4 ДАЛЬНЕЙШИЕ ПЕРСПЕКТИВЫ МОДЕРНИЗАЦИИ (РЕКОДИФИКАЦИИ) ХОЗЯЙСТВЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И РАЗВИТИЯ НАУКИ ХОЗЯЙСТВЕННОГО ПРАВА

Перспективы дальнейшего развития (модернизации) хозяйственного законодательства сформулированы Первым вице-премьер-министром С. Кубивым во время брифинга в Доме Правительства «От дерегуляции к эффекному регулированию»: гарантирования безопасности и недопущения чрезмерного регуляторного давления на бизнес - такие задачи стоят сейчас перед государственными органами в области отношений с предпринимательской средой^[85] (полную видеоверсию можно просмотреть здесь: http://www.unn.com.ua/ru/live/1278).

«Річ у тім, що багато регуляторних актів застосовуються у нас іще з радянських часів, тому ефективність їх доволі сумнівна або ж її взагалі неможливо оцінити. Це шкодить бізнесу, економічному розвитку, сприяє корупції та зловживанням». Действительно, до сих пор сохраняется такое явление как наличие актов законодательства «советского» периода. Безусловно, среди этих актов есть много полезных, проверенных временем и нуждающихся в «реинкарнации» (естественно, с проверкой эффективности их регуляторного влияния и соответствия современным условиям хозяйствования, терминологической гармонизированности и пр.) - принятия новых нормативно-правовых актов (в особенности - подзаконных) с использованием норм, доказавших свою практическую ценность. То есть, стратегическим направлением модернизации хозяйственного законодательства является отказ от актов советского периода.

Далее участниками брифинга определен подход к модернизации хозяйственного законодательства. «Завдання - правильно і точно оцінити ефективність регулювання через процеси та мету регулювання, а не документи», - заявил С. Кубив, добавив, что к системному пересмотру регуляторного поля привлечен Офис эффективного регулирования (BRDO), созданный при Минэкономразвития Украины, в котором также работают европейские специалисты и эксперты. Революционность данного подхода заключается в том, что во главу угла ставится не наличие (или название) какого-то нормативного акта, а эффективность регулирования через процессы и его цели, то есть важной здесь отмечается именно оценка эффективности норм, а не формы акта. Как известно, «специалисты и эксперты» МинЮста с оценкой регуляторного влияния не справились (или не захотели вникать в суть механизмов правового регулирования тех или иных отношений в сфере хозяйствования). В дополнение к этому: «Ми звітуватимемо вже не за кількістю скасованих папірців, а за якістю дерегуляційної роботи. Насамперед про те, як скоротили витрати та зберегли бізнесу кошти для реінвестування», - такого еффекта ожидает заместитель министра Минэкономразвития Украины М. Нефёдов от пересмотра регуляторного поля. При этом вопрос «отмены ХК» не прозвучал ни разу.

Более того, последние публичные заявления Премьер-Министра В. Гройсмана вселяют некоторый оптимизм, что процесс модернизации (а может быть и дальнейшей рекодификации) сдвинется с мертвой точки на качественно новом уровне. Здесь имеется в виду уже рассмотренный принцип секторального анализа регуляторного влияния законодательства на те или иные хозяйственные отношения в отдельных сферах и/или отраслях экономики, а также создание Офиса сопровождения инвестиций, которому определят четкий перечень задач.

Следует согласиться с мнением В.А. Рыбакова и А.Г. Демиевой, что в современных условиях рыночной экономики существенное значение для развития конвергенции частного и публичного права приобретает диалог взаимопонимания между государством и предпринимательским сектором, так как на его основании формируются способы и формы взаимодействия норм частного и публичного права^[87]. То есть, одним из способов усовершенствования хозяйственного законодательства следует считать (и на практике активно внедрять) диалог (двустороннюю связь) власти и бизнеса на всех уровнях, но с ограничением участия всяческих ассоциаций-надстроек над предпринимателями. В этом вопросе стоит проявлять избирательность привлекая, в первую очередь, к процессу как принято называть бизнес- ассоциации производственного сектора экономики, а не спекулятивно­торгового, «одурманенного» идеями «коммерческого права» и пропагандистов «отказа государства от регулирующе-воздействующей роли в сфере экономики».

Конечно, не стоит отбрасывать важную роль государственных органов в сфере контроля (см. статью 19 ХК Украины). И здесь главное не «переборщить». В механизме государственного регулирования предпринимательской деятельности контролю отведена значительная роль вследствие необходимости обеспечения публичных интересов государства, а также защиты прав субъектов предпринимательства при осуществлении контрольных мероприятий.

Пределы вмешательства государства в частные правоотношения (т.е. в процесс реализации частных отношений) объективно ограничены интересами общества (т.е. публичными интересами). Взаимопроникновение публичных и частноправовых начал регулирования предпринимательской деятельности происходит в трех режимах: 1) режим активного регулирования охватывает наиболее значимые сферы с точки зрения экономической безопасности;

2) умеренное регулирование, при котором государство ограничивается установлением определенных параметров для субъектов предпринимательской деятельности и стандартов, правил и т.д.;

3) минимальный режим, например участие государства при организации частного бизнеса зрелищных мероприятий^[88]. Вот оно, рациональное зерно для метода «секторального подхода». Одни отрасли можно «отпустить» в свободное плавание, предоставив волю «руке рынка» и ограничиваясь формальным присутстивем государства, другие отрасли требуют большего внимания, третьи - повышенного или вообще государственной монополии.

Да, последние инициативы Минэкономразвития заслуживают внимания, но есть ли у нас экспертный потенциал для конструирования многоуровневой системы государственного воздействия на экономику в отдельных отраслях/секторах? Ведь такая многоуровневость должна быть привнесена и в законодательство, в частности в ХК Украины. Как застраховаться от дальнейших инициатив чиновников относительно бездумной дерегуляции не взирая на специфику отношений? Очень позитивный сигнал в этой связи был получен от Венецианской комиссии, которая «готова осуществлять экспертизу законопроектов, направленных на реализацию реформ в Украине», об этом заявил глава Комиссии Джанни Букиккио^[89].

Все же, пора вернуться не только к ликвидации пробелов в законодательстве, «подстраиванию» его под новый курс Правительства и выбранный интеграционный путь нашего государства, но и к повышению качества хозяйственного законодательства.

В правоведении пока нет единого определения понятия «качество закона», поскольку оно было введено в научный оборот сравнительно недавно и в значительной мере является дискуссионным. В настоящее время имеется лишь ряд плодотворных попыток раскрыть содержание этого понятия. В правовой науке наметились два подхода к пониманию «качества закона». Сторонники одного из них связывают «качество закона» с его способностью соответствовать экономическим и иным социальным реалиям. Так, под «качеством закона» понимается его соответствие общественным потребностям и способность обеспечивать регулирование общественных отношений сообразно поставленным при издании закона целям. При этом выделяются три аспекта качества закона: социальный, политический и юридический.

Именно законодательная техника (а как мы уже видели, она оставляет сегодня желать лучшего - авт.) является одним из средств обеспечения качества принимаемых законов как с содержательной стороны, так и с точки зрения их оформления. Строгое соблюдение ее правил является необходимым условием поддержания действующего законодательства в «рабочем состоянии». Недооценка и упрощение этой техники приводят к многочисленным законодательным и правоприменительным ошибкам, порождающим неверное правопонимание и нарушениям законности. Это влечет снижение эффективности законов, затрудняет унификацию в процессе подготовки и использования законодательных текстов^[90]. Сложно не согласиться с таким утверждением, актуальным для дальнейшего совершенствования хозяйственного законодательства и развития науки хозяйственного права.

По поводу источника материала для усовершенствования положений (наращивания регулирующего потенциала) Хозяйственного кодекса Украины следует обратить внимание на предложение проф. А.Г. Бобковой, которое заключается в использовании практических результатов диссертационных исследований - разработанных концепций и проектов нормативно-правовых актов, которые после экспертной оценки специализированными учеными советами могут направляться субъектам законодательной инициативы уже не от имени отдельных диссертантов (которые, как правило, далее получения «справки о внедрении», не интересуются судьбой «собственных» законопроектов - авт.), а от наиболее компетентных комиссий (на базе диссертационных советов)^[91]. Кстати сказать, в процессе выполнения тем НИР в научных институтах и профильных кафедрах тоже генерируется достаточное количество проектов нормативно-правовых актов, число же поданных на рассмотрение Верховной Рады ничтожно мало. В данном случае соисполнители (руководители) тем НИР ограничиваются подачей законопроектов (со всеми необходимыми к ним материалами) субъектам законодательной инициативы (чаще всего - народным депутатам) и получением «справок о внедрении» без, собственно, внедрения проекта как такового, не говоря уже о доведении его до стадии рассмотрения и конечного принятия.

Удручает то, что термин «коммерческая деятельность» стал использоваться и отдельными представителями науки хозяйственного права, что, по-нашему мнению, является недопустимым и прямо подыгрывает идеологам декодификации хозяйственного законодательства.

Вопрос подмены понятий и его значение следует рассмотреть подробнее. Часть категорий (как и в любой правовой науке - авт.) образует терминологический каркас науки предпринимательского (хозяйственного) права^[92]. Такой «каркасной» категорией следует считать хозяйственную деятельность, составляющую предмет регулирования Хозяйственного кодекса. А максимальная (в пределах разумного без потери компактности и регуляторной эффективности нормативного акта) кодификация правового массива, регулирующего хозяйственные отношения, является центральной задачей науки хозяйственного права (но теперь уже, как было сказано во вступлении к данной работе - задачей является рекодификация, обновление ХК и повышение его регулирующего потенциала). Применив прием «терминологической подмены», в какой-то степени, например, на предпринимательские отношения или, что еще хуже, на коммерческие, мы выбиваем ту самую основу, вокруг которой строится теория хозяйственного права и осуществляется кодификация. Дискуссия ноября 2015 - апреля 2016 года показывает, что именно этот способ, давно, правда, рожденный в недрах цивилистической мысли, использовался при обосновании несостоятельности Хозяйственного кодекса как самостоятельного нормативного акта с оригинальным предметом регулирования. Допустим, использование термина «предпринимательские отношения» еще можно как-то оправдать - сам ХК оперирует термином «предпринимательство» и его производными в определенных случаях, когда речь идет об урегулировании отношений, направленных на получение прибыли и осуществляемых на собственный риск. Но оперирование (вольное «жонглирование») термином «коммерческие отношения», которого не знает действующее законодательство, позволяет использовать его в «корыстных» целях при подрыве традиций науки хозяйственного права и является недопустимым.

Как уже отмечалось ранее, при доработке проекта Хозяйственного кодекса было убрано слово в названии «Коммерческий», что является обоснованным ввиду недопустимости ограничения предмета ХК лишь коммерцией. Вместе с тем, в СМИ начали проскакивать «компромиссные» статьи авторства представителей науки хозяйственного права о допустимости введения в научный оборот термина «коммерческий» и разработки целого акта - Коммерческого кодекса Украины (или пока что концепции его проекта)^[93]. При этом автор статьи - проф. В.С. Щербина прямо указывает, что «первостепенная задача сегодня - разработка Коммерческого кодекса Украины». Не до конца понятен мотив проф. В. Щербины. Что он хотел сказать этим? Вручить в руки цивилистам мощное оружие в виде удобной ссылки? Все мы научены горьким опытом дискуссии с представителями науки гражданского права, испытывающих удовольствие от перекрестного цитирования самих себя, а теперь еще можно будет сослаться на представителя науки хозяйственного права в совокупности с рассмотренными инициативами МинЮста, «Рабочей группы» и прочих дельцов-законотворцев. Еще раз повторюсь: существует огромная разница между отечественным пониманием термина «коммерческий» при отсутствии полного понимания, что это такое, и его просто созвучным аналогом, сложившимся в европейской или американской правовой традиции. Считаю, что подобные высказывания в СМИ наносят прямой вред концепции хозяйственного права в Украине и могут иметь далеко идущие последствия. При этом, задачей науки хозяйственного права является недопущение введения лжетермина «коммерческое» во всех его вариациях в хозяйственное законодательство.

Например, как не вспомнить одну из самых известных работ проф. Л.А. Лунца и проф. Е.А. Флейшиц «Еще раз о предмете хозяйственного права», которая до сих пор является опорной для противников хозяйственно­правового подхода, и, кстати сказать, дискуссионные положения данной статьи ничуть не устарели: современными цивилистами сегодня «забрасываются» те же (ну может слегка осовремененные) аргументы, что и более 55 лет назад^[94]. Более того, современными цивилистами в РФ отмечается, что данная работа внесла «важный вклад в идеологическую борьбу с концепцией хозяйственного права»^[95]. Желаем, чтобы эта статья (проф. В.С. Щербины) имела такое же «значение» для современных цивилистов и их рекрутов зная их любовь к опорным ссылкам при ведении дискуссии в ущерб здравому смыслу и объективным обстоятельствам?

Чем вызвано к жизни желание воскресить «коммерческое право» (кроме дискредитации науки хозяйственного права и кроме цели подмены понятий)? Здесь можно возразить самому себе: международная практика нам диктует это! Разберемся с этим «комплексным» вопросом.

