки є очевидними: переривається лікування, що може призвести до летальних наслідків. Також поставка ліків може не відбутися взагалі, тоді люди позбавляються будь-якого лікування.

Одними із причин існування значних перерв у поставках лікарських засобів та медичних виробів, або відсутності поставок узагалі є невиконання або неналежне виконання договорів про закупівлю. Яскравим прикладом є невиконання умов договору, укладеного у 2014 році між МОЗ України та ТОВ «Вектор-Фарма» стосовно поставки лікарських засобів для лікування ВІЛ/СНІД. ТОВ «Вектор Фарма» в грудні 2014 року стало переможцем конкурсних торгів на поставку препаратів для терапії ВІЛ/СНІД на 52,6 млн грн. і отримало 100% попередньої оплати за поставку лікарських засобів. Проте згодом ТОВ «Вектор Фарма» відмовився від виконання умов договору у зв’язку з підвищенням вартості препаратів через стрибок курсу валют. У зв’язку з цим поставки ліків не здійснювалися, через що наприкінці травня склалася критична ситуація із забезпеченням належного лікування хворих на ВІЛ/СНІД [56] - категорії людей, які потребують саме безперервного лікування.

Слід зазначити, що подібні ситуації із нездійсненням поставок лікарських засобів та медичних виробів виникають щороку як на загальнодержавному, так і місцевому рівнях з різних причин, як наслідок - поставки або відбуваються невчасно, або не відбуваються взагалі. Відповідно, кінцевий споживач - пацієнт - або отримує ліки із запізненням (курс лікування переривається), або не отримує їх взагалі.

Наразі механізм державних закупівель, який діє в Україні, не може розв’язати цих проблем. Але, на нашу думку, це можливо шляхом застосування закупівлі за рамковими угодами, але з іншим механізмом проведення, ніж це регламентовано законодавством. Можна забезпечити безперервне постачання лікарських засобів та медичних виробів до закладів охорони здоров’я, або мінімізувати всі ризики непоставки необхідних медичних товарів, передбачивши: 1) можливість одночасного укладення з учасниками кількох договорів про закупівлю за рамковими угодами у разі, якщо їх пропозиції щодо термінів поставки та обсягів товару дозволять забезпечити безперервність постачання ліками заклади охорони здоров’я і якщо за пропозицією одного учасника досягти цього неможливо; 2) у разі непоставки чи неможливості поставити медичний товар постачальником, право замовника на термінове укладення договору про закупівлю за рамковою угодою з іншим учасником рамкової угоди з дотримання порядку визначеного законодавством; 3) право учасника - сторони договору про закупівлю за рамковою угодою відступити свої права та обов’ язки за договором іншому учаснику рамкової угоди за наявності згоди цього учасника, замовника та інших учасників.

Однією із проблем застосування на практиці у сфері охорони здоров’я закупівлі за рамковими угодами є відсутність чіткого визначення стартової ціни при проведенні відбору/конкурентного відбору/переговорів з учасником після завершення процедури державних закупівель та укладення рамкової угоди.

Як уже зазначалося, такі дії є додатковим навантаженням на замовника та займають час, а відмінностей від самих результатів проведення державної закупівлі без застосування мехінізму рамкових угод немає, за винятком можливості укладення договору про закупівлю на кілька років. Також за результатами проведення рамкової угоди є ймовірність закупівлі товару за нижчою ціною від запропонованої найменшої ціни під час проведення процедури закупівлі та економії державних коштів, оскільки нема потреби щоразу проводити процедуру конкурсних торгів. Однак це наразі не вважається перевагою цієї закупівлі. Адже законодавством не визначено, яка ціна за одиницю товару зазначається у рамковій угоді. Системний аналіз нормативно- правових актів дозволяє лише припускати, що у разі укладення рамкової угоди з одним учасником, ціна за одиницю товару зазначається відповіднодо його пропозиції як переможця, тобто найменша. Ймовірно, вона може бути зменшена під час проведення переговорів замовником з учасником. Проте законодавство не регламентує, в якому порядку мають відбуватися переговори та які питання на них мають обговорюватися. Тому зниження ціни за результатами цих дій годі очікувати.

Щодо проведення відбору, то і тут ймовірність зниження ціни не є високою, та й взагалі виникає питання про доцільність його проведення. Слід зазначити, що критерії та методика відбору або конкурентного відбору визначаються замовником. Законодавством регулюються лише окремі аспекти цих дій. Так, згідно з п. 4.2. Особливостей укладення рамкових угод [181], умови відбору в будь-якому разі повинні передбачати подання учасниками цінових пропозицій та укладення договору з учасником, який запропонував найменшу ціну. Проте ні зазначеним нормативно-правовим актом, ні іншими актами законодавства, що здійснюють регулювання правовідносин у цій сфері не передбачено, яка ціна має бути стартовою при відборі. Звідси учасники мають право подавати цінові пропозиції вищі, ніж ті, які були запропоновані ними під час проведення процедури закупівлі, відповідно і найменша ціна може бути вищою від найменшої ціни, запропонованої у пропозиціях конкурсних торгів, якщо замовником не буде передбачено інакше. З огляду на це, ефективність від проведення такої дії не є високою. Аналогічна ситуація виникає при проведенні переговорів з учасником.

На нашу думку, стартовою ціною при відборі та переговорах з учасником має бути найменша ціна, запропонована учасником за результатами проведення процедури конкурсних торгів. Враховуючи, що визначення ціни має важливе значення при закупівлі за державні кошти, відповідні зміни необхідно передбачити у Законі про закупівлю [171]. У зв’язку з цим слід доповнити п. 2 ст. 13 Закону абз. 7 такого змісту: «Ціна у пропозиціях учасників рамкової угоди не може бути нижчою від найменшої ціни, запропонованої за результатами конкурсних торгів.» (ДОДАТОК Є).

Порядок проведення конкурентного відбору, як уже зазначалося, також визначається замовником і законодавством так само не передбачено стартової ціни на подання учасниками своїх пропозицій. Водночас у законодавстві закріплена можливість застосування при оцінці пропозицій та визначенні переможця конкурентного відбору механізм конкурсу на пониження ціни. Цей механізм є новим у законодавстві України, і на нашу думку, застосування його на практиці може принести позитивні результати - зниження ціни, і ось чому.