Консерватизм (или банальная неспособность - авт.) Гражданского кодекса приводит к массовому изданию нормативных актов, регулирующих товарное обращение. Развитие рыночных отношений переместило центр тяжести хозяйственной деятельности с непосредственного производства на торговые операции (конечно, «реформы» последних лет 20 привели к массовой деиндустриализации и к прочим негативным явлениям в экономике Украины, прежде всего, в ее промышленном, производящем секторе - авт.). По мнению многих специалистов коммерческого права торговый оборот начинается с продажи изготовителем произведенного им продукта^[96]. А всегда ли в современных условиях предприниматель продает именно свой, собственными средствами произведенный продукт? Несложное исследование покажет нам, сколько товаропроизводителей, и сколько субъектов хозяйствования занимаются импортом и продажей в розницу импортных товаров, и все станет на свои места.

Но зачем вычленять отдельную составляющую хозяйственного оборота? С какой целью? Понять можно образовательную цель, чтоб сконцентрировать внимание студентов, углубить (закрепить) их знания именно об этой составляющей хозяйственного оборота. И не более. При этом, самими цивилистами признается (к этому вопросу мы еще вернемся), что, например, «попытка решить задачи торговой деятельности в рамках Гражданского кодекса не обеспечивает эффективного регулирования ни торговых, ни гражданских отношений»^[97]. Будем считать это первым примером «несмелого» прощупывания мертвых зон, не охваченных гражданским правом, и, соответственно, законодательством в рамках «всеобъемлющего» Гражданского кодекса будь то РФ, будь то Украины.

Термины «коммерческое право» и «торговое право» возникли в том числе вследствие сближения правового регулирования хозяйственной деятельности. Анализ норм, например ЕС, вызвал естественный интерес к теории и истории формирования соответствующих правовых массивов. А процессы гармонизации лишь усилили этот интерес. У нас, конечно, этот интерес, как видим, пошел не в здравом русле.

Термины «сближение» и «гармонизация» используются в Договоре, учреждающем ЕС, как синонимы. Поскольку, согласно статьи 95 (1) Договора, сближение может быть достигнуто, в частности, с помощью регламентов, «сближение» и «гармонизация» включают в себя и унификацию национальных законов. Вместе с тем термин «гармонизация» чаще всего звучит в связи с принятием директив, которые, в отличие от регламентов, не нацелены на гармонизацию национального права. Используется, кроме того, термин «конвергенция», но в более широком контексте, нежели европейское право, в смысле сближения правовых семей, концепций, принципов, норм^[98].

Наиболее яркий пример сближения частноправовых систем государств - членов Сообщества - это гармонизация национального права путем принятия европейского законодательства в форме директив. Пока Европейское сообщество включало шесть членов, преобладала парадигма приведения внутреннего законодательства к единообразию, и директивы часто были довольно жесткими и детализированными, так что больше напоминали регламенты. Но по мере расширения Сообщества был взят курс на дифференциацию и гибкость. Этот поворот был закреплен в Белой книге конкуренции 1985 года, в которой был объявлен новый подход к направленным на гармонизацию директивам, выражающийся в отказе от чрезмерного регулирования, во взаимном признании национального права.

Гармонизация в сфере договорной ответственности имеет свои особенности. Это объясняется тем, что если нормы о деликтной ответственности часто служат частным лицам для защиты своих прав, нарушаемых публичными властями, то договорные средства защиты используются против частных лиц. В 2003 году Комиссия выпустила Коммюнике «Более согласованное договорное право - план действий». Основная идея этого документа - определение фундаментальных концепций и абстрактных терминов, таких, как «договор», «ущерб», а также правил, которые подлежали бы применению в случаях неисполнения договоров. Кроме того, предлагается разработать общеевропейские стандартные условия договоров. Идея создания европейского кодекса договорного права не получила выражения в Коммюнике.

Рассматривая вопрос о выборе пути и степени гармонизации европейского договорного права, автор обращается к статье Г. Вагнера «Экономика гармонизации: пример договорного права»^{[99] [100]}, в которой предложено принять европейский кодекс договорного права, придав ему диспозитивный характер в отношении трансграничных сделок. Ван Гервен считает, что такой кодекс должен быть факультативным, государствам- членам следует предоставить возможность выбора, принимать ли его в качестве источника своего национального права. Причем кодекс не должен распространяться только на трансграничные сделки (как предлагал Вагнер). Ван Гервен считает, что следует охватить этим актом как общее, так и «специальное договорное право», т.е. «потребительское» и трудовое право. В акте необходимо предусмотреть, что даже если государства-члены не пожелают принять его в качестве своего внутреннего законодательства, стороны договора из этих государств все равно смогут избрать его как договорный статут.

Вероятно, нужно и всеохватывающее законодательство, гармонизирующее договорное право, но такое законодательство должно быть факультативным, надо предоставить возможность его выбора: государствам- членам - как источника национального права, сторонам - как обязательственного статута. Разработке такого акта должно предшествовать тщательное сравнительно-правовое исследование, а его введение необходимо сопровождать мерами по профессиональной подготовке юристов, которые будут иметь дело с гармонизированным правом.

Впервые Европарламент обратился к вопросу о конвергенции европейского договорного права в Резолюции от 26 мая 1989 года, в которой речь зашла о разработке общеевропейского кодекса частного права. Фундамент для этого к тому времени уже был заложен Комиссией по европейскому договорному праву (Комиссией Ландо), которая в 1980 году начала сравнительный анализ договорного права государств-членов с намерением выработать принципы европейского договорного права^[101].

Под «европеизацией» автор статьи подразумевает влияние Евросоюза на право; под конвергенцией - взаимопроникновение правовых систем и норм. Это самый широкий термин: конвергенция может происходить как в результате унификации, так и вследствие гармонизации. Кроме того, данным термином охватывается более спонтанный процесс правовой «самоорганизации» через влияние общих принципов, политические и академические дебаты, «мягкое право». Под гармонизацией понимается процесс появления в праве стран-участниц близких норм, с помощью которых достигаются определенные цели. Таким образом, конвергенция через гармонизацию не предполагает появления всеохватывающего единообразного кодифицированного акта. Унификация - наиболее узкий термин, который обозначает устранение различий между правовыми нормами разных юрисдикций (например, в результате того, что единообразные законы применяются напрямую).

Далее А. Кеирзе рассматривает роль в европеизации договорного права юристов-теоретиков, юристов-практиков и законодателей, как в отдельности, так и в их взаимосвязи и взаимодействии.

Процесс развития общеевропейского частного права был приостановлен в XIX в. усилением европейских государств и принятием национальных гражданских кодексов. Юридическая наука переключила внимание на национальное право, а ее языком вместо латыни стали живые языки европейских государств. Последние 30 лет развития юридической науки ознаменовались возвращением к общеевропейскому наследию. Значительная часть усилий по реевропеизации договорного права предпринимается скорее юристами-теоретиками, а не европейскими институциями. Правовые исследования вносят свой вклад в европеизацию договорного права, а она, в свою очередь, расширяет границы и методологию исследований.

Результатом работы упомянутой Комиссии Ландо стали Принципы европейского договорного права. После этого, многие участники Комиссии присоединились к группе по разработке Европейского гражданского кодекса под председательством фон Бара (результаты работы группы опубликованы в серии «Принципы европейского права» (Principles of European Law (PEL) European Law Publishers (Germany) and Staempfli Publishers Ltd. (Switzerland)).

В качестве свидетельства многообразия теоретических подходов автор упоминает проект Тренто, который нацелен на поиск общих для всех европейских юрисдикций принципов (общих по сути, а не терминологически). Этот проект известен как «Общие основы европейского частного права» («Common согє of European private law»). Его методология основывалась на разработке казусов, которые предлагалось решить юристам из разных правовых систем; такой же метод использован в казуснике «Ius «immune»''² Уолтера ван Гервена.

Среди других известных проектов автор называет: проекты группы Гандольфи по страховому праву; «группы экономического вклада» («Economic impact group»); группы базы данных («Database group»); Академии европейского права (ERA); группы социальной справедливости. И наконец, ряд индивидуальных проектов подготовлен отдельными компаративистами (нередко по отдельным институтам договорного права). Результаты исследований публиковались в таких журналах, как «Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht»; «European private law review»; «Europa e dritto ^[102] privati»; «European review of contract law»; «European journal of commercial contract law»; в изданиях «Principles, definitions and model rules of European private law» (Munich: Sellier. European law publishers GmbH, 2009); «Draft common frame of reference (DCFR)». А. Кеирзе отмечает также деятельность группы по исследованию частного права Европейского союза (сообщества) (Acquis group), результаты работы которой опубликованы как Принципы существующего договорного права ЕС. «Проект общих рамок» (Draft common frame of reference (DCFR), опубликованный в 2009 г. и содержащий общие принципы, определения и модельные правила европейского обязательственного права и права собственности, Европейская комиссия поддержала как основной инструмент в кодификации европейского права. И это только небольшая часть академических проектов.

Однако, отмечает автор, правовые принципы и нормы приобретают ценность и действенность лишь постольку, поскольку они могут применяться для решения возникающих на практике проблем. Европеизация через законодательство происходит посредством принятия регламентов, которые одновременно вступают в силу во всех странах-участницах и доминируют над национальным законодательством; вторым уровнем при движении сверху вниз является гармонизированное частное право, а третьим - спонтанная конвергенция (часто наблюдаемая в праве соседних государств). Европеизация договорного права происходит главным образом на уровне директив и в значительно меньшей степени - регламентов. В настоящий момент гармонизация национального договорного права наблюдается в сфере норм, направленных на оптимизацию рыночных условий, а также в регулировании отношений с участием потребителей, которым посвящены восемь директив.

Подводя итоги, автор констатирует, что в настоящее время некоторые институты договорного права уже охвачены директивами, повлиявшими на национальное право; растет количество источников европейского прецедентного права, толкующих договорное право стран-участниц. Тем не менее в значительной части европеизация договорного права происходит на уровне абстрактных принципов, разработанных в академической среде; директивы же специализированы по конкретным институтам и представляют собой инструментарий для практикующих юристов и судей. Так что пропасть между книжным и практическим правом не уменьшается, и для ее преодоления нужны широкие дебаты с привлечением теоретиков, законодателей, юристов-практиков^[103].

Почему именно я обратился к договорному праву, подчеркивая его важную роль в кодификационных процессах европейского законодательства? Во-первых, я хотел показать то, что европейская академическая правовая среда не смогла выработать ни читабельного проекта кодекса европейского договорного права, ни единого европейского гражданского кодекса, даже в теории или на уровне более-менее обстоятельной концепции, признаной институциями ЕС как рабочей. Во-вторых, вот он, европейский опыт без прекрас, который говорит нам об ограниченных возможностях инструментария гражданского права в упорядочении «всех без разбору отношений» в экономике. Этот опыт нам также подсказывает, что договорное право в большинстве случаев рассматривается... вне гражданского права даже в академической среде на уровне теорий и концепций! Где тогда место договорного права ЕС?

Здесь мне на помощь пришла заметка проф. Г.Л. Знаменского из цикла «Кое-что полезное о хозяйственном праве» (часть 3), которая как нельзя удачно отображает суть происходящего в последнее время. Приведу текст заметки: «В последние дни то и дело появлялась информация о награждении учёных Нобелевской премией за 2016 год. А завершились эти церемонии вручением премии по экономике «За вклад в развитие теории контрактов» Оливеру Харту из Гарвардского университета и Бенгту Холмстрему из Массачусетского технологического института.

В коротких комментариях к этому событию отмечается, что теория контрактов - это направление, которое изучает определение параметров контракта экономическими агентами, в том числе в условиях несимметричности информации, которыми эти агенты располагают. Премия по экономике этого года продолжает традицию последних лет вознаграждать исследования, близкие к «реальному миру» - к тому, с чем люди сталкиваются регулярно на практике. Харт и Холмстрем разработали новые теоретические инструменты для понимания контрактов, которые встречаются в реальной жизни. Их анализ оптимальных контрактных договоренностей заложил основы для разработки политик и институтов во многих сферах, включая законодательство о банкротстве и политические конституции, отмечается в заявлении комитета. Отмечают также, что модели Харта и Холмстрема применимы к изучению многих других отношений в реальной экономике.

Проф. Г.Л. Знаменский отмечает, что описанная выше проблематика имеет теоретическое и практическое значение также для крупного бизнеса в нашей стране и его хозяйственно-правовой сферы. Только надо проявить достаточное усердие в том, чтобы глубже проникнуть во внутренний процесс подготовки предмета договора (контракта), то есть в конкретику определения обязательств сторон. Пока же этот процесс зачастую назвать прозрачным нельзя. То есть, «реальная экономическая жизнь» исходит из того, что она зачастую отвергает все «канонические и догматические» устои наук относительно договорного права, формирования условий контрактов и формулировок взаимных обязательств сторон. Все это свидетельствует о банальной невозможности доказать на практике целесообразность формирования европейского договорного права в структуре например единого европейского гражданского кодекса. То зачем мы должны «втискивать» в наш Гражданский кодекс хозяйственное договорное право оставляя в ХК лишь отсылочные нормы? Зачем идти «против ветра» и европейского опыта? Негативный опыт в невозможности создания европейского гражданского кодекса тоже опыт, и мы обязаны его учитывать. Инструментарий же науки хозяйственного права предоставляет нам возможность урегулировать весь спектр хозяйственных договорных отношений по принципу «как они есть» с выделением возможностей формулировки любых положений договоров при соблюдении крайне широких ограничительных границ дозволения такого поведения субъектов. Гражданско-правовая наука тоже не «сидела сложа руки» и «унюхав» подобную тенденцию попыталась сформулировать свое видиние ситуации. Результатом чего появилось крайне неудачное положение части 3 статьи 6 ГК о том, что «Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами». Так могут отступать от актов законодательства эти стороны или нет? Зачем эти двухэтажные конструкции?