Початковою ціною при проведенні конкурсу на пониження ціни вважається мінімальна ціна пропозиції конкурентного відбору, визначена серед пропозицій учасників, поданих на конкурентний відбір. Після розкриття пропозицій конкурентного відбору замовник пропонує присутнім представникам учасників зменшувати ціну пропозиції конкурентного відбору на крок пониження ціни, який зазначається у ДКТ, рамковій угоді та запрошенні. У разі, коли учасник рамкової угоди не подав пропозицію конкурентного відбору, але ціна товару, послуги такого учасника, зафіксована в рамковій угоді, є мінімальною порівняно з цінами, зазначеними у пропозиціях конкурентного відбору, початковою ціною при проведенні конкурсу на пониження ціни вважається мінімальна ціна товару, послуги, зазначена в рамковій угоді. Згоду на зменшення ціни пропозиції конкурентного відбору присутні представники учасників підтверджують підняттям карток, на яких зазначене найменування учасника. Якщо після трикратного оголошення початкової або наступної ціни жоден з учасників не запропонував нової ціни, конкурс на пониження ціни припиняється і

переможцем оголошується учасник, який був названий останнім та запропонував найнижчу ціну. Якщо за результатами проведення конкурсу на пониження ціни найнижча ціна, запропонована учасником, який подав пропозицію конкурентного відбору, є вищою, ніж ціна, запропонована учасником, який не подав пропозицію конкурентного відбору, але є стороною рамкової угоди, і ціна такого учасника зазначена в рамковій угоді, переможцем оголошується учасник, який не подав пропозицію конкурентного відбору.

Цей механізм може бути доволі дієвим при реалізації його на практиці, але його застосування не має обов’язкового характеру за змістом п. 4.6. Особливостей укладення рамкових угод [181]. Отже, передбачення і застосування його під час конкурентного відбору, які і визначення порядку відбору/конкурентного відбору між учасниками, переговорів з учасником залежить від замовника, що дозволяє дійти висновку про наділення замовників надто широкою свободою у процесі укладення та виконання рамкових угод.

Порядок застосування механізму конкурсу на пониження ціни під час здійснення конкурентного відбору з учасниками чітко регламентований законодавством, включаючи і початкову ціну при проведенні конкурсу на пониження ціни, і свідчить про можливе реальне зниження ціни у разі його застосування, тому доцільно зробити його обов’язковим під час проведення конкурентного відбору між учасниками, інакше застосування конкурентного відбору між учасниками не є доцільним.

Враховуючи це, пропонуємо доповнити п. 2 ч. 6 ст. 13 Закону про закупівлі [171] абз. 8 такого змісту: «Проведення конкурентного відбору передбачає обов’язкове застосування механізму конкурсу на пониження ціни.» (ДОДАТОК Є).

Ще одним із недоліків закріпленого у законодавстві механізму закупівлі за рамковими угодами є відсутність регламентування порядку та критеріїв визначення кількох переможців конкурсних торгів, з якими укладатиметься рамкова угода.

Як уже зазначалося, закупівля за рамковими угодами здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедур відкритих торгів. Замовник (генеральний замовник) акцептує пропозицію (пропозиції) конкурсних торгів, що визнана (визнані) найбільшекономічно вигідною (вигідними) за результатами оцінки (п.п. 5 розділу V Особливостей укладення рамкових угод [181]). У розумінні п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлі [171] найбільш економічно вигідною є пропозиція, що відповідає всім критеріям та умовам, визначеним у ДКТ, та визнана найкращою за результатами оцінки конкурсних торгів відповідно до статті 28 Закону.

Отже, пропозиції переможців закупівлі за рамковими угодами мають відповідати, зокрема, вимогам, що містяться у ДКТ, у тому числі інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, технічній специфікації, вимогам до технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі та іншим вимогам до предмета закупівлі, передбачених замовником, тощо.

Таким чином, оцінка пропозицій конкурсних торгів учасників закупівлі за рамковими угодами здійснюється у порядку, передбаченому для процедур відкритих торгів.

За результатами проведення процедури державної закупівлі переможцем конкурсних торгів визначається той учасник, пропозиція якого відповідає вимогам, зазначеним у ДКТ та запропонована за найменшою ціною. Аналогічно відбувається визначення одного переможця конкурсних торгів, з яким укладатиметься рамкова угода. Ціна є ознакою найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів [80, с. 65-68].

Постають питання, як визначаються декілька переможців за рамковими угодами, якщо у будь-якому випадку найменша ціна відіграє ключову роль з- поміж інших критеріїв оцінки. І якими критеріями має керуватися замовник, визначаючи кількох переможців, пропозиції яких відповідають вимогам у ДКТ, але запропоновані ціни є різними? У якому випадку замовник має право визнати двох-трьох переможців конкурсних торгів, не порушивши при цьому прав інших учасників, пропозиції яких теж відповідають вимогам ДКТ, та чи може переможець конкурсних торгів укласти рамкову угоду з усіма учасниками конкурсних торгів? Законодавством ці питання не врегульовані.

Отже, з одного боку,законодавством дозволено укладення рамкових угод з кількома учасниками, а, з іншого, чітко не врегульовано це питання, що і є одним із основних бар’єрів застосування дослідженого механізму на практиці.

При розв’язанні окреслених питань необхідно виходити з такого.

Враховуючи те, що далі ціни змінюються шляхом проведення відбору/конкурентного відбору/переговорів з учасниками, ціна не може відігравати на етапі укладення рамкової угоди з кількома учасниками ключову роль, доцільним буде на цьому етапі надати такого значення вимогам до учасника конкурсних торгів, зокрема до предмета закупівлі, які передбачаються у ДКТ. Так, у разі, якщо пропозиції конкурсних торгів учасників відповідають усім вимогам, передбаченим у ДКТ, варто укладати із ними рамкову угоду, незалежно від ціни, яка ними пропонується. Водночас ціна за одиницю товару у рамковій угоді має зазначатися відповідно до найменшої запропонованої ціни під час проведення конкурсних торгів. Вона і буде початковою (стартовою) ціною у разі вчинення замовником дій для пониження ціни: відбору чи конкурентного відбору. Тому недоцільним вважаємо передбачення у Законі про закупівлі [171] можливості укладення рамкової угоди з кількома учасниками за умови, що участь у закупівлі бере не менше трьох учасників (ч. 4 ст. 13 Закону). Участь у закупівлі може брати і двоє учасників, і якщо їхні пропозиції конкурсних торгів відповідають вимогам, зазначеним у ДКТ, то з ними обома може бути укладено рамкову угоду.

Враховуючи це, пропонуємо ч. 4 ст. 13 Закону про закупівлю [171] викласти у такій редакції: «4. Рамкова угода укладається з одним або кількома учасниками у разі, якщо пропозиції конкурсних торгів учасників відповідають вимогам до предмету закупівлі, зазначеним у документації конкурсних торгів.» (ДОДАТОК Є).

Механізм реалізації рамкових угод має бути чітко визначений у законодавстві, а ті чи інші дії замовників мають регламентуватися нормами законодавства. Це значно спростить організацію та проведення державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів замовниками, дозволить уникнути дискримінації учасників конкурсних торгів, порушення принципу конкуренції та численних оскаржень рішень, дій чи бездіяльності замовників до АМКУ. А надання обов’язковості застосування механізму конкурсу на пониження ціни під час конкурентного відбору та встановлення стартової ціни під час проведення відбору між учасниками та переговорів з учасником шляхом закріплення цього у актах законодавства дозволить найбільш раціонально та економно витрачати бюджетні кошти при державних закупівлях за рамковими угодами.

Ще одним, і, на нашу думку, найсуттєвішим недоліком укладення та виконання рамкових угод є право учасників конкурсних торгів відмовитися від укладення рамкової угоди та відсутність обов’язку учасників рамкової угоди на укладення договору за рамковою угодою.

Зрозуміло, що ці положення передбачають свободу вибору як замовників, так і учасників конкурсних торгів щодо укладення рамкових угод та їх виконання шляхом укладення договору про закупівлю за ними. Тобто права замовників і учасників рамкової угоди не порушуються. Але порушуються права людини на життя, на його продовження, на охорону здоров’я. У разі відмови від укладення рамкової угоди чи від укладення договору про закупівлю за рамковою угодою потреби держави чи територіальної громади у лікарських засобах чи медичних виробах не забезпечуються, а отже, - основна мета проведення державних закупівель не досягається.

Повна свобода договору, зокрема, щодо його укладення чи відмови від укладення є доцільною у тих договірних правовідносинах, де сторони забезпечують власні потреби, і є негуманною та неможливою у правовідносинах, де задовольняються потреби держави, територіальної громади, у яких кінцевим споживачем виступає не замовник - сторона договору, а людина.

Цю проблему пропонуємо розв’язати, доповнивши ст. 13 Закону про закупівлі [171] ч. 10 такого змісту: «10. Укладення рамкової угоди для переможця(ів) конкурсних торгів та договору(ів) про закупівлю за рамковою угодою для учасника(ів) рамкової угоди, визначених у порядку встановленому законодавством - є обов’язковим.» (ДОДАТОК Є).

Підсумовуючи, зазначимо, що говорити про позитивні сторони рамкової угоди: полегшення процедур для закупівель стандартизованих товарів, які здійснюються регулярно і, як правило, у значній кількості; закріплення необхідних умов закупівель, що є незмінними упродовж усього строку дії рамкової угоди; зручності для замовника щоразу не перевіряти потенційних учасників на відповідність його певним вимогам, наприклад, наявність досвіду, працівників необхідної кваліфікації тощо; скороченні кількості конкурсних процедур, економії часу кожного замовника, заощадженні державних коштів, що витрачаються на організацію та проведення торгів (якщо закупівля здійснюється генеральним замовником); можливості мінімізувати передумови для проведення конкурсних торгів, тобто спростити процедуру здійснення закупівлі [31] як реально діючі завчасно. Тобто наразі «плюси» закупівлі за рамковими угодами є доволі умовними.

Варто додати, що проаналізовані вище проблеми механізму проведення закупівлі за рамковими угодами, а також шляхи їх розв’язання, є актуальними не лише для сфери державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів, а й для інших сфер закупівель товарів і послуг.

Водночас, на нашу думку, застосування альтернативного виду державних закупівель у сфері лікарських засобів та медичних виробів має визначати нові і набагато ефективніші показники її застосування на противагу державній закупівлі, яка на сьогодні існує.

Основна маса лікарських засобів та медичних виробів закуповується за результатами централізованих державних закупівель, які, у зв’язку з низкою об’єктивних причин проводяться всередині або наприкінці року. Відповідно поставка необхідних медичних товарів відбувається або наприкінці року, або у першій чи другій половині наступного бюджетного року здебільшого у загальній кількості, яка закуплена. Пацієнтам залишається розраховувати або на власні сили, або на допомогу пацієнтських чи благодійних організацій. На нашу думку, цю проблему можна розв’язати шляхом передбачення особливостей виконання рамкових угод у сфері державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів. Пропонуємо такий порядок.

Укладаючи договір про закупівлю за рамковою угодою, замовник має визначати своєю метою безперервне та своєчасне забезпечення лікарськими засобами та медичними виробами закладів охорони здоров’я. Як уявляється, для цього необхідно володіти інформацією про:

1. річну та щомісячну потребу у тих чи інших лікарських засобах та медичних виробах на поточний рік та прогнозовану потребу у зазначених товарах на наступні роки, що охоплюються рамковою угодою;

2. залишки лікарських засобів та медичних виробів;

3. прогнозовані терміни використання лікарських засобів та медичних виробів.

Для укладення договору за рамковою угодою замовник надсилає письмові запрошення всім учасникам, з якими укладено рамкову угоду, подати пропозиції щодо укладення договору про закупівлю. У запрошеннях замовник зазначає необхідну кількість товаруз помісячною розбивкою, або у інший спосіб, ціну за одиницю товару, кінцеві терміни поставки, з урахування інформації, необхідної для безперервного забезпечення лікарськими засобами та медичними виробами пацієнтів.

Учасники рамкової угоди розглядають ці пропозиції та надсилають замовнику інформацію щодо кількості, ціни за одиницю товару, яка не може перевищувати найменшу ціну пропозиції учасника конкурсних торгів, та термінів поставки відповідних лікарських засобів та медичних виробів.

Замовник розглядає пропозиції учасників рамкової угоди та укладає договір (договори) про закупівлю з учасником (учасниками), пропозиція (пропозиції) яких дозволять забезпечити безперервність постачання лікарських засобів та медичних виробів.

У разі, якщо пропозиція кожного із учасників рамкової угоди повністю дозволяє забезпечити безперервність постачання лікарських засобів та медичних виробів, то замовник проводить конкурентний відбір учасників із обов’язковим застосуванням механізму конкурсу на пониження ціни.

Також, на нашу думку, для сфери державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів доцільно надати право учаснику рамкової угоди, який підписав договір про закупівлю за рамковою угодою, передавати (відступати) повністю або частково права та обов’язки за таким договором іншому учаснику рамкової угоди, якщо рамкова угода укладена з двома учасниками. При цьому обов’язковими підставами вчинення таких дій має бути отримання згоди на це замовника та учасника, якому відступається таке право; документального підтвердження неможливості виконання умов договору за рамковою угодою; документального підтвердження можливості виконання умов договору за рамковою угодою учасником, якому відступається таке право.

У разі неможливості повного чи часткового виконання договору про закупівлю за рамковою угодою, укладеною з кількома учасниками, то доцільно передбачити право замовника повторно надсилати пропозиції на укладення договору на ту кількість товару і у ті терміни, які необхідні замовнику, і які не можуть бути виконані учасником, з яким укладено договір. Якщо кожна із пропозицій учасників рамкової угоди буде підтверджувати можливість належно виконати зобов’язання, замовник проводить між ними конкурентний відбір із застосуванням механізму конкурсу на пониження ціни.

Також, на нашу думку, якщо рамкова угода укладена з двома учасниками, не варто проводити конкурентний відбір між ними, адже і так зрозуміло, що інший учасник рамкової угоди не може виконати взятих зобов’язань. Тоді доцільно укладати договір про закупівлю за рамковою угодою шляхом проведення переговорів з іншим учасником рамкової угоди. Проте договір про закупівлю варто з ним укладати тоді, коли наявна інформація щодо:

а) можливості ним повного виконання зобов’язань за договором у необхідній кількості та у визначені терміни, або

б) можливості ним часткового виконання зобов’язань за договором, але у коротші терміни, ніж стороною договору.