Нельзя не упомянуть и другой случай, когда высокую оценку получил научный труд, непосредственно касающийся наболевшей проблемы в сфере хозяйственной деятельности. Лауреатом премии памяти Альфреда Нобеля за 2014 год стал ученый из Франции Жан Тироль. Нобелевский комитет отметил его вклад в решение проблемы «оптимального сочетания силы рынка и регулирования со стороны органов власти». В ходе пресс- конференции после получения Нобелевской премии профессор Жан Тироль счел необходимым особо подчеркнуть, что государственное регулирование представляет собой комплексную проблему: «Оно должно быть достаточно легким, чтобы не убить предпринимателей, однако при этом необходимо сильное государство, которое способно осуществлять умное регулирование»,

- сказал он. К трудам проф. Жан Тироля мы еще вернемся.

Проблема гармоничного согласования частных и публичных интересов (и, соответственно, частно-правового и публично-правового регулирования)

- это проблема, занимающая одно из важнейших мест в концепции современного украинского хозяйственного права. При этом без всякого преувеличения следовало бы заметить, что это один из самых принципиальных вопросов обществоведения мирового уровня. И это обстоятельство подчеркивается в фундаментальных трудах социологов,

104 экономистов и юристов разных стран».

«Современная экономика скреплена бесчисленными контрактами. Новые теоретические инструменты, созданные Хартом и Хольмстремом,

¹⁰⁴ Знаменский Г.Л. «Кое-что полезное о хозяйственном праве» (часть 3) / Заметка в группе «Наука господарського права та процесу» в социальной сети Facebook [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://www.facebook.com/groups/280477012135360/permalink/612192702297121/ имеют большое значение для понимания существующих контрактов, а также потенциальных проблем при их разработке», - говорится в пресс-релизе Нобелевского комитета. Этот тезис как нельзя лучше подчеркивает актуальность нашего обращения к вопросу кодификации как средства гармонизации и унификации не только европейского договорного права, но трансатлантического договорного права, берущего свое начало из проектов документов о создании Трансатлантической зоны свободной торговли между США и ЕС.

Симптоматично, что европейское договорное право становится локомотивом, хоть пока и пробуксовывающем на старте, кодификации законодательства ЕС вне идей создания Единого Гражданского кодекса ЕС, о невозможности подготовки которого заявляли как представители Европейской Комиссии, так и отдельные ученые. Почему? Да потому что хозяйственный (если хотите, то и торговый, и коммерческий) оборот, в том числе и международный, строится на объективных законах экономики, отрицание или переиначивание которых ведет к социально-экономическим деструкциям, приводящим к упадку, голоду, депрессии и т.п. То есть хозяйственный оборот и его правовое регулирование наибольшим образом проявляют способность к сближению и гармонизации, нежели оборот гражданский, подверженный традиционализму и консерватизму, то есть традициям товарного обмена между гражданами, сложившимися в отдельных странах. И унификация этих процессов воспринимается зачастую гражданами отдельных стран, в том числе и ЕС, «в штыки».

А что же с «европейским гражданским правом» ЕС? Конечно, серьезным испытанием для создания единой системы гражданского права ЕС может стать английское обычное право, но после референдума, проведенного в Великобритании относительно выхода из ЕС («BREXIT») данная проблема, возможно, потеряет былую остроту, что, по моему мнению, несколько сможет продвинуть этот процесс. Выделяются в европейской правовой науке две школы, касающиеся проблемы унификации европейского права, - оптимисты и пессимисты. Главным оптимистом назван Рейнхард Зиммерман, директор Института Макса Планка в Гамбурге, специалист по германскому гражданскому праву, автор многочисленных работ (в том числе статьи «Европейский характер английского права»), в которых проанализировал достоинства и континентального, и английского права. Лидером школы пессимистов назван профессор Пьер Легран, преподававший ранее в Гамбурге, а в настоящее время - в Париже, по происхождению он канадец, хорошо знаком с правом французских канадцев (которое исторически было основано на французском праве), а также с общим правом своих англоговорящих соотечественников. Его позиция заключается в том, что правовые системы, несмотря на то, что они находятся по соседству внутри Европейского Сообщества, «никогда не смогут сблизиться, как бы это ни было желательно, поскольку глубокие различия, существующие между обычным правом и гражданским правом на эпистемологическом уровне, непреодолимы»^[104]. Стоит ли говорить после этого о создании Единого Гражданского кодекса ЕС? Едва ли. Зачем нам тогда «навязывают» мысль о возможности все урегулировать в рамках ГК, если европейский опыт говорит нам о практической нереализуемости в обозримом будущем такого шага? В отличие от хозяйственного законодательства ЕС, которое, можно сказать, формируется в соответствии с законами экономики, не знающими национальных особенностей и границ в условиях глобализации. Хозяйственное законодательство в этом плане в большей степени адаптивно к глобализационным процессам, что мы можем видеть на примере попыток создания единого договорного права ЕС (вне гражданских кодексов - авт.), или, например, развития права международных организаций (здесь, например, - право ВТО).

С понятийным аппаратом нам также помогает разобраться книга «Международное коммерческое право». Книга представляет собой шестое издание популярной работы знаменитого специалиста по международному праву профессора и доктора юридических наук из Бонна Матиаса Хердегена^[105]. Во введении автор предупреждает читателя о сложности материи. Он объясняет это тем, что международные торговые отношения вплетены в сеть разнообразнейших источников, которые представляют собой результат экономической деятельности различных государств, международных организаций и частных лиц. Кроме того, международные экономические отношения подпадают под действие как национального, так и европейского и международного права. Необходимо учитывать тенденции либерализации международных отношений, приводящие к полной невозможности урегулирования товарооборота с помощью исключительно норм национального права^[106]. Это подтверждает нашу мысль о том, что именно хозяйственный (здесь - коммерческий) оборот наиболее способен к адаптации и унификации с целью развития международной торговли и дальнейшего продвижения интеграционных процессов, в частности в ЕС. При этом автором не раз делаются намеки на смысловую схожесть терминов экономического публичного законодательства (в нашем понимании - хозяйственного) и законодательства коммерческого.

Продолжая тему кодификации европейского права, обратим внимание на проблему кодификации именно международного частного права. Одной из наиболее важных дат в истории развития Европейского международного частного права является 2 октября 1997 года. В этот день государства-члены Европейского союза подписали Амстердамский договор, в результате чего сфера деятельности Союза была дополнена компетенциями в области международного частного права. После этого последовал бум правотворческой деятельности в рамках ЕС, и принятие регламентов по вопросам выбора применимого права и международного гражданского процесса. Тот факт, что применимые правовые нормы разбросаны по различным правовым актам, что в конечном итоге не создает всестороннюю, понятную и связанную систему норм, вызывает некоторую озабоченность в сообществе. В связи с этим, Европейская Комиссия и Европейский Парламент начали широко обсуждать будущее Европейского международного частного права (далее - ЕМЧП, МЧП), а также достоинства и преимущества возможного принятия Кодекса европейского международного частного права^[107]. Конечно, тема европейского частного права немного выходит за рамки данного исследования, но нам важно на данном этапе понимать кодификационные тенденции в современном европейском праве.

Как было отмечено ранее, в последние годы среди ученых и практиков развернулась полемика относительно вопроса о том, каким образом нужно усовершенствовать законодательную базу в области МЧП. Наиболее остро обсуждается вопрос о том, смогут ли кодификация и принятие Европейского кодекса международного частного права искоренить указанные выше проблемы. В первую очередь необходимо определить, что в нашем конкретном случае может подразумевать собой понятие «кодификация». С точки зрения европейской правовой системы данный термин обычно понимается как создание единого правового акта, в котором четко, систематично и понятно изложены нормы какой-либо сферы права. В соответствии с межинституциональным соглашением 1994 года (межинституциональные соглашения заключаются, как правило, между тремя институциями ЕС - Парламентом, Советом и Комиссией - авт.) под актом кодификации следует понимать процедуру, при которой из разрозненных актов, без значительного изменения их содержания создается один общий документ, при этом кодифицируемые акты утрачивают силу^[108]. Подводя итог, отметим тенденцию: принятие Европейского кодекса международного частного права далеко не единственно возможный вариант систематизации норм. Альтернативой такому процессу может быть «секторальная кодификация», то есть создание нескольких кодифицированных актов с различными предметами регулирования. Жаль, но пока что не представляется возможным выделить данную тенденцию в контексте разработки Единого Хозяйственного кодекса ЕС с четким предметом регулирования и построенного по принципу не сборника нормативных актов (как, например, «Антидемпинговый кодекс ЕС» и пр.), а полноценного структурированного нормативного акта. Не смотря на достаточную «близость» и гармонизированность публичного экономического (хозяйственного) законодательства ЕС (в отличие от законодательства гражданского) вследствие длительной работы институций ЕС, Союз так и не сделал ввиду различных причин такой шаг как кодификация хозяйственного законодательства ЕС в отличие от отдельных стран - его членов. Смогут ли принятые и принимаемые в последнее время хозяйственные (коммерческие, торговые) кодексы и отдельные законы стран-членов ЕС стать прообразами Единого ХК ЕС, покажет время.

Европейский опыт, без сомнения, уникален и во много применим к нашим реалиям, но что же еще нам говорит мировой опыт? На что можно опереться в дискуссии с «бездумными дерегуляторами»? С 1 июля 2014 года вступил в силу Кодекс хозяйственной деятельности Эстонии (принят 23 февраля 2011 года) (General Part of the Economic Activities Code Act - англ.), в котором, кстати сказать, присутствует деление на общую и особенную части^[109]. Целью данного Кодекса является установление общих условий и порядка осуществления свободной хозяйственной деятельности, в том числе урегулирование организации, непосредственного ведения, прекращения и возобновления хозяйственной деятельности, регистрации, государственного надзора и ответственности. Далее, к европейскому опыту можно причислить и Закон Республики Польша «О свободе хозяйственной деятельности» (Ustawa o swobodzie dzialalnosci gospodarczej - польск.) от 2 июля 2004 года (с последними изменениями от 19 декабря 2014 года)^[110], который устанавливает принципы ведения и прекращения хозяйственной деятельности в пределах территории Республики Польша и обязанности органов публичного управления в этой области (статья 1). Конечно, всесторонний анализ и оценка этих источников - предмет будущих исследований, итоги которых и выявят действительный европейский опыт регулирования хозяйственных отношений, а не тот якобы «опыт», который нам пытаются донести чиновники МинЮста и представители науки гражданского права.

Вместе с тем, вступление в силу всех разделов Соглашения об ассоциации Украины с Европейским Союзом с 1 января 2016 года ставит перед юридическим сообществом новые задачи по научному сопровождению имплементации положений Соглашения в действующее отечественное хозяйственное законодательство и модернизации хозяйственного законодательства на этих принципах^[111]. Скажем больше, нам еще предстоит оценить достоинства положений Соглашения и инструментов защиты интересов бизнеса и государства на международном уровне. Одним из первых примеров, появившимся как ни странно в сфере энергетики, применения такого инструментария является нарушение Еврокомиссией (ЕК) соглашения об ассоциации с Украиной. Речь идет о разрешении третьей стороне увеличить прокачку газа по газопроводу OPAL. Об этом заявила замминистра иностранных дел Украины Елена Зеркаль на встрече с главой представительства ЕС в Украине Хьюгом Мингарелли. «Принятие такого рода решений без проведения предварительных консультаций с украинской стороной является нарушением статьи 274 Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС, которой предусматривается взаимный учет сторонами потенциала и возможностей энергетической инфраструктуры друг друга, а также проведение консультаций и координации своих действий в сфере обеспечения безопасности поставок энергетических ресурсов», - отмечают в министерстве. Кроме того, в МИД считают, что Еврокомиссия должна избегать принятия решений, которые противоречат антимонопольному законодательству ЕС. В конце октября 2016 года Еврокомиссия разрешила Газпрому увеличение доступной ему мощности на прокачку газа по газопроводу OPAL, который объединяет Северный поток с газотранспортной системой Центральной и Западной Европы. Российскому монополисту ранее были доступны только 50% мощности газопровода. Решение ЕС позволило российской компании получить доступ еще к 32% мощности трубы и тем самым нарастить экспорт по этому каналу в обход Украины более чем на 9 млрд кубометров газа^[112]. Еврокомиссия таким образом была уведомлена о претензиях украинской стороны и обязана сформулировать пояснения по данному вопросу.

Вместе с тем, повышаются требования к качеству правового обеспечения организации и управления экономикой в условиях развития и углубления сотрудничества нашего государства с ЕС и международными институциями, торговыми союзами. Однако, внедрение экономических (вместо административных) методов воздействия государства на сферу хозяйствования выявило ряд слабых мест не только в системе законодательства, но и среди системы теоретических взглядов на способы осуществления государственного воздействия на экономику. К сожалению, Хозяйственный кодекс Украины не вобрал в себя все достижения хозяйственно-правовой науки при его разработке и прохождении соответствующего проекта в Верховной Раде Украины. Среди потерь при редактировании следует выделить исключение из проекта нормы, закрепляющей виды организационно-хозяйственных отношений, что можно рассматривать как деструктив при структурном построении самого ХК Украины (наряду с необходимостью возврата к идее формирования в ХК общей, особенной и специальной частей). Современные процессы модернизации хозяйственного законодательства и дальнейшей его рекодификации предоставляют возможность вновь вернуться к совершенствованию и структурированию норм Кодекса в соответствии с потребностями регулирования экономики на качественно новых принципах.

До недавнего времени большинство хозяйственных отношений в отдельных отраслях экономики: в нефтегазовом комплексе, электроэнергетике, угольной, металлургической промышленности, транспорте и связи были подвластны административным методам регулирования - так называемому «ручному управлению» путем принятия или отдельных специальных законов Украины, или постановлений Кабинета Министров Украины в рамках его гипертрофированной компетенции в области регулирования экономики и в ее отдельных отраслях (в ущерб отраслевым коллегиальным органам - комиссиям). Такая ситуация сдерживала развитие рыночных отношений в этих отраслях, создавала почву для всякого рода злоупотреблений со стороны должностных лиц разного ранга, системного сговора субъектов хозяйствования с целью контроля рынков, и как следствие - отсутствия стимулов для рационального хозяйствования, привлечения иностранных и внутренних инвестиционных ресурсов, осуществления инноваций и так далее. Однако, ХК Украины в ст. 12 содержит базовый инструментарий построения целостной системы норм, регулирующих организационно-хозяйственные отношения и отдельные их виды. Более того, структура Соглашения об ассоциации с ЕС дает основания констатировать идеологическую и технико-юридическую близость к ХК Украины, что может стать основой для имплементации положений Соглашения в ХК Украины с развитием отдельных положений Кодекса в соответствии с содержанием приложений к Соглашению. Такой тезис можно рассматривать как один из принципов современной кодификации законодательства в противовес инициативам Министерства юстиции Украины об отмене ХК.

Однако в теории хозяйственного права с учетом современных интеграционных устремлений нашего государства сегодня нет конкретных предложений по совершенствованию системы правового регулирования организационно-хозяйственных отношений по их видам. При этом одни авторы значительно сужали понятие организационно-хозяйственных отношений^[113], другие исследовали отдельные аспекты, при этом совершенно верно указывая на особенность хозяйственных отношений - их обязательственный характер^[114], третьи определяли организационно­хозяйственные отношения через понятие центра хозяйственной системы и его хозяйственной компетенции, что также является одним из аспектов проявления организационно-хозяйственных отношений.

Не отвергая административно-правового метода регулирования отдельной группы хозяйственных и связанных с ними отношений, стоит отметить, что практикой доказана полезность хозяйственно-правового подхода к упорядочению отдельной группы экономических отношений, имеющих признаки организационно-хозяйственных, к которым применяется не только метод властных предписаний (имеет несколько похожую природу с методом административным), но и методы автономных решений и координации. Хозяйственно-правовой подход основывается на системности регулирования хозяйственных отношений, то есть применения к регулированию хозяйственных отношений единых методологических и терминологических основ независимо от сферы, где эти отношения возникают. Как было сказано, ведущее место в этом занимает Хозяйственный кодекс Украины. Системное правовое обеспечение хозяйственной деятельности является задачей хозяйственного права^[115].

В статье 3 ХК Украины закреплено разделение хозяйственных отношений на имущественно-хозяйственные (горизонтальные), внутрихозяйственные и организационно-хозяйственные (вертикальные). Имущественно-хозяйственные отношения являются наиболее исследованными: теоретически и практически определены критерии отграничения и взаимодействия имущественно-хозяйственных отношений от отношений имущественных, которые составляют предмет гражданского законодательства, подробно исследованы такие отношения в отдельных отраслях экономики и их правовое регулирование. Внутрихозяйственные отношения по сравнению с первыми исследованы в меньшей степени.

Наиболее неопределенная ситуация в теоретическом плане наблюдается среди совокупности организационно-хозяйственных отношений, а потому и формирование организационно-хозяйственных правоотношений происходит преимущественно путем возникновения только прав у одного из субъектов (без обязанностей), и обязанностей (без прав) - у другого, что позволяет констатировать несоблюдение обязательственного принципа при формировании организационно-хозяйственных правоотношений (то есть наличии определенных и связанных между собой прав и обязанностей каждого из субъектов). Это также создает практические проблемы при разграничении предметов административного и хозяйственного права как отраслей законодательства и учебных дисциплин. Хозяйственные отношения не могут быть сведены только к горизонтальному (договорному) уровню не смотря на более сложную конструкцию именно хозяйственных договоров по сравнению с гражданскими. Кроме того, существуют и организационно-хозяйственные договоры, к которым относят соглашения о разделе продукции, концессионные договоры и др. Практика хозяйствования в Европейском Союзе свидетельствует о том, что существует множество факторов, которые влияют на фактическую реализацию прав и обязанностей сторон в хозяйственных отношениях. В последнее время учитываются такие обстоятельства, как прозрачность ценообразования по договору, его влияние на обеспечение принципов конкуренции, экологической, энергетической эффективности и / или безопасности и т.д.

Согласно пункту 6 статьи 3 ХК Украины под организационно­хозяйственными отношениями понимаются отношения, складывающиеся между субъектами хозяйствования и субъектами организационно­хозяйственных полномочий в процессе управления хозяйственной деятельностью. Приведенное определение организационно-хозяйственных отношений отражает лишь один аспект такой деятельности, а именно: управление. Но специфика хозяйственных отношений в широком смысле не ограничивается только управлением, множество правоотношений возникает в связи с организацией хозяйственной деятельности (хозяйствования) и влиянием на нее государства с помощью закрепленных в законодательстве, в частности в ХК Украины, средств воздействия (см. статью 12). Поэтому уместно в этой норме было бы добавить следующее: «... в процессе организации и управления...». Само понятие «организация хозяйственной деятельности» может включать в себя как создание условий для возникновения и развития хозяйственных отношений (установление правил хозяйствования государством - организационно-функциональные отношения), их институционального обеспечения (установление порядка создания субъектов хозяйствования - организационно-структурные отношения).

Неотъемлемой составляющей системы организационно-хозяйственных отношений является управление, то есть относительно самостоятельный вид деятельности (функционирования) органов государственной исполнительной власти (в том числе и коллегиальных органов) или местного самоуправления, а также в определенных законодательством случаях субъектов хозяйствования на основании и в пределах определенной законодательством или договором хозяйственной компетенции и / или права собственности по принятию решений о направлениях, формах и целях хозяйствования других субъектов (участников) хозяйственных отношений, а также контроля за выполнением таких решений. Стоит отметить, что определение сущности хозяйствования неотъемлемым составляющего вмешательство

каждого из субъектов (участников) является его правом - основным принципом хозяйствования, сферу внутрихозяйственных отношений, незаконное в которую прямо запрещено статьей 6 ХК Украины. отношения имеют тесную связь с

Организационно-структурные внутрихозяйственными отношениями, которые по своему характеру почти совпадают с комплексным понятием корпоративных отношений с той лишь разницей, что корпоративные отношения частично распространяются на отдельные аспекты организационно-управленческой деятельности. Вопрос разграничения организационно-хозяйственных и административных отношений является уже решенным в научной литературе^[116].

Следует частично согласиться с определением организационно­хозяйственных отношений, представленным в научной литературе, где под организационно-хозяйственными отношениями понимаются отношения в сфере управления хозяйственной деятельностью между субъектами хозяйствования и органом хозяйственного руководства, осуществляющим организационно-хозяйственные полномочия на основе отношений собственности по отношению к предприятию^[117]. Такое определение, однако, является определением организационно-управленческих отношений без учета их отдельных аспектов - организационно-договорного и организационно-функционального.

Субъектный состав отношений помогает определиться с их отраслевой принадлежностью. Так, исходя из содержания ст. 1 ХК Украины, субъектами отношений, возникающих в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности, то есть организационно-хозяйственных отношений, являются субъекты хозяйствования и другие участники отношений в сфере хозяйствования. Как было отмечено выше, организационно-хозяйственные отношения могут возникать также между субъектами хозяйствования. Государство, органы государственной власти (в т.ч. коллегиальные) и органы местного самоуправления не являются субъектами хозяйствования (ст. 8 ХК Украины), а являются лишь участниками отношений в сфере хозяйствования, наделенными хозяйственной компетенцией, в пределах которой они выступают учредителями субъектов хозяйствования или осуществляют относительно них организационно-хозяйственные полномочия на основе отношений собственности (ст. 2 ХК Украины) (управленческий и организационно­структурный аспект организационно-хозяйственной деятельности).

Вместе с тем, следует сконцентрировать внимание на некоторых проблемных моментах теории хозяйственного права. В период подготовки проекта ХК Украины, и, как следствия, активизации хозяйственно-правовой мысли, было снято много спорных теоретико-практических вопросов, но, по нашему мнению, остается открытым вопрос системы хозяйственного права, что негативно отразилось на структуре ХК. Достаточно обоснованным считается то, что хозяйственное право должно состоять из трех частей: общей части (основные положения), особой части (правовое регулирование функциональных видов хозяйственной деятельности) и специальной части (особенностей правового регулирования хозяйственной деятельности в отдельных отраслях/сферах экономики), а, следовательно, и хозяйственное законодательство должно быть модернизировано подобным образом. Стоит сказать, что «де факто» хозяйственное законодательство делится на три указанные части, но законодатель при разработке и окончательном редактировании проекта ХК Украины не поддержал указанную систему. А значит, при углублении анализа адекватности ХК Украины в регулировании организационно-хозяйственных отношений и построении системы хозяйственного законодательства, где первенство и системообразующая роль

ХК Украины является бесспорной, следует провести также изучение адекватности построения самого ХК Украины и соответствия его структуры реально существующей структуре хозяйственного законодательства. В результате вышеприведенных недостатков, организационно-хозяйственные нормы размещены бессистемно, что затрудняет исследование их как в совокупности, так и по отдельности, то есть исследование норм, которые, например, упорядочивают определенный вид организационно-хозяйственных отношений. Хотя, например, нормы, регулирующие организационно­структурные отношения своим большинством сгруппированы в Разделе II, а организационно-управленческие, как и организационно-функциональные, расположены по тексту в разных разделах и главах ХК.

Непризнание ХК Украины разделения организационно-хозяйственных отношений на виды затрудняет совершенствование системы норм хозяйственного законодательства. Однако в аванпроекте Хозяйственного (Коммерческого) кодекса Украины в статье «1.2» было закреплено разделение организационно-хозяйственных отношений на организационно­структурные и организационно-функциональные^[118].

Организационно-структурными в аванпроекте признавались отношения по созданию, реорганизации и ликвидации субъектов хозяйствования, организационно-функциональными - отношения, возникающие при осуществлении руководящего воздействия на субъекты хозяйствования для обеспечения эффективности их функционирования с целью достижения оптимальных хозяйственных результатов.

В современных экономических условиях можно выделить следующие виды организационно-хозяйственных отношений:

1) организационно-функциональные,

2) организационно-структурные,

3) организационно-управленческие.

Организационно-функциональными являются отношения, возникающие при осуществлении полномочий (компетенции) органов государственной власти (в том числе и коллегиальных), а также органов местного самоуправления по установлению условий и правил осуществления хозяйственной деятельности субъектами хозяйствования и другими участниками хозяйственных отношений. Организационно-функциональные хозяйственные нормы имеют не персонифицированный характер и распространяются на всех тех субъектов хозяйствования, чьи права и законные интересы затрагиваются организационно-хозяйственной деятельностью органов исполнительной власти (в т.ч. коллегиальных) или органов местного самоуправления.

Организационно-структурными являются отношения, возникающие в процессе создания, реорганизации и ликвидации субъектов хозяйствования. Спорным на сегодня является вопрос о включении в понятие организационно-структурной деятельности создания и наделения соответствующими полномочиями (компетенцией) отдельных органов государственной власти (в т.ч. коллегиальных) или местного самоуправления. Этот вопрос стоит оставить представителям науки административного права.

Организационно-управленческими являются отношения по управлению субъектами хозяйствования другими субъектами хозяйствования, органами государственной исполнительной власти (в т.ч. коллегиальными) или органами местного самоуправления на основании соответствующих полномочий (компетенции) и / или права собственности.

При дальнейшей работе по совершенствованию положений ХК Украины следует обосновать выделение положений (кроме общих) об организационно-хозяйственных отношениях, в частности, их виды, в отдельную статью. А «отдельные виды организационно-хозяйственных отношений» могут служить стержнем для формирования отдельных разделов ХК Украины. Отдельно отмечу, хоть в и нашей правовой традиции закрепилось понятие «полномочия», традиция европейского права, в т.ч. права ЕС, опериует понятием «компетенция» (competence - англ.).