Усе зазначене вище пропонуємо закріпити у постанові КМУ «Про особливості виконання рамкових угод у сфері державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів», проект якої міститься у ДОДАТКУ З.

Окремо треба звернути увагу правову природу договору про закупівлю за рамковою угодою, який залишається поза увагою як і у науці, так і у законодавстві України. У Законі про закупівлю [171] поняття договору про закупівлю за рамковою угодою відсутнє.

Аналіз змісту самого визначення рамкової угоди, а також положень ст. 13 Закону про закупівлю [171] та спеціальних нормативно-правових актів, які регулюють питання державних закупівель за рамковими угодами, дозволяють дійти висновку, що у межах рамкової угоди укладається договір про закупівлю товарів та послуг. Законодавством у сфері державних закупівель поняття та особливостей правового регулювання договору про закупівлю, який укладається у межах рамкової угоди, не передбачено. Понад те,у ст. 13 Закону про закупівлі [171] та спеціальному законодавстві у сфері державних закупівель за рамковими угодами особлива увага зосереджена саме на порядку проведення державних закупівель за рамковими угодами, укладенню рамкових угод, особливостей їх виконання тощо. Договір про закупівлю, який укладається за рамковою угодою, згадується лише в окремих законодавчих актах. На перший погляд, цей договір є тим самим договором про закупівлю, який укладається за результатами процедури державних закупівель. Для з’ясування цього питання розглянемо поняттята особливості договору про закупівлю, який укладається за результатами конкурсних торгів та договору про закупівлю, що укладається у межах рамкової угоди на основі аналізу норм законодавства про закупівлі та наукової літератури.

Слід зазначити, що термін «договір про закупівлю» існує у законодавстві України понад 14 років. Уперше він був використаний у Законі України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» від 22.02.2000 року № 1490-III [137]. За змістом зазначеного Закону договір про закупівлю тоді визначався як будь-який договір купівлі між замовником та виконавцем - переможцем процедури закупівлі, який укладається в результаті їх здійснення. З того часу поняття договору про закупівлю постійно змінювалося у зв’язку із систематичними змінами у законодавстві. Побіжний аналіз законодавства про державні закупівлі може сформувати думку, що поняття самого договору про закупівлю не змінювалося, а змінювалося тільки словесне його наповнення. Але таке уявлення хибне, бо з кожною зміною у законодавстві змінювався і сам зміст, суб’єктний склад та особливості договору про закупівлю. Так, відповідно до абз. 17 ст. 1 зазначеного вище Закону, але у редакції від 16.01.2003 року № 434- IV [137] договір про закупівлю вже розумівся як письмова угода між замовником та учасником - переможцемпроцедури закупівлі, яка передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товар за відповідну плату. У Тимчасовому Положенні про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженому постановою КМУ від 28.03.2008 року № 274 [237], договір про закупівлю визначався як письмовий правочин між замовником та учасником - переможцем процедури закупівлі, який передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товар за відповідну плату, а в Положенні про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженому постановою КМУ від 17.10.2008 року № 921 (у редакції постанови КМУ від 19.11.2008 року № 1017 [96]) під договором про закупівлю розумівся договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари за державні кошти. У період дії Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 року № 2289-VI [170] договір про закупівлю визначався як договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари за державні кошти. Аналогічне розуміння договору про закупівля, за виключенням словосполучення «за державні кошти» міститься і у діючому Законі про закупівлі

[171].

Окремі питання договору про закупівлю, зокрема, його природа, особливості, розглядалися у дослідженнях Т. Боднар [7, с. 15-19], А. Бабенко [2, с. 125], Я. Петруненка [86, с. 95-116], О. Юдіцького [257, с. 178-191].

Сьогодні у науковій літературі стверджується, що договір про закупівлю за своєю природою є господарським [2, с. 125; 257, с. 187-188]. Основні ознаки договору про закупівлю були предметом дослідження у дисертації Л. Юдіцького. Ознаками договору про закупівлю науковець визначив: особливий суб’єктний склад; плановість; обмеження договірної свободи, зокрема, що договір про закупівлю укладається не шляхом вільного волевиявлення, а на основі типового договору; особливий порядок укладання; письмова форма договору; оплатність; неможливість зміни договору, крім випадків, встановлених у законі [257, с. 186-187]. На нашу думку, цей перелік ознак є доволі вдалим, але у зв’язку із частими змінами у законодавстві окремі висновки, зроблені Л. Юдіцьким щодо ознак договору про закупівлю, втратили актуальність, бо такі ознаки вже не властиві договору, наприклад, те, що договір про закупівлю укладається не шляхом вільного волевиявлення, а на основі типового договору [257, с. 186], а деякі потребують удосконалення. Крім того, перелік ознак договору про закупівлю потребує розширення.

На основі аналізу чинного Закону про закупівлі [171] можна визначити такі особливості договору про закупівлю: 1) проект договору або основні умови, які обов’язково будуть включені до нього, розробляються замовником та є невід’ємною частиною ДКТ; 2) проект договору або основні його умови доводяться до відома фізичних/юридичних осіб шляхом оприлюднення інформації про закупівлю у порядку, визначеному ст. 10 Закону про закупівлі [171]; 3) відсутнє взаємне волевиявлення сторін під час розроблення проекту договору, або основних умов, які обов’язково будуть включені до нього;

4) укладається за результатами процедури державних закупівель, у письмовій формі, відповідно до положень ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених Законом про закупівлі [171]; 5) сторонами є замовник та переможець процедури закупівлі; 6) здійснення попередньої оплати за договором про закупівлю є виключним правом замовника та здійснюється лише у разі закупівлі товарів, робіт і послуг та у межах строків, визначених бюджетним законодавством; 7) умови договору про закупівлю мають відповідати змісту ДКТ, пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції; 8) внесення змін до договору про закупівлю та продовження його дії можливе у випадках, чітко передбачених Законом про закупівлі [171].

Аналіз особливостей договору про закупівлю дозволив виявити певні недосконалості у Законі про закупівлі [171], у зв’язку з чим, вважаємо за доцільне його вдосконалення. Йдеться, зокрема, про більш чітке формулювання поняття договору про закупівлю щодо суб’єктного складу. Адже договір про закупівлю укладається між замовником та переможцем конкурсних торгів, а не учасником процедури закупівлі. Тому пропонуємо внести зміни до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлі [171], визначивши договір про закупівлю як договір, який укладається за результатами проведення процедури закупівлі між замовником і переможцем конкурсних торгів та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (ДОДАТОК Є). Також, виходячи з того, що умови договору про закупівлю мають відповідати не тільки змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, а й змісту ДКТ, необхідно внести відповідні доповнення до ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі [171], а саме, доповнивши після слів: «...не повинні відрізнятися від змісту...» словами: «документації конкурсних торгів та.» (ДОДАТОК Є) .