Процесс совершенствования правового обеспечения организационно­хозяйственных отношений должен быть непрерывным и последовательным, то есть основной задачей видится постоянное поддержание актуальности регулирующего потенциала основного акта хозяйственного законодательства (ХК) путем как усовершенствования его отдельных норм, статей, глав, так и общей структуры. Также стоит уделить внимание процессу инкорпорации общих организационно-хозяйственных норм из специального законодательства (которое регулирует организационно-хозяйственные отношения в отдельных отраслях экономики) в ХК Украины. Такие процессы должны происходить только после основательного теоретико-практического осмысления формы и содержания предлагаемых изменений, с одновременным исследованием эффективности и экономической целесообразности путем научного моделирования норм и системы критериев оценки целесообразности / эффективности, разработка которых, однако, еще впереди.

Реализация указанных выше предложений позволит более четко распределять нормы между общим и специальным законодательством, также это будет способствовать более обоснованному разграничению «вертикального» и «горизонтального» элементов хозяйственных отношений при правоприменительной деятельности субъектов хозяйствования и других участников хозяйственных отношений, создаст основу для системного изучения наиболее сложных аспектов хозяйственной деятельности - организационного и управленческого (организационно-хозяйственного).

Актуальным на сегодняшний день для совершенствования Хозяйственного кодекса Украины является формирование общей части - «черты, присущей отраслевому кодексу»^[119]. Создание полноценной общей части Хозяйственного кодекса Украины лишь подтвердит внутреннее единство предмета хозяйственного законодательства, в котором органично сочетается регулирование вертикальных и горизонтальных отношений, в отличие от предмета административного права, необоснованно «распространенного» на регулирование организационно-хозяйственных отношений. Реализация такой идеи позволит несколько снизить градус критики в сторону ХК относительно «приписываемой» ему несостоятельности в регулировании определенного круга отношений.

Институты данной отрасли права (гражданского права в данном случае - авт.) могут использоваться для регулирования общественных отношений другого вида (хозяйственных обязательств имущественного характера), похожих со специфическими отношениями данной отрасли^[120]. Такой принцип был удачно применен И. А. Танчуком для обоснования распространения правового регулирования хозяйственных обязательств на обязательства, схожие с хозяйственными обязательствами по своему субъектному составу и юридическими чертами^[121]. Однако, организационно­хозяйственное обязательство имеет несколько другую природу, чем имущественно-хозяйственное или родственное ему гражданское обязательство. Отметим, что учитывая упреки относительно якобы «низкого регулирующего потенциала ХК» и наличия в нем большого количества отсылочных норм, в частности относительно ссылок на Гражданский кодекс Украины, особенно в разделах ХК по хозяйственному договорному и обязательственному праву, при разработке новой редакции ХК следует сконцентрироваться на конструировании норм таким образом, чтобы максимально отказаться от «общего» регулирования Гражданским кодексом различных по содержанию отношений (гражданских и хозяйственных) нормами ГК.

Как уже отмечалось, в соответствии с преамбулой ХК Украины, а именно ее части, где определены его цели: содействие гармонизации экономической системы Украины с другими экономическими системами, в т.ч. и Европейского Союза, ХК открыт для имплементации положений Соглашения об ассоциации, может с технико-юридической точки зрения вобрать в себя положительный европейский опыт кодификации хозяйственного законодательства, ведь структура ХК и Соглашения довольно близки.

Исходя из всего вышеизложенного, организационно-хозяйственные отношения - это отношения, которые возникают между субъектами хозяйствования и органами государственной исполнительной власти (в т.ч. коллегиальными), органами местного самоуправления или другими субъектами хозяйствования в процессе организации (в т. ч. создания условий хозяйствования) хозяйственной деятельности и управления ею на основании соответствующих полномочий (компетенции) и / или права собственности. Данное определение полностью удовлетворяет требованиям времени и принципам модернизации структуры Хозяйственного кодекса на основе европейского опыта организации и осуществления хозяйственной деятельности, а также имплементации положений Соглашения об ассоциации с Европейским Союзом.

Здесь важно отметить один фактор, влияющий на искажение всей системы права Украины из-за «перегрева» науки гражданского права. Наука гражданского права Украины во многом ориентирована (в том числе в применении излюбленного метода цивилистов при ведении любой дискуссии

- удачного расставления ссылок на классиков как советского периода, так и современного идеологически зашоренного периода развития науки гражданского права в современной РФ) на сомнительные «достижения» цивилистики РФ, в которой, как отмечалось, одним из основных достижений является «успешная критика» хозяйственно-правового подхода (или даже борьба с хозяйственно-правовым подходом!).

Приведем пример «перегрева», для чего достаточно лишь прочитать название статьи очередного творения: «Концепция гражданских организационно-правовых отношений: исторический аспект». Занавес. Работа размещена в разделе «Трибуна молодых ученых» в журнале «Академический юридический журнал»^[122]. Интуитивно «молодой ученый» нащупал некую сферу отношений, не укладывающуюся ни в один цивилистический канон, также не стыкующийся с административно­правовыми догмами правовой науки РФ. «Зашоринность» автора цивилистическими мантрами заставляет его (или его научного руководителя

- наставника) искать некие акробатические приемы, позволяющие «по новому» и в историческом развитии взглянуть на нечто видимое, но не подвластное гражданско-правовому методу регулирования. При этом, вся работа автора строится на двух не совсем удачных, «поисковых нового», «эксперементальных» работах О.А. Красавчикова с присущими цивилистам передергиваниями и собственными интерпритациями прочитанного материала авторства указанного видного ученого^[123]. Это как раз тот пример, когда неудачные пассажи о «коммерческом праве» могут привести к таким же последствиям (работам молодых авторов). В целом, анализировать смысл данной работы Н.П. Юрзина нет резона, ибо она построена в классическом цивилистическом жанре изложения материала: ссылка на ссылке после удачной ссылки. Естественно, без анализа практики или опыта правового упорядочения этих самых орнанизационных отношений в экономике. Данная работа важна как пример, как тенденция развития современной науки РФ и пренебрежения ее достижениями при навязывании их нам нашими же отечественными цивилистами.

Организационные договоры в научной литературе (прежде всего опять в российской) принято относить к «институту нетипичных договорных конструкций», который возник вследствие «динамичного развития рыночных отношений, гражданского общества, предпринимательской сферы». Использование термина «нетипичный» применительно к договорам является спорным, в юридической литературе отмечается существование нескольких возможных вариантов его толкования. Исходя из определения понятия «типичный», можно понимать указанный термин как «отклоняющийся от типа, не подходящий ни к какому типу»^[124]. Именно «нетипичные» договоры, не поддающиеся урегулированию гражданско-правовыми методами, составляют значительную часть договоров хозяйственных. Иные хозяйственные договоры «приватизированы» цивилистами. И процесс «приватизации» продолжается и сейчас, подыгрывает ему декодификация хозяйственного законодательства, чем отечественные цивилисты и пользуются.

Вот еще один пример интуитивного «нащупывания» того, что не подходит ни к какому типу имея в виду цивилистические забубоны относительно формирования договорного права только лишь в рамках права гражданского. У данного автора (здесь - Е.Ю. Сафонова) есть еще одна публикация, посвященная «нащупыванию нетипичного» в гражданском праве^[125]. В начале работы отмечается (с помощью излюбленного метода «удачной ссылки» при проведении гражданско-правовых исследований - авт.), что в гражданско-правовой науке еще не сложилось единства взглядов относительно допустимости и обоснованности дифференциации на имущественные и организационные^[126]. Это единство не может сложиться с 1980 года (судя по дате публикации работы Н.В. Васеевой) - «золотого периода» цивилистики. Хотя такое единство взглядов не может сложиться в принципе, так как противоречит некоторым фундаментальным гражданско- правовым устоям, например, неприкасаемого равенства сторон в договорных отношениях (субъекты хозяйствования и участники хозяйственных отношений этой догмой не связаны). Как бы не «изворачивались» в мыслях и домыслах цивилисты, но догма есть догма, даже если она работает против науки гражданского права в ее стремлениях «захватить» бОльший круг вопросов («объять необъятное»). К чему я привел здесь этот пример? Да к тому, что относительно современные устои и доктрину гражданского права легко можно подвергать сомнению вооружившись лишь догмами самого гражданского права, что будет полезно при дальнейшей дискуссии с цивилистами и их рекрутами. Вообще, работ по «организационно­гражданским отношениям» (сам термин должен приводить к диссонансу со всей цивилистической теорией, но желание застолбить чисто хозяйственно­правовой вопрос возобладало над логикой тогда (в 70-80-е годы ХХ века), и сейчас, т.к. в 2009-2012 годах опять стали «проростать» как грибы подобные «научные» работы - авт.) довольно много было опубликовано как в научной литературе советского периода (на основе всем известных работ О.А. Красавчикова и С.Н. Братуся; О.С. Иоффе здесь стоит особняком и цивилистами в этом вопросе не очень почитается, так как, критикуя, признает наличие хозяйственно-правового подхода к этому вопросу - авт.), так и в современной российской «научной» литературе (слово «научная» взято намеренно в ковычки исходя из отмеченной тенденции в российской правовой науке начиная с 2014 года - авт.). Только вдумайтесь в этот пассаж: «организационный же договор не направлен на передачу имущества, оказание услуг, выполнение работ. Своей целью он ставит выработку условий для длительного партнерства и сотрудничества сторон, планирование (!!!), согласованность и регулирование совершаемых в дальнейшем имущественных операций, или же формирующие социальные образования». Конечно, в этом плане наши отечественные цивилисты «значительно отстают», что, как ни парадоксально, делает им честь. Дальше- больше. Оказывается, «организационные договоры были известны еще римским (!!!) цивилистам (интересно, а планирование им тоже было известно? Думаю, если сильно изголиться в подобном жанре, то ответ на этот вопрос будет положительным - авт.), которые выделяли несколько видов таких договоров (!!!) и определяли их правовую конструкцию, хотя понятия «организационный договор» в тот период еще не существовало, что позволило нам (уже нам, а не римским цивилистам - авт.) отнести данные договоры к безыменным. В последующем учение об организационных договорах стало бурно развиваться (интересно, где? - авт.), большой вклад внесли в его развитие советские ученые-цивилисты»^[127]. На лицо не только уже рассмотренное нами жонглирование европейским опытом, но и римским правом: римляне не знали, но выделяли, а если не знали, то мы их дополним! Ссылку на первоисточник, естественно, никто не удосужился найти, при этом удачно применяется уже отмеченный прием цитирования сотоварищей по «цивилистическому цеху». И попбробуйте доберитесь к оригиналу (нормативному акту) или, хотя бы, к работам ученых тех лет, которые «не знали понятия, но выделяли организационные договоры и их отдельные виды». И как после этого можно вести дискуссию с современными цивилистами (ориетированным по сути на опыт РФ не взирая на риторику об их «проевропейскости») и их «рекрутами», когда они лишь нащупывают и не в состоянии объяснить явления в экономике и праве? Зачем, если наука гражданского права не может обосновать и предложить решение проблемы, разогревать ее (науку) «интуитивными поисками» и необоснованным расширением предмета как науки, так и законодательства (в частности - отечественного ГК)?

По этому поводу российские коллеги начинают задаваться логичным вопросом. По мнению некоторых юристов, например, трудно представить гигантский Гражданский кодекс, поглотивший все законы, принятые в его развитие, поскольку пользоваться им, применять его на практике было бы неудобно, а значит и малоэффективно. Отсюда - предложение «разбить» кодекс на отдельные крупные кодификационные блоки: отдельные кодификационные акты по крупным правовым блокам гражданского законодательства, например, акционерный кодекс или кодекс законов об интеллектуальной собственности^[128]. То есть, в РФ пошли по пути создания «великого и могучего» Гражданского кодекса, который в итоге «распух» до невероятных объемов, и логично, подготавливается «лопнуть» на кодифицированные части. Это ожидает и нас по итогу, если мы пойдем по пути декодификации хозяйственного законодательства и наполнения ГК не свойственными его предмету нормами. И подобные мнения об акционерном, инвестиционном кодексе, кодексе о банкротстве и пр., уже высказывались в научной литературе. Только при чем здесь нормы инвестиционного, акционерного законодательства или законодательства о банкротстве к гражданскому праву?

Отпочкование от базовых кодификационных актов отдельных правовых институтов не только плодит новую множественность актов, но и - что еще более существенно - наносит серьезный ущерб единству, целостности наших главных кодификационных законов, составляющих саму основу системы законодательства (правовой системы Украины). К подобной практике необходимо подходить чрезвычайно осторожно и взвешенно, если мы не хотим по кусочкам растащить кодифицированную материю^[129]. Этот контраргумент проф. Т.Н. Рахманиной (признанного классика теории кодификации) стоит напомнить не только цивилистам, пытающимся «растянуть и отпочковать» по новым кодексам и законам отдельные нормы Хозяйственного кодекса, но и многим юристам-хозяйственникам, отстаивавшим в свое время принятие Закона об акционерных обществах и сейчас добивающихся принятия Закона об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью с одновременным исключением соотвествтующих положений из ХК.

И еще несколько слов о потенциале науки хозяйственного права в современных условиях. Чем могут быть полезны идеи науки хозяйственного права в условиях, например, российской агрессии? Как известно, российская агрессия обнажила ряд системных проблем государственного управления экономикой, основными из которых являются отсутствие комплексного и перспективного видения функционирования и развития экономической системы государства, недооценка (или незнание) опыта решения задач восстановления экономики в кризисные, особенные периоды, такие как война, неспособность к генерации своевременных оперативных решений, и, конечно, бизнес интересы сросшихся с властью лиц, превалирующие над государственными или общественными интересами.