Крім того, ч. 1 ст. 40 Закону про закупівлі [171] передбачає, що договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень ЦК України [248] та ГК України [19] з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Водночас положеннями Закону регулюються також особливості внесення змін до договору про закупівлю, випадки визнання його недійсним, що безпосередньо стосується стадії виконання, припинення та розірвання договору. Понад те, Законом чітко визначено порядок і строки укладення договору про закупівлю, що є відмінним від загального порядку укладення договорів, визначеного у ЦК України та ГК України. Але Закон не регулює питання виконання, припинення, розірвання договорів тощо, крім особливостей внесення змін до них та випадків визнання недійсними. На практиці застосовуються відповідні положення ЦК України та ГК України. У зв’язку з цим необхідно внести зміни до ч. 1 ст. 40 Закону, передбачивши, що укладення, виконання та припинення договору про закупівлю здійснюється відповідно до положень ГК України, ЦК України та з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ДОДАТОК Є).

Проект договору або основні умови, які обов’язково будуть включені до договору про закупівлю, розробляється не будь-якою із сторін договору, а замовником. Це випливає із п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону про закупівлі [171], відповідно до якого проект договору або основні умови, які обов’язково будуть включені до договору про закупівлю, містяться у ДКТ. За змістом ч. 1 ст. 10 Закону, оприлюднення замовником на веб-порталі Уповноваженого органу ДКТ або кваліфікаційної документації здійснюється не пізніш як за 20 робочих днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк. Водночас Законом не передбачено право суб’єктів господарювання в межах цього строку подавати свої пропозиції до ДКТ, зокрема до проекту чи умов договору, які містяться у ньому. Вважаємо, що доцільно надати право фізичним та юридичним особам звертатися до замовника із пропозиціями до проекту договору. А строк для подання пропозицій до договору слід встановити у десять днів з дня опублікування оголошення про проведення процедури закупівлі, а при здійсненні скороченої процедури державних закупівель - три дні, і заборонити надавати пропозиції до договору про закупівлю після внесення змін до ДКТ і повторного її опублікування на веб-порталі.

У зв’язку з цим пропонуємо Закон про закупівлі [171] доповнити статтею 22¹ «Надання пропозицій до проекту договору або основних умов, які обов’язково будуть включені до договору про закупівлю» відповідного змісту та внести відповідні зміни до абз. 3 ч. 2 ст. 23 Закону (ДОДАТОК Є).

Договір про закупівлю, що укладається за рамковими угодами, з’ явився у законодавстві України одночасно із запровадженням закупівлі за рамковими угодами та існує уже понад чотири роки. Однак, як і у Законі України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 року № 2289-VI [170], яким уперше передбачено рамкові угоди, так і у нині діючому Законі про закупівлю [171], він і далі залишається в «тіні» рамкової угоди. Проте роль його є не менш важливою від ролі договору про закупівлю.

Як уже зазначалося, договір про закупівлю, що укладається за рамковою угодою, очевидно ототожнюється із договором про закупівлю, що укладається за результатами конкурсних торгів, а тому відсутнє його визначення у Законі про закупівлю [171].

Для виокремлення особливостей договору про закупівлю, що укладається за результатами рамкової угоди, вважаємо за доцільне детально проаналізувати відповідні норми законодавства.

Так, у ч. 5 ст. 13 Закону про закупівлі [171] зазначається, що замовник має право укласти договір про закупівлю відповідних товарів і послуг виключно з тими учасниками, з якими укладено рамкову угоду. Тобто зазначений договір укладається із учасниками процедури закупівлі, які отримали статус учасника рамкової угоди.

За змістом ч. 6 ст. 13 Закону про закупівлі [171], абз. 9 п. 3.1 розділу ІІІ Особливостей укладення рамкових угод [181] проект договору про закупівлю або основні умови договору, які обов’ язково будуть включені до договору про закупівлю, відносяться до умов, які містить рамкова угода.

Відповідно до п.п. 11 п. 1 постанови КМУ «Про особливості виконання рамкових угод» від 04.07.2012 року№ 603 [180] строки укладення договору про закупівлю, визначені ст. 31 Закону про закупівлю [171], не застосовуються до укладення договорів про закупівлю за рамковими угодами. Відповідно до абз. 11 п. 2.2 розділу II та абз. 13 п. 3.1 розділу III Особливостей укладення рамкових угод [181] строк та порядок укладення договору про закупівлю за рамковою угодою визначається у ДКТ, кваліфікаційній документації при закупівлі за рамковою угодою та відноситься до основних умов, які повинна містити рамкова угода, а згідно з абз. 2 пп. 11 п. 1 постанови КМУ «Про особливості виконання рамкових угод» від 04.07.2012 року № 603 [180] - також у рамковій угоді.

Відповідно до п. 3.4. розділу ІІІ Особливостей укладення рамкових угод [181] рамкова угода не може містити зобов’язань замовника укласти договір про закупівлю. Тобто укладення договору про закупівлю за рамковою угодою не є обов’язковим.

Зі змісту положень розділу IV зазначених Особливостей випливає, що договір про закупівлю у межах рамкової угоди, укладеної з кількома учасниками, укладається за результатами проведення відбору, конкурентного відбору серед учасників рамкової угоди, які подали свої пропозиції для відбору, конкурентного відбору з переможцем цього відбору. У випадку, якщо рамкова угода укладена з одним учасником, то момент укладення договору залежить від визначення істотних умов договору у рамковій угоді. А саме, якщо всі істотні умови договору про закупівлю визначені в рамковій угоді, такий договір вважається укладеним після подання замовником учасникові пропозиції щодо виконання зазначених умов та отримання письмової згоди учасника. Якщо не всі істотні умови договору про закупівлю визначені в рамковій угоді, такий договір укладається за результатами організованих замовником переговорів з учасником.

Звідси випливають дві досить суттєві і відмінні ознаки досліджуваного договору: а) укладається за результатами відбору/конурентного відбору між учасниками рамкової угоди (якщо рамкова угода укладена з кількома учасниками), або за результатами проведення переговорів з учасником чи після отримання від нього згоди на пропозицію про виконання умов договору;

б) сторонами є замовник та переможець відбору/конкурентного відбору, або замовник і учасник рамкової угоди.

Зміст договору про закупівлю може бути зафіксований в одному або кількох документах (шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами,

телефонограмами тощо) (підп. 1 п. 1 постанови КМУ «Про особливості виконання рамкових угод» від 04.07.2012 року№ 603 [180]), отже, форма договору є письмовою.

Згідно з п.п. 7 п. 1 постанови КМУ «Про особливості виконання рамкових угод» від 04.07.2012 року№ 603 [180] зміна істотних умов договорів про закупівлю здійснюється відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі [171]. При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю не призводить до зміни умов рамкової угоди, відповідно до якої укладено такий договір про закупівлю.

Отже,за результатами аналізу норм законодавства можна визначити такі особливості договору про закупівлю, що укладається за рамковою угодою:

1) укладається за результатами відбору/конкурентного відбору між учасниками рамкової угоди (якщо рамкова угода укладена з кількома учасниками), та за результатами переговорів, або отримання згоди учасника на виконання умов договору (якщо рамкова угода укладена з одним учасником); 2) сторонами є замовник та переможець відбору/конкурентного відбору, або замовник і учасник рамкової угоди; 3) укладення договору про закупівлю за рамковою угодою не є обов’язковим; 4) порядок та строки укладення визначаються замовником у ДКТ/кваліфікаційні документації та рамковій угоді; 5) зміна істотних умов договору про закупівлю здійснюється у випадках, передбачених Законом про закупівлі [171]; 6) договір може бути зафіксований в одному або кількох документах.

Отже, наведені вище ознаки свідчать, що договір про закупівлю, який укладається за результатами рамкової угоди, не аналогічний договору про закупівлю, а є самостійним видом договору, яким передбачаються взаємні права та обов’язки замовника та учасника рамкової угоди щодо поставки товару та його оплати.

З метою з’ясування його природи, пропонуємо виходити із загального визначення «господарський договір», що міститься у доктрині господарського права. Беляневич О. А. визначає господарський договір як засноване на згоді сторін і зафіксоване у встановленій законом формі зобов’язання між суб’єктами господарювання, суб’єктами організаційно-господарських повноважень,

негосподарюючими суб’єктами - юридичними особами, змістом якого є взаємні права і обов’язки сторін у галузі господарської діяльності [5, с. 61-62]. Отже, беручи до уваги поняття господарського договору та основні ознаки договору про закупівлю, що укладається за рамковою угодою, можна дійти висновку, що такий договір за своєю правовою природою є господарським. Виходячи з того, що досліджуваний вид договору відрізняється від договору про закупівлю, вважаємо за доцільне визначити у Законі про закупівлі [171] поняття договору про закупівлю за рамковими угодами.

На основі аналізу особливостей договору про закупівлю за рамковою угодою пропонуємо таке визначення: договір про закупівлю за рамковою угодою - договір, який укладається між замовником та учасником (учасниками) рамкової угоди за результатами проведення відбору/конкурентного відбору/переговорів з учасником/отримання згоди від учасника на виконання умов договору, та передбачає надання послуг або набуття права власності на товари. У зв’язку з чим, внести зміни до Закону про закупівлі [171], доповнивши ч. 1 ст. 1 Закону п. 4¹ відповідного змісту (ДОДАТОК Є).

3,-> ті • • • •

.3. Іосподарсько-правова відповідальність постачальників за розірвання договорів про закупівлю лікарських засобів та медичних

виробів

У період кризової ситуації із забезпеченням країни лікарськими засобами та медичними виробами однією із нагальних потреб є питання про господарсько- правову відповідальність постачальників за невиконання договорів про державні закупівлі у цій сфері.

Проблема тут пов’язана не лише із наслідками, які настають через невиконання цих договорів, а й з відсутністю спеціальних правових норм, які передбачають господарсько-правову відповідальність постачальників з урахуванням специфіки правовідносин у цій сфері. Серед проблемних аспектів - відповідальність постачальників за розірвання договорів про державні закупівлі лікарських засобів та медичних виробів. Законодавством не передбачено особливостей відповідальності сторін за це. Тому відповідальність за розірвання договору передбачається сторонами на власний розсуд, або не передбачається взагалі.

Державні закупівлі лікарських засобів та медичних виробів виступають одним із засобів забезпечення потреб населення у необхідних медичних товарах. Розірвання договору, укладеного за результатами їх проведення, призводить до припинення зобов’язань між сторонами. Відповідно поставка закупленого товару не відбувається. Все це стає однією із причин незабезпечення необхідними лікарськими засобами та медичними виробами хворих. Крім того, розірвавши договір, постачальник не несе жодних втрат, або несе незначні витрати, і навпаки, замовник втрачає, крім витрат, пов’язаних із організацією проведення процедури державних закупівель, найважливіше - час. Адже для закладів охорони здоров’я важлива і закупівля лікарських засобів та медичних виробів, і поставка їх у максимально короткі строки. Розірвання договору і оголошення нової процедури закупівлі пролонгує у часі поставку медичних товарів.

Питання господарсько-правової відповідальності саме за розірвання договорів про державні закупівлі лікарських засобів та медичних виробів у юридичній літературі не досліджувалися. Загальна характеристика

господарсько-правової відповідальності учасників господарських відносину сфері державних закупівель міститься у дослідженні Я. Петруненка [86, с. 138143]. Здебільшого предметом дослідження учених-господарників, серед яких

А. Болотов [246, с. 367], Д. Липницький [246, с. 367], В. Мамутов [258, с. 90], О. Подцерковний [17, с. 313], З. Татькова [230, с. 6], В. Щербина [250, с. 278], та ін. була господарсько-правова відповідальність суб’єктів господарювання загалом. Тому дослідження питання про відповідальність постачальників за розірвання договору про державні закупівлі лікарських засобів та медичних виробів є надзвичайно актуальним.

Визначаючи господарсько-правову відповідальність суб’єктів

господарювання, З. Татькова пропонує розуміти її як потерпання (несення) господарською організацією та громадянином-підприємцем, на підставах і в порядку, передбаченими Господарським кодексом України, другими нормативно-правовими актами, договорами чи іншими правовими актами, додаткових негативних економічних наслідків, у разі скоєння ними господарського правопорушення (невиконання або неналежного виконання ними господарського зобов’язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності) [230, с. 6]. Функціями господарсько-правової відповідальності, на думку О. Вінник, слід розуміти напрями її дії, той господарський результат, що настає у результаті застосування цієї відповідальності [11, с. 387].

В ГК України вперше були систематизовані положення про господарсько- правову відповідальність, як важливу складову господарського правопорядку [6, с. 163]. Законодавче визначення господарсько-правової відповідальності учасників господарських відносин за правопорушення у сфері господарювання міститься у ч. 2 ст. 216 ГК України і передбачає застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором [19]. Згідно зі ст. 217 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Ст. 217 ГК України до одного із видів господарських санкцій віднесено штрафні санкції. Положеннями ч. 2 ст. 231 ГК України за невиконання зобов’язань, зокрема, за порушення строків їх виконання, в яких хоча б однією стороною є суб’єкт господарювання, що належить до державного сектора економіки, передбачено уніфіковані штрафні санкції, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно з ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано, якщо інше не передбачено законом або договором [19]. Отже, упродовж шести місяців до Державного бюджету надходять кошти за невиконання постачальником зобов’ язання за договором, незалежно від того, закінчився строк дії договору чи ні.

При розірванні договору все відбувається інакше. За змістом ч. 2 ст. 653 ЦК України розірвання договору призводить до припинення зобов’язань між сторонами [248]. Тобто, для замовника - припинення зобов’язання щодо оплати товару, а для постачальника - щодо поставки товару. Відповідно товар не поставляється, а нарахування штрафних санкцій з постачальника або не відбувається (якщо розірвання відбулося до настання терміну виконання зобов’язання), або здійснюється лише за період прострочення поставки товару до моменту розірвання договору.