Растерянность первых месяцев необъявленной войны (гибридной агрессии как уже принято говорить) со стороны Российской Федерации: оккупации АР Крым, части Донецкой и Луганской областей, сменилась пониманием: где-то власть недоработала в вопросах сохранения (частичной эвакуации) промышленного, научного, человеческого потенциала. На такую мысль наводит смысл множественных заявлений о том, как тяжело переломить падение экономики и привести ее к, хотя бы, незначительному росту, и что можно было бы сделать, чтобы падение не было таким стремительным, а потеря промышленного потенциала - не такой болезненной? Можно сказать, что этот вопрос так и останется дискуссионным, и будет подыматься лишь с целью политической дискредитации дальнейшей карьеры многих представителей правительства («экономического блока») А. Яценюка образца 2014-2016 гг. Но все же? Где можно было доработать основательнее и где еще сохраняется «окно возможностей», позволяющее смягчить такую болезненную «просадку» ВВП? Донбасс экономически, прежде всего, стоял на трех китах: угольная промышленность, металлургия и машиностроение, обслуживающее преимущественно (но не только) две указанные базовые отрасли. Оккупация Донецко-Луганской агломерации ударила именно сюда: утрачено (условно, точные данные отсутствуют по понятным причинам) до 60% шахтного фонда, остановлены 2 металлургических предприятия, заводы машиностроения, где можно, поставлены на службу оккупантам как ремонтные базы, а где нельзя - банально попилены на металл или вывезены как целостные имущественные комплексы с дальнейшим их размещением в российской промышленной глубинке (ну прямо как в 1941-1942 гг.).

То есть, оккупант сознательно сконцентрировал удар именно по промышленной агломерации с целью нанесения не только военного поражения, а и провоцирования системного кризиса в экономике с прицелом на возможные социальные потрясения. Оккупант не забыл «опыта эвакуации» первых военных лет Второй Мировой, а мы, увы, забыли. По незнанию или по неумению взвесить обстановку и использовать в противовес врагу такой инструмент с целью снижения для него бонусов от оккупации, вопрос, конечно, уже прошлого.

Можно здесь возразить, а что нужно было делать? Взрывать варварским способом сталинского режима металлургические заводы и затапливать шахты? Сразу скажу, что с этой задачей прекрасно справится оккупант: заводы останавливаются и уничтожаются, а шахты постепенно затапливаются с попутным их ограблением. XXI век и глобальная экономика предоставляют шансы «начать все сначала» хоть в пустыне, но при наличии некоторых условий: потребность в таком старте для внутреннего и глобального рынков, определенные природные, финансовые и людские ресурсы. Один из ценнейших ресурсов Украины в борьбе за территориальную целостность - непогрешимый имидж потерпевшей стороны перед мировым сообществом и имидж агрессора/оккупанта у РФ: мы определенно не можем себе позволить открыто затапливать шахты и взрывать/пилить заводы, находящиеся к тому же в частной собственности. Но что мы можем? Людские ресурсы у нас есть, то есть их сравнительно легко можно извлечь из оккупированной территории (кроме «идейных», естественно, и целенаправленного противодействия оккупанта).

Финансовые ресурсы. Внутренних ресурсов такого масштаба в сложившихся условиях естественно нет, но есть внешние, и довольно значительные. Тут всплывает вопрос: «а кто нам даст в таких условиях?». А тут предлагаю вспомнить «Бездействие чиновников не позволяет Украине использовать $2 млрд, выделенных Европейским банком реконструкции и развития. Об этом в программе «Свобода слова» на ICTV сообщил Премьер- Министр Украины В. Гройсман». Бездействие чиновников! Неспособность генерации бизнес идей и проектов не позволяет «освоить» уже открытую линию. А если бы были идеи? Можно с уверенностью сказать, что при наличии идей (проектов), минимизации коррупционных рисков и контроле (западные финансовые институции знают, как контролировать целевое использование выделяемых средств и как давить на Правительство в случае возникновения проблем) для мировой финансовой системы подъемной (ничтожно малой) являлась бы сумма в 10-15 раз большая. Грубо говоря, пусть оккупант пилит заводы и затапливает шахты, за это он ответит в международных судах по установленным правилам. И ответит и со временем заплатит. Это будет дополнительным бонусом и ресурсом погашения задолженности перед международными финансовыми институциями (вплоть до механизмов переуступки права требования, как вариант, пусть Запад потом разбирается с долговыми обязательствами оккупанта, у Запада есть для этого все инструменты и возможности, чего, пока что, не скажешь об Украине). Почему не допустить к генерации идей, например, в металлургии и машиностроении, бизнес? Пусть даже тот же СКМ, который определенно страдает от предлагаемой нами политики. За 2 потерянных года что было бы уже возможным сделать? Завершить отдельные проекты на территориях, подконтрольных Украине, в частности, по машиностроению. Каким инструментом? Да хоть с использованием того же механизма государственно-частного партнёрства (наиболее перспективного направления исследования для науки хозяйственного права) и государственного участия в акционерном капитале. Вопрос только в целесообразности исходя из потребностей такой продукции внутри страны и на внешних рынках. А плюсом от создания новых производственных мощностей, несомненно, является их существенная модернизация, «мировой уровень» в технологиях и экологичность. Кто-то скажет, так это будет означать деиндустриализацию Донбасса? А как же быть, когда Украина получит вновь эти территории? Отвечу сразу: кто достоверно знает, когда это произойдет? Опыт Приднестровья (25 лет) и Абхазии (24 года) ничего не подсказывает, сколько может длиться «гибридный конфликт»? И покажите всем такого инвестора, который с учетом уже имеющегося «опыта» вложит в эти (и даже соседние) территории хоть доллар (кроме, разумеется, торговли и прочего мелкого производства на уровне обеспечения бытовых потребностей оставшегося населения)? Я, лично, не верю в восстановление Донбасса по «довоенному образцу», если и будет восстановление, то структура экономики региона со временем изменится до неузнаваемости, и опять-таки, когда будет то самое восстановление на территориях, граничащих с государством-агрессором?

Природные ресурсы. Криворожский бассейн находится на подконтрольной территории, субъекты хозяйствования, которым, возможно придется принимать участие по разворачиванию новых производств и так контролируют отдельные сегменты сырьевой базы. А вот уголь всех марок пока что является проблемой. Проблемой еще и потому, что объективно является средством подпитывания экономики искусственных образований, сформированных в виде ширмы оккупантом. И сегодня Украина в этой сфере не имеет возможности прекратить торговлю с оккупированными территориями, как и заместить альтернативными поставками (какие бы спекуляции на этом вопросе не происходили с южноафриканскими углями и прочими мифическими маршрутами при видимом противодействии лобби во власти). А если задаться вопросом, взглянув на карту залегания углей в недрах Украины, где бы за 2-3 года можно было бы построить высокопроизводительные угольные шахты для решения острого вопроса, в том числе и энергетической безопасности страны с одновременным переводом блоков ТЭС и ТЭЦ на другие марки углей? Здесь и недострои в виде шахты «Нововолынская №10», и перспективные области на северо- западе Донецкой области, востоке Днепропетровской области и тд. Неиспользованный потенциал буроугольного бассейна. Есть ли заинтересованность власти для решения этой проблемы при наличии людских, финансовых, проектных, строительных и прочих ресурсов? Вопрос остается открытым. А это - нереализованная возможность укрепления энергетического суверенитета, извлечения человеческого ресурса с оккупированных территорий, избавления его от давления пропаганды и экономического неблагополучия, и, естественно, повышение цены содержания территорий для оккупанта, уменьшения ресурсов для подпитки коррупции на всех уровнях благодаря контрабанде и много еще чего.

Но кто должен генерировать такие решения? Кто должен их просчитывать и представлять власти если видно, что власть на это не способна или нуждается в подсказках? Таким субъектом является отечественная наука, финансируемая из бюджета или из международных, желательно тоже государственных, программ. Но наука, например, Донеччины стала сама заложницей непродуманной государственной политики эвакуации и теперь стоит констатировать существенный ущерб для нее как уже сейчас, так и в перспективе с потерей целых научных школ. А положение науки на «благополучных территориях» и так всем известно. И только теперь отдаленно приходит понимание во властных коридорах необходимости иметь возможности для быстрой трансформации инфраструктуры, прежде все, связанной с обороной и оборонной промышленностью. Да, это важно, но экономика победы состоит не только из ВПК. На научно-практической конференции «Уроки гибридной войны: военные аспекты», проведенной в Генеральном штабе МинОбороны, «Президент выразил убеждение, что следует подготовить и инфраструктуру, и соответствующую материально-техническую базу для того, чтобы иметь возможность в случае необходимости оперативно развернуть партизанское движение и оптимизировать работу предприятий оборонно-промышленного комплекса страны, создание новых мощностей и производств, выпуск новых вооружений». Это, думается, уже верный посыл. То есть заинтересованность есть, пусть и пока что на примитивном узковедомственном уровне. Здесь, наверное, стоит вспомнить бездарно утраченные производственные мощности Луганского патронного завода и героическое, по мнению провластных СМИ, спасение мощностей разграбленного и частично вывезенного в РФ донецкого завода «Топаз» (в части специалистов и документации на производство скандально известного комплекса «Кольчуга»).

В этой связи можно привести еще историю, активно раскручиваемую в местных ростовских СМИ (РФ). Речь идет о Луганском электромашиностроительном заводе, мощности которого были вывезены в РФ и запущены на пустующих и пришедших в упадок промплощадках Каменского машзавода. Государственное издание «Российская газета» в деталях описывает процесс деиндустриализации Донбасса (воровства промышленных мощностей). «Переезд завода длился несколько месяцев и запомнился каждому как день свадьбы, до самых мелочей. Первые два месяца ушли на демонтаж оборудования и его разборку. Новенькие немецкие «НАЙЛЗы» разбирали сами. Отличные умные станки, аналогов, к сожалению, нет. Потом грузили на 20-тонные «КамАЗы» (скорее всего, имеются в виду знаменитые белые «гуманитарные» КамАЗы, которые назад в РФ едут «пустые» - авт.). Шесть человек катили на роликах к машине части станков. Чтобы перевезти один станок весом до двадцати тонн каждый, требовалось три грузовика. А всего разных станков не менее двух десятков»^[130]. Со станками, «не имеющими аналогов в РФ» была переманена и часть персонала, естественно.

В продолжение темы отметим, что в РФ «перевезено» (украдено, банально распилено на металл), на многих предприятиях располагаются базы оккупационных войск: Стахановский завод ферросплавов (частично демонтировано и вывезено оборудование), Стахановский вагоностроительный завод (частично демонтировано и вывезено оборудование), Ясиноватский машиностроительный завод (частично разрушен, вывезено оборудование), Лутугинский научно-производственный валковый комбинат (полностью уничтожен, оборудование вывезено в РФ), Луганский патронный завод (ремонтная база техники оккупационных войск, пункт дислокации, оборудование полностью вывезено в РФ), Завод электронного машиностроения «Машзавод - 100» (г. Луганск) (90% оборудования вывезено в РФ, располагается база оккупационных войск), Завод «Юность» (г. Краснодон, г. Луганск) (база оккупационных войск, оборудование полностью вывезено в РФ), Луганский фармзавод (по факту работает, выпускает запрещенные препараты). «ЛугаТерм» (разворован, часть оборудования вывезена в РФ)^[131]. Из 33 шахт, оставшихся на временно оккупированной территории, условно работают с перебоями лишь 13. Остальные - в неизвестном техническом и гидрологическом состоянии. Как здесь не вспомнить один пропагандистский лозунг осени 2013 года - весны 2014 года: «Имплементация положений Соглашения об ассоциации с ЕС приведет к массовому закрытию предприятий и шахт Донбасса». Сколько предприятий и шахт было закрыто в Украине с начала действия положений Соглашения, и сколько их закрыто на Донбассе и в Крыму в результате российской оккупации этих территорий? В очереди на «распил» флагман промышленности г. Горловки Донецкой области - химический концерн «Стирол», который контролировался (и де-юре принадлежит) уже упоминавшейся на страницах данного издания Групп DF. По информации в открытых источниках планируется демонтаж и вывоз в РФ до 90% производственных мощностей как металлолом. До начала российской военной агрессии, на заводе работало свыше 14 тыс. человек. Уже в июле 2016 года на предприятии остались 4 тыс. работников, а в сентябре - всего 2 тыс.

Экономическая и юридическая науки в Украине утратили творческо- креативную жилку, и теперь вынуждены плестись в хвосте социально­политического авангарда, зачастую выполняя лишь роль полироли (с целью придания лоска, блеска, терминологической грамотности, красоты слога, легитимации и прочего) к уже принятым (порой нерациональным и неумелым) решениям властей, что показывает ситуация с сохранением и восстановлением утраченного вследствии оккупации части территории Украины экономического потенциала. Неиспользованные возможности не являются трагедией, и при правильной постановке вопроса с учетом, конечно не возобновляемости такого ресурса, как время, многие из угроз экономической безопасности можно нивелировать и преодолеть лишь сконцентрировав организационные усилия центральной власти (Кабинета Министров, профильных министерств и т.д.), придав им прозрачное, грамотное юридическое оформление без затрат на первых этапах значительных внутренних ресурсов, в том числе и финансовых. Повторюсь, Украина в сложившихся условиях смело может рассчитывать на привлечение внешних ресурсов без истерики «у нас война, кто нам даст», но для этого нужны лишь условия, понятные предоставляющим такие ресурсы.