Отже, можна стверджувати, що наслідками невиконання зобов’язання за договором про закупівлю щодо поставки товару, який нерозірваний сторонами, є: 1) непоставка товару; 2) стягнення штрафних санкцій з постачальника упродовж шести місяців від дня, коли зобов’ язання мало бути виконано, якщо інше не передбачено законом або договором.

Наслідками невиконання зобов’язання за договором про закупівлю щодо поставки товару, який є розірваним між сторонами є: 1) непоставка товару; 2) відсутність відповідальності постачальника у разі, якщо розірвання договору відбулося до настання терміну виконання зобов’язання, або нарахування штрафних санкцій з постачальника лише за період прострочення поставки товару до моменту розірвання договору.

Отже, розірвання договору пом’якшує відповідальність постачальників, або дозволяє уникнути її взагалі.

Якщо говорити про договірні відносини, які виникають не за результатами проведення процедур державних закупівель, то, на нашу думку, при розірванні договору кожна зі сторін залишається при своїх інтересах. Інакша ситуація виникає з договорами, які укладаються за результатами процедур державних закупівель. Укладенню таких договорів передує проведення процедури державної закупівлі, що потребує значних затрат часу. Крім того, за результатами виконання договору про закупівлю задовольняються потреби держави та територіальної громади. Зрозуміло, що потреби держави є різної ваги: і ті, задоволення яких може «зачекати», і ті, які мають бути задоволені у максимально короткі строки. До останніх, як уявляється, належать потреби держави та територіальної громади у лікарських засобах та медичних виробах, що не потребує доказування, бо кінцевим споживачем виступає людина.

На практиці трапляється, що під час виконання договору про закупівлю лікарських засобів та медичних виробів постачальник звертається до замовника з проханням розірвати його. Це може бути як до настання терміну виконання взятих зобов’язань, так і після. У першому випадку перебіг строку нарахування штрафних санкцій за невиконання договору ще не розпочався, а у другому - штрафні санкції з постачальника уже нараховуються.

Отже, у першому випадку постачальник не несе жодних втрат, а у другому ж - на нього накладаються штрафні санкції, передбачені умовами договору за невиконання зобов’язань, але нараховані тільки до моменту його розірвання.

Які ж наслідки розірвання договору про закупівлю лікарських засобів та медичних виробів для замовників? По-перше, незабезпечення/несвоєчасне забезпечення закладів охорони здоров’я необхідними медичними товарами; подруге, понесення витрат, пов’язаних із організацією проведення процедури державних закупівель, що не принесла результату; по-третє, витрачання часу на проведення повторної процедури державної закупівлі (у разі, якщо є ще час для її проведення); по-четверте, стягнення з постачальників до Державного бюджету України штрафних санкцій за невиконання договору у сумі меншій від тієї, що могла б бути стягнута за шість місяців, якби договір не був розірваним.

Звідси виникає запитання, чи доцільно розривати договір про державну закупівлю лікарських засобів та медичних виробів?

Так, доцільно, але тільки тоді, коли розірвання договору дає можливість замовнику провести повторно процедуру державних закупівель відповідних лікарських засобів або медичних виробів та укласти договір із переможцем конкурсних торгів, який зможе поставити необхідний товар.

Варто ще раз наголосити, що за результатами здійснення державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів задовольняються потреби населення у необхідних медичних товарах, забезпечується їхнє право на безоплатну медичну допомогу, передбачене Конституцією України [49]. Саме у цьому, на нашу думку, полягає основна мета проведення державних закупівель у сферідержавних закупівель лікарських засобів та медичних виробів, а стягнення штрафних санкцій та повернення інших коштів до Державного бюджету України є другорядною, але теж важливою. Тому відмова замовника від розірвання договору про закупівлю лікарських засобів та медичних виробів за наявності часу для проведення повторної процедури торгів не принесе результату, заради якого проводяться державні закупівлі у цій сфері.

Водночас, зважаючи на вкрай негативні наслідки, які настають для суспільства та держави у зв’язку із розірванням таких договорів, необхідно щоб постачальники добросовісно відносилися до своїх зобов’язань за договорами та прогнозували свої можливості щодо їх виконання, перш ніж брати участь у процедурах конкурсних торгів, зокрема, на централізованому рівні. Допоможе у цьому, на нашу думку, закріплення у законодавстві господарсько-правової відповідальності постачальників за розірвання договорів про закупівлю.

Норми ГК України передбачають,з одного боку, свободу сторін договору щодо встановлення відповідальності за невиконання господарських договорів, а, з іншого, встановлюють розміри штрафних санкцій для певних секторів економіки у разі, якщо інше не передбачено законом або договором. Як уже зазначалося, уніфіковані штрафні санкції за невиконання зобов’язань, в якому хоча б одна сторона є суб’єктом господарювання, що належить, зокрема, до державного сектора економіки, встановлені ГК України за два види правопорушень, якщо інше не передбачено законом або договором: за порушення умов зобов’язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) та за порушення строків виконання зобов’язання.

Встановлюючи відповідальність за інші види порушень договорів, сторони користуються свободою договору, якщо інше не передбачено законом. Так, за змістом ч. 4 ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Законом про закупівлі [171] особливостей господарсько-правової відповідальності постачальників за невиконання договорів про державні закупівлі, зокрема, за їх розірвання, не передбачено. Тому сторони договору про державну закупівлю лікарських засобів та медичних виробів встановлюють відповідальність за це на власний розсуд, або не передбачають її взагалі.

Як уже зазначалося, встановлення відповідальності за розірвання договору про державну закупівлю лікарських засобів та медичних виробів має важливе значення, враховуючи наслідки, до яких воно призводить. Водночас реалізація права однієї зі сторін на вільне волевиявлення щодо встановлення відповідальності у договорах за такі дії (якщо це було передбачено договором) на практиці виявила свою неефективність. Так, ДКТ, яка, серед іншого, включає проект договору чи істотні умови, що обов’язково мають бути включені до нього, формується замовником. Пропозиція конкурсних торгів учасника подається відповідно до вимог ДКТ (пп. 5, 22 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлі [171]). Звідси останній або зобов’язаний погоджуватися із вимогами замовника, зокрема, щодо відповідальності за невиконання умов договору, або скористатися своїми правами, передбаченими ст.ст. 18, 23 Закону[171], на звернення до замовника про надання роз’яснень щодо ДКТ та внесення змін до неї, або оскарження вимог ДКТ.

Спори з приводу оскарження рішення, дії чи бездіяльності замовника щодо процедур закупівлі та спори, які стосуються ДКТ відносять до імперативної підвідомчості. Зазначені спори розглядаються у визначеній Законом про закупівлі послідовності - АМКУ як органом оскарження, а у разі не погодження суб’єктом оскарження із рішенням зазначеного органу - у судовому порядку [78, с. 109-111]. Реалізація цих прав учасником потребує певних затрат часу і є однією з причин затягування державозакупівельного процесу у сфері державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів, але бажаних результатів як для замовника, так і для суб’єкта оскарження, як свідчить практика, не приносить.