Следует согласиться с мнением А.П. Овода по поводу того, что «наработки ученых, специалистов и судей в сфере усовершенствования хозяйственного законодательства (исправлено в цитате мною - авт.) редко стают предметом внимания законодателя... Честно говоря, малоимоверно, что у современной политической элиты и законодателя (мы могли это видеть на примерах, описанных выше - авт.) хватит духа и воли сегодня прислушаться к мнению части ученых-хозяйственников и принять коренным образом новый ХК Украины, качественная реализация которого прямо связана с изменениями в специальном законодательстве, хозяйственном судопроизводстве и системе исполнения судебных решений»^[132].

Как сегодня победить демонстративную «невосприимчивость» власти и политических элит к науке и предлагаемым ею решениям (пусть кажущимся на первый взгляд нелогичными и выбивающимися из общей массы предложений от экспертно-советнической биомассы, окучивающей властные коридоры с различными целями: от откровенного лоббизма до банального зарабатывания денег по откатно-премиальной схеме) не до конца ясно. Торгово-спекулятивный капитал, его носители и нанятые им политики (прочно занявшие сейчас руководящие посты) еще не созрели к такому повороту событий (да еще и в условиях плавного из года в год сжимания финансовой удавки на шее академической науки), а гражданское общество пока что выдвигает лишь общие контуры/ориентиры/задачи для власти - низкие тарифы, рост экономики, стабильность курса национальной валюты и прочее, без предоставления конкретных рецептов и моделей поведения для власти с целью достижения поставленных обществом задач.

Увы, я не одинок в таких оценках. И здесь невольно напрашивается вывод, что страной управляют не хозяйственники, а предприниматели, торговцы и коммерсанты. Отсюда понятны и причины упорной инициативы отменить Хозяйственный кодекс Украины, который стоит на страже частных интересов бизнеса, но без учтения интересов общества, государства^[133], то есть публичных интересов. Ну а если у власти коммерсанты, то и право у нас будет «коммерческим», а вернее сказать - «псевдокоммерческим».

А должно ли общество этим заниматься? Нет, этим должны заниматься профессионалы, например, ученые в связке с практиками. А науки уже почти нет (отраслевая уничтожена, академическая - в процессе уничтожения). Как видно, давление практиков на правовую систему усиливается, что приводит к ее разрыву, множению нормативных актов и т.д. Замкнутый круг. А власти нужны решения и ответы, которые и намереваются этой же власти «втолкнуть» (или банально «толкнуть») люди и круги, имеющие корыстные интересы. Ведь сложно требовать от политиков с таким «складом ума» понимания, «что есть наука, каков эффект от ее существования и в чем польза от нее для государственного аппарата», когда на языках слова «все придумают американцы, а мы у них купим» (придумают, но не продадут), «где наши Нобелевские лауреаты?» и «наука только потребляет ресурсы», или «не будем финансировать здания, а будем финансировать науку». Какую науку? Центры коммерческого права, послушные и ручные? А ведь для чиновников есть дела поважнее - непрозрачные госзакупки, позволяющие носителям таких мыслей неплохо зарабатывать на «системе». Сказал сначала, что выхода нет? Исправлюсь - выход всегда есть. Выход - в созревании гражданского общества, в формировании запроса на обоснованные, эффективные и объективные в интересах всего общества и государства в целом управленческие решения, которые может сгенерировать лишь отечественная наука (можно и с некоторым заимствованием международного опыта). Наука экономическая и юридическая, в связке. Отсюда и подход к решению таких вопросов называется экономико-правовым, для этого и сформировалась (не смотря на запреты в определенные временные рамки и даже отдельные современные нападки) наука хозяйственного права, наука об урегулировании публичных экономических (хозяйственных) отношений по вертикали (установления «правил игры» государством в экономике, применения средств государственного воздействия на экономику, отношения между государством и субъектами хозяйствования) и горизонтали (отношения между субъектами хозяйствования). Для экономики победы важна стратегия и, не побоюсь этого гонимого сегодня слова, план. Планирование и его правовое обеспечение - это неотъемлемый (один из основных) инструментарий науки хозяйственного права, который она в состоянии предложить для решения задач системных преобразований в экономике без пространных мантр чиновников об упрощении условий ведения бизнеса, для решения задач сохранения и восстановления экономического потенциала в условиях войны.

А пока что констатируем: опыт есть, его носителей - единицы, интересовавшихся темой построения экономики победы в условиях агрессии - десятки, но все это пока что остается неиспользованным и плавно перекочевывает в утраченные: время, возможности, экономический потенциал, и люди, которые, если власть не заметила, имеют свойство погибать на войне, деградировать от нереализованности, отсутствия перспектив и целенаправленного воздействия пропаганды врага, эмигрировать в поисках лучшей жизни, ощущения нужности и интереса к применению их навыков и идей, стареть и умирать, унося с собой знания и опыт. Люди - главная ценность, опора и будущее государства, а думающие люди - это все сказанное, возведенное в квадрат. А экономика победы - это целенаправленная деятельность таких людей, связанных именно идеей победы и никакой другой. Здесь стоит согласиться с Ю. Мостовой (главным редактором еженедельника «Зеркало недели»), что наибольшей проблемой в Украине является даже не коррупция, а профессиональная деградация. По словам аналитика, Украина для жизни, а не выживания, и важно начинать с качества человеческого материала. «А это реформа всех уровней образования, когда человек делает правильный выбор специальности, с удовольствием учится и с удовольствием работает», - пояснила Ю. Мостовая^[134]. Не хотелось бы на страницах данного издания обращаться к теме развала академической науки в угоду «эфимерной европейской модели», во главу угла которой поставлена так называемая «наука в ВУЗах» (которой в большинстве ВУЗов не наблюдалось и не наблюдается, за редким приятным исключением, естественно). Но на лицо развал академической науки в последние 3 года (а глобально - с начала 90-х), который уже сейчас привел к стремительному вымыванию работоспособных (творческих, создающих новое знание) кадров из академических НИИ, а отраслевая «ведомственная» наука уже разгромлена и фактически потеряна для Украины. Это является дополнительной угрозой для науки хозяйственного права, так как данная наука, по большей степени, всегда развивалась в «академических» стенах.

А тем временем наше Правительство начало уделять внимание профессиональному техническому образованию. Хорошо это или плохо, но вопрос ставится таким образом, что «экономический рост обеспечат только рабочие профессии», или «преобразования в профессионально-техническом образовании будут способствовать росту производства высококачественного национального продукта»^[135]. Не отрицаем, что это важный фактор роста производства, но стоит задумываться и о том, что в США и ЕС (да и в других развитых странах) в связи с научно-техническим прогрессом и коренной перестройкой промышленности уже задумываются, куда девать и как занять людей с профтехобразованием. То есть, на сколько шагов мы позади?

Опыт Украины - опыт реформирования экономики в условиях внешней агрессии может стать уникальным, во многом модельным для стран, столкнувшихся с подобными проблемами с той лишь поправкой, что Хорватия, Босния (так и не нашла своей модели борьбы с гибридной угрозой со стороны Сербии и вынуждена была принять условия, продиктованные, в том числе, мировым сообществом, а именно - ЕС, которые заключались в имплементации мятежных, премущественно просербских, регионов в тело страны, что во многом застопорило ее развитие на десятилетия в отличие от Хорватии), Грузия и Молдова противостоят (противостояли) внешней «гибридной» агрессии, помноженной на внутренние экономические и социальные проблемы системного характера.

Вернемся к европейскому и мировому опыту кодификации и унификации хозяйственного законодательства. Профессор публичного права Университета Эдинбурга Нейл Уокер анализирует особенности права Европейского Союза, характеризуя процесс возникновения и развития ЕС как политический модернизм. Создание в ЕС собственной системы права свидетельствует о высоком уровне доверия к праву такого типа^[136]. Но мы забываем об еще одном параллельном процессе, который протекает в рамках «правотворческой» и судебной деятельности Всемирной торговой организации (ВТО). Незримо на все системы законодательства в мире происходит влияние... законодательства США. А именно, интернационализация законодательства США происходит по различным причинам, в том числе и потому, что США являются членом различных международных организаций, продвигающих и укрепляющих их интересы. В частности, речь идет о системе ООН, о международных финансовых институтах, а также о Всемирной торговой организации. Мировой банк перешел к финансированию не только инфраструктурных проектов. Его политика учитывает права перемещенных лиц, в интересах которых финансируются проекты. Международный валютный фонд более не занимается исключительно наблюдением за курсами обмена валют, теперь он вправе выдвигать ряд условий выдачи займов, в частности уважение верховенства закона и прав собственности. МВФ вправе даже требовать «демократических методов государственного управления» (в чем все мы с вами смогли убедиться). Однако на практике такие структуры, требуя соблюдать западные «демократические методы и процедуры», сталкиваются со встречными требованиями уважать права человека в стране пребывания, прежде всего административные нормы, принятые в этих государствах. Все это свидетельствует о том, что международное право расширяет свое влияние как горизонтально (договоры в рамках различного рода международных режимов), так и вертикально (договоры, жестко обязывающие к инкорпорации международных норм в национальное право)^[137]. Отечественных научных работ по данной проблематике в Украине не наблюдается, а жаль.

Ну и совсем для нас «экзотический» опыт кодификации и декодификации хозяйственного законодательства. В статье проф. юридического факультета Национального автономного университета Мехико и Института технологий и высшего образования Монтеррея Гуадаррамы Лопеса Э. проанализированы изменения в мексиканском торговом (корпоративном) законодательстве в их конституционном и социально­экономическом аспектах, а также сделаны прогнозы относительно дальнейшего развития законодательства Мексики о хозяйственных обществах^[138]. Автор различает естественное развитие права, при котором новая деловая практика находит отражение в законодательстве, и неестественное, при котором законодательство изменяется вследствие скорее политических, нежели юридических решений, принимаемых для достижения экономических целей (с. 71) (думается, у нас как раз сейчас происходит подобное, когда политические решения превалируют над практикой и логикой модернизации законодательства - авт.). Оба эти пути имеет смысл рассматривать с точки зрения юридической и законодательной политики и юридико-законодательной техники. Под анализом юридической политики автор понимает анализ вовлеченных в реформы правовых механизмов, принципов и институтов; чтобы они гармонично вписались в правовую систему, необходимо ясное определение целей и ожидаемых результатов реформ. Юридическая политика, по словам автора, представляет собой властное решение, внесенное в правовое поле. Под законодательной политикой автор подразумевает определение на основе анализа существующего правопорядка оптимального места, которое проект займет в правовой системе. Юридико-законодательная техника понимается автором в общем и в специальном смыслах: в общем - как предвидение возможных противоречий и столкновений интересов, которые могут быть вызваны изменениями законодательства, а в специальном - как рассмотрение каждого положения законопроекта с точки зрения юридической корректности его редакции.

Хозяйственные общества Мексики - предмет регулирования Торгового кодекса (действует более 120 лет) и Общего закона о хозяйственных обществах (действует 76 лет). Автор приводит и комментирует график изменений указанного законодательства. Из графика видно, что Торговый кодекс не претерпевал никаких изменений в части главы о хозяйственных обществах. Единственный раз законодатель обратился к ней для того, чтобы отменить ее и ввести в действие Общий закон о хозяйственных обществах. Автор называет такое принятие специального закона проявлением юридической политики и считает, что эта юридическая политика была оправданной. Может, автор увидел в этом декодификационном процессе рациональное зерно исходя из потребности модернизировать законодательство, не видя путей сделать это в рамках «устаревшего» Торгового кодекса Мексики?

Проводя периодизацию развития торгового права в Мексике, автор отмечает, что в XIX в. шел процесс кодификации, а в XX - декодификации, и задает вопрос, нужен ли вообще такой Торговый кодекс, в котором, если не учитывать его процессуальную часть, осталось всего 223 статьи, и нельзя ли будет отнести XXI в. к периоду отказа от Торгового кодекса, довершить процесс декодификации, разобрав этот Кодекс на отдельные законы - общий Закон о торговой деятельности (общие принципы, понятие коммерсанта, коммерческой сделки и предприятия); Закон об электронной торговле; общий Закон о коммерческих договорах и Коммерческий процессуальный кодекс. Альтернативой является разработка нового Торгового кодекса.

В статье приводится сравнительная таблица положений Торгового кодекса и Общего закона о хозяйственных обществах. В ней, например, показано, что упомянутый Закон ввел новую форму хозяйственного общества - общество с ограниченной ответственностью. В Законе есть общие главы, которые распространяются на все хозяйственные общества, специальные главы, посвященные их отдельным формам, и тематические главы по акционерному обществу (этой форме хозяйственного общества посвящены 119 из 264 статей указанного Закона). На момент принятия Общего закона о хозяйственных обществах такая его структура была адекватной. Однако хотя за 76 лет действия данный Закон неоднократно изменялся. Однако по сути своей он практически не реформировался; изменения, которые в него вносились, были чаще всего конъюнктурными и не отражали новых явлений в деловой практике. Реформы февраля 1943 г. (признание статуса юридического лица за хозяйственными обществами, не зарегистрированными в публичном торговом реестре); января 1981 г. (новые нормы о распределении прибыли, о создании резервного фонда, о правах миноритариев, об обязанностях директоров и др.); июня 1992 г. (нотариусы обязываются отказывать в удостоверении устава общества, если он противоречит законодательству; для общества с ограниченной ответственностью увеличиваются максимальное количество участников и минимальный размер капитала; для акционерного общества уменьшается до двух минимальное количество акционеров и увеличивается минимум капитала; устанавливается требование единогласного принятия решений советом директоров при заочном голосовании; появляются нормы о реорганизации; отменяются нормы об участии судьи в процессе регистрации обществ) автор считает сущностными и относит к естественному развитию права. Остальные же девять случаев внесения в Общий закон изменений таковыми, по мнению автора, не являются.

В статье приведена таблица, отражающая изменения, которые вносились в этот Закон (институт, подвергающийся изменениям, и их краткое содержание). Комментируя таблицу, автор особо отмечает изменения, имевшие политическую окраску и являвшиеся ответом на решения Верховного суда (вопрос учета практики - авт.). Еще одна таблица показывает, какие изменения имели характер дополнения или отмены положений Общего закона, какие заключались в реформировании (включении в Закон новых положений или положений, по сути изменяющих старые), а какие - в модификации (изменение лишь формы, но не содержания). Реформированию подверглись восемь статей, 12 были полностью или частично отменены, 13 дополнены и 22 модифицированы. Чаще всего реформирование касалось акционерных обществ, а реже всего - кооперативных. В настоящий момент в Мексике преобладают акционерные общества, причем на любом уровне - микропредприятий, малого, среднего и крупного бизнеса. Акционерная форма оказалась достаточно гибкой. Однако в последние годы растет популярность и обществ с ограниченной ответственностью. Ответом на эту тенденцию стала норма Закона о рынке ценных бумаг (сформулированная, правда, плохо с точки зрения юридической и законодательной техники) - о признании за долями в капитале обществ с ограниченной ответственностью качеств эмиссионной ценной бумаги и о допуске их к биржевым торгам.

Нормы, вводящие новую разновидность акционерного общества - инвестиционное акционерное общество (sociedad anonima promotora de inversion - SAPI) - тоже весьма несовершенны с точки зрения юридической и законодательной техники, поскольку SAPI представляет собой обычное акционерное общество, к которому лишь применяются некоторые специальные нормы Закона о рынке ценных бумаг. Налицо и просчеты в юридической политике, например ошибочное включение норм о биржевом акционерном общества («sociedad anonima bursati») в другой закон - Закон о рынке ценных бумаг, в то время как им место в Общем законе о хозяйственных обществах.

Автор считает, что на данный момент есть три варианта реформирования законодательства о хозяйственных обществах: принятие нового закона о хозяйственных обществах и специального закона об акционерных обществах; серьезное реформирование закона о хозяйственных обществах и принятие специального закона об акционерных обществах; серьезное реформирование закона о хозяйственных обществах, в который будут включены все положения как об обществах с ограниченной ответственностью, так об акционерных обществах. В любом случае, считает автор, для законодателя мало просто следовать за изменениями в экономике. Необходим целостный взгляд на объект регулирования и постоянное осуществление юридической политики мониторинга, актуализации и систематизации законодательства^[139]. Думается, что все вышесказанное в выводе актуально и для нас. Получается, не только в Украине «политический» фактор способен навредить развитию хозяйственного законодательства и привести к декодификации. А декодификация, как показывается в статье, в свою очередь, ставит науку на раздорожье в выборе способов усовршенствования законодательства (если даже не в тупик).

Практика - практикой, а что же нам говорит по поводу обуздания рыночного фундаментализма экономическая теоретическая наука? Сотрудник еженедельника «The New Yorker» отмечает, что многие годы Нобелевская премия по экономике присуждалась представителям «рыночной ортодоксии». По мнению автора, французский теоретик Ж. Тироль премии (Нобелевской - авт.) достоин^[140]. Используя теории игр и информации, он и его коллеги по-новому посмотрели на проблему регулирования монополий, острота которой в условиях сетевого мира только возрастает, что подтверждается многочисленными публикациями о предприятиях, работающих на рынках с ограниченной или даже отсутствующей конкуренцией. У Ж. Тироля и его коллег, среди которых стоит упомянуть покойного Ж.-Ж. Лаффона, никогда не было намерения предоставить правительствам набор инструментов, который можно использовать точечно (в каждом случае отдельно). Напротив, они создали интеллектуальный каркас, который регуляторы и предприятия могут использовать для решения различных проблем.

Работы Ж. Тироля и Ж. Лаффона подтверждают часто игнорируемые старые истины, например, стремление крупных предприятий поглощать своих поставщиков и покупателей, т.е. стремление к вертикальной интеграции. С начала ХХ в. до 1950-х годов экономисты подозрительно относились к этому типу организации, появившемуся как средство устранения конкуренции и повышения цен. Впоследствии экономисты Чикагской школы оправдывали вертикальную интеграцию ее эффективностью: она позволяла предприятию сокращать издержки, а следовательно, снижать цены. Впереди еще тот момент, когда это положение (о вертикальной интеграции) будет пересмотрено, в частности, в Украине исходя из интеграции в мировой рынок и рынок ЕС. Примером такого «пересмотра» могут служить компании-визитные карточки многих европейских стран, которые поглотили всех конкурентов внутри страны с целью стать конкурентными на глобальном рынке. - А.Ю.

Этот аргумент оказывал влияние на решения судей и регуляторов, которые с 1970-х годов стали с большим пониманием относиться к крупным компаниям, выходящим на смежные рынки. Метод Ж. Тироля необязательно приводит к ужесточению контроля. Регуляторы могут предпочесть оставаться в стороне, чтобы не допустить сокращения инвестиций и инноваций. Как и в большинстве других областей экономики, необходимо делать выбор между стимулированием технического прогресса и защитой потребителя от чрезмерных аппетитов предприятий. В то же время, подчеркивает Ж. Тироль, существует опасность того, что государственные органы будут защищать интересы промышленности, которую они призваны регулировать. Поскольку регулирование - дело трудное, то необходимо определить цели и действовать наилучшим образом, осознавая сложность и тонкость каждой ситуации. В работах Ж. Тироля эти тонкости исследуются, фиксируются и признаются. При этом он четко отграничивается от гипотез Чикагской школы, согласно которым конкуренция и рынок позаботятся обо всем^[141]. Добавлю из нашего опыта: рынок позаботится о распределении, а не о производстве, которое наши «коммерсанты» считают громоздким, трудоемким и нерациональным делом. Куда проще привезти все из-за границы и тут продать с минимальными издержками и максимальной прибылью. Вот корень проблемы излишней увлеченности «коммерческими отношениями» и соответствующим «правом»!

Более того, в последнее время стала игнорироваться сама идея государства-предпринимателя, особенно в странах Восточной Европы. Дисредитация такой идеи произошла по причине масштабной коррупции там, где государство реализует «сверх» того, что касается строительства и эксплуатации инфраструктуры, оборонной промышленности, регулирования естественных монополий. Понятно, политические катаклизмы и смена политического режима приводят к перераспределению сфер влияния, расстановке ключевых кадров на наиболее прибыльные участки с целью корыстной эксплуатации государственной собственности (а на местном уровне это также выражается в эксплуатации коммунальной собственности). Все же, «получение (извлечение) государством прибыли» от построения хозяйственных связей в различных сферах экономики является почти ругательством. Как это так, государство (территориальные общины) получает прибыль от деятельности субъектов хозяйствования! Их деятельность должна быть направлена исключительно на достижение социального эффекта (в расширенном понимании этого термина)!

В целом в Украине насчитывается 3,8 тыс. государственных предприятий (помним про еще 300 недавно «случайно» обнаруженных). «Сотня, может, две из которых стратегически важные, все другие следует продать для инвестирования», - конкретизировал цель Правительства его руководитель (здесь - Премьер-Министр В. Гройсман). Кроме того, КабМин продолжит работу по корпоратизации и замене менеджмента крупных государственных компаний^[142]. То есть имеет место идеология избавления государства от роли предпринимателя (state entrepreneur model) и смены менеджмента в связи с изменением политического режима. Кто будет поставлен во главе стратегических «оставшихся» государственных предприятий не смотря на бутафорские «конкурсы», наверное, не стоит говорить: практика показывает, что наиболее преемлемым вариантом для власти является расстановка лояльных (подконтрольных) кадров на такие должности (или с привлечением подконтрольных «варягов»). Конечно, мы не призываем наследовать опыт РФ, где фейковое импортозамещение и так называемый государтвенный капитализм используются в пропагандистских целях как некий «ответ» на внешнее давление за действия на мировой политической арене и военные преступления руководства страны в Украине и Сирии. При этом есть один важный момент: в научных публикациях по теме «государственного капитализма» в РФ есть тенденция придания процессу «международности». Для этого исследуется и передергивается опыт стран со значительным государственным сектором, но с экономической системой, не такой деструктивной в РФ (например, страны ОЭСР - Организации экономического сотрудничества и развития, в состав которой входят большинство государств ЕС, Австралия, Швейцария, Норвегия, Южная Корея, Япония и др.). Однако и в научном сообществе РФ раздаются здравые голоса: что касается роли ГП в России, то уместным представляется вспомнить предостережение экономиста конца XIX - начала ХХ в. И.И. Янжула, сторонника взвешенного вмешательства государства в экономику. Ученый тогда предупреждал о необходимости соблюдения «чувства меры»^[143], что также актуально в современной России, когда огосударствление экономики, наблюдаемая тенденция к расширению участия в ней государства, ГП, к монополизации может стать превалирующей. А монополия, как известно, приводит к застою и загниванию^[144]. Опять таки, игнорирование собственных традиций и передергивание иностранных переводов приводит к «уходу» исследований в сторону «исследования участия государства в имущественных отношениях, которое базируется на анализе теорий о гражданской правоспособности государства или о государственном «предпринимательстве»^[145], а, по сути, в сторону обоснования возможности «захвата» предметом гражданского права вопросов воздействия на экономику, то есть на публично-правовую сферу.

При этом следует констатировать, что в январе-сентябре 2016 года девять крупнейших госмонополий перечислили в госбюджет 67,8 млрд грн. То есть бюджет Украины находится в прямой зависимости от доходов этой «большой девятки». Не смотря на заявления Премьер-Министра о необходимости снижения доли госсектора экономики, политика повышения прозрачности в управлении и деятельности субъектов хозяйствования государственной формы собственности принесла свои первые плоды: по сравнению с аналогичным периодом прошлого года прибавка в доходную часть госбюджета от госмонополистов составила аж 24,8 млрд грн, т.е. поступления выросли на 57,6%^[146].

По итогу мы видим, что термин «коммерческое право» (и законодательство) употребляется совсем в ином смысле, нежели нам пытаются его приподнести в переводах работ иностранных авторов как отечественные ученые, так и российские (в особенности), сознательное «незнание» концепции хозяйственного права приводит которых к необходимости следования западным традициям и употреблению терминов, не свойственных правовой традиции как Украины, так и РФ. Отметим лишь, что западные партнеры никогда не настаивали и не настаивают на «слепом копировании» материала, а обращают свое внимание на правовую материю и ее регулирующее влияние на отношения, на схожесть способов и методов такого регулирования, а не на тождественность слов в терминах.

«У правовій науці європейських країн та США розвивається концепція «економічного права» (в українському контексті - господарського права) завдяки комплексності сучасних законів у сфері бізнесу - через поєднання публічних та приватних норм. Отже, Господарський кодекс України йде у фарватері сучасних західних тенденцій»^[147]. Думается, все же корректнее говорить об экономическом публичном праве как образце для рецепции тенденций его кодификации. Термин «экономическое публичное право» точнее указывает на связь с отечественной правовой традицией определения данной отрасли права и законодательства как хозяйственного.

В целом, представителями науки хозяйственного права сформулированы основные положения дальнейших шагов по предупреждению декодификационных процессов и основных моментов рекодификации хозяйственного законодательсва, в форме Меморандума, принятого по итогам круглого стола «Проблемы развития науки хозяйственного права и совершенствования хозяйственного законодательства Украины» (4 декабря 2015 года, Киевский национальный университет им. Т.Г. Шевченко)^[148]. Отмечается, что модернизированный ХК Украины может стать основой для реализации отдельных положений Соглашения об ассоциации (пункт 5 Меморандума). Думается, что необходимо разработать «полновесную» новую версию Концепции модернизации хозяйственного законодательства или Концепцию развития хозяйственного права, которая впитала бы не только технико-практические вопросы дальнейшей кодификации и другие аспекты модернизации хозяйственного законодательства, но и вопросы преодоления теоретических спорных моментов - аргументов, используемых критиками хозяйственно-правового подхода и чиновниками, подыгрывающими идеологам декодификации. А такие моменты, увы, до сих пор есть. Такой документ ясно бы указал - куда и зачем мы идем в развитии науки хозяйственного права.