Наведемо приклад. МОЗ України як замовником у додатку № 5 до ДКТ на закупівлю - «21.20.1. Ліки (соматропін, флакон, картридж, шприц-ручка)» [оголошення № 138045, оголошено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 27.06.2014 року № 31 (27.06.2014)] передбачена відповідальність постачальника, зокрема, за розірвання договору у виді штрафу у розмірі 25 (двадцять п’ять)% вартості непоставленого (неприйнятого) товару [34]. Ця вимога ДКТ була оскаржена. За результатами розгляду скарги, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 939-р/пк-ск від 08.08.2014 року, цей пункт ДКТ визнано таким, що відповідає вимогам законодавства та є недискримінаційним [220]. Однак, незважаючи на це, оскарження аналогічної умови ДКТ по інших процедурах державних закупівель не припинилося, що випливає з рішень Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 19.09.2014 року № 1140-р/пк-ск [221], від 09.10.2014 року № 1235-р/пк-ск [222], від 13.10.2014 року № 1254-р/пк-ск [223].

Це і не дивно, оскільки одна сторона - замовник, буде намагатися реалізувати своє право на закріплення у ДКТ умов про відповідальність за дострокове розірвання договору, а інша - учасник конкурсних торгів - завжди буде незадоволена додатковою відповідальністю та оскаржуватиме її, що відповідно стає однією із причин затягування процедури державних закупівель у сфері державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів, і не приносить користі ні замовнику, ні скаржнику.

Отже, наведений приклад демонструє неефективність вільного волевиявлення сторін стосовно самостійного визначення відповідальності за розірвання договору про закупівлі лікарських засобів та медичних виробів, і водночас підтверджує практичну необхідність встановлення відповідальності за це у законі.

З огляду на те, що здійснюючи закупівлі товарів з метою задоволення державних потреб, держава діє у громадських інтересах [86, с. 12], закріплення у законодавстві відповідальності за розірвання договору про закупівлі є актуальним для всіх сфер державних закупівель товарів, робіт та послуг.

ГК України обмежується вказівкою на шляхи реалізації господарсько- правової відповідальності, пов’язуючи їх із господарськими санкціями [17, с. 315]. За змістом ст. 217 ГК України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції, адміністративно-господарські санкції.

Штрафні санкції у сфері господарювання є найпоширенішою формою господарсько-правової відповідальності. Поширеність штрафних санкцій пояснюється тим, що довести їх розмір, чітко визначений у законі чи у договорі, набагато простіше, ніж довести розмір збитків [17, с. 332].

Штрафними санкціями згідно з ч. 1 ст. 230 ГК України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання. Відповідно до ч. 2 ст. 549 ЦК України штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання.

Згідно з ч. 1 ст. 231 ГК України законом щодо окремих видів зобов’язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. Це правило ч. 1 ст. 231 ГК України означає, що сторонам заборонено змінювати в договорі розмір штрафних санкцій, вказаний у законі [94, с. 265-288].

Таким чином, доцільно передбачити у Законі про закупівлі [171] господарсько-правову відповідальність за розірвання договору про закупівлю з ініціативи постачальників у виді штрафу. На нашу думку, розмір штрафу має бути не надто тяжким для постачальника, і водночас - відчутним для нього як покарання. Як уявляється, максимальний розмір штрафу за дострокове розірвання договору про закупівлі має становити 15% від вартості предмета закупівлі. Також, на нашу думку, у випадку звернення постачальника до замовника про розірвання договору після прострочення терміну його виконання, доцільно передбачити, крім сплати штрафу за розірвання договору в розмірі 15% від вартості предмета закупівлі, відповідальність постачальника у виді штрафних санкцій за невиконання зобов’язання, нарахованих тільки за період прострочення терміну виконання зобов’язання до моменту розірвання договору.

У той же час, необхідно заборонити розірвання договору про закупівлю у разі відсутності часу для проведення повторної процедури державної закупівлі. Це дасть можливість хоча б стягнути з постачальника штрафні санкції, нараховані відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України за шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано, і, як наслідок, стане підставою для надходження додаткових коштів до Державного бюджету України.

Слід зазначити, що встановлення граничної межі відповідальності за порушення зобов’язання уже є в українському законодавстві. Зокрема, у Законі України «Про приватизацію державного майна» від 04.03.1992 року № 2163-XII встановлено штраф для покупця у розмірі 10 відсотків вартості придбаного майна за недотримання ним зобов’ язань щодо збереження протягом визначеного періоду основних видів діяльності приватизованого об’єкта [190].

Отже, специфіка спірних правовідносин, які виникають під час виконання договорів про державні закупівлі лікарських засобів та медичних виробів, виявляє практичну необхідність у закріпленні на законодавчому рівні відповідальності постачальників за розірвання договорів. Це зумовлено як наслідками, які настають після їх розірвання, зокрема, незабезпечення хворих необхідними лікарськими засобами та медичними виробами, так і фактичною відсутністю вільного волевиявлення сторін під час визначення умов договору про закупівлю, зокрема умов про застосування господарських санкцій. Адже проект договору про державні закупівлі або основні умови, які обов’язково мають бути включені до нього, є складовими ДКТ, що формуються замовником. Закріплення ним господарських санкцій за правопорушення, розмір яких законодавством не встановлений, викликає обурення учасників конкурсних торгів та є причиною численних оскаржень процедур державних закупівель. Все це призводить до втрати часу, який є таким важливим для державних закупівель у сфері державних закупівель лікарських засобів та медичних виробів, а іноді - стає причиною неможливості, за браком часу, проведення, або продовження проведення вже розпочатих процедур державних закупівель.

Для розв’язання цієї проблеми пропонуємо внести зміни до Закону про закупівлі [171], доповнивши його статтею 43 такого змісту:

«Стаття 43. Відповідальність за розірвання договору про закупівлю

1. У разі розірвання договору про закупівлю за ініціативою постачальника, з останнього стягується штраф у розмірі 15% (п’ятнадцяти) % вартості предмета закупівлі.

2. У разі розірвання договору про закупівлю, термін виконання якого вже минув, із підстав, зазначених у частині першій цієї статті, постачальник сплачує штраф у розмірі 15% вартості предмета закупівлі та штрафні санкції, нараховані відповідно до вимог законодавства та умов договору.

3. Забороняється розірвання договору про закупівлю у разі відсутності часу, достатнього для проведення повторної процедури державних закупівель, передбаченого цим Законом». (ДОДАТОК Є).

Передбачення штрафу за дострокове розірвання договору у Законі про закупівлі [171] сприятиме зменшенню зловживань з боку постачальників, адже перед поданням пропозицій на участь у торгах вони будуть аналізувати свої можливості щодо вчасної поставки товару [77, с. 35-37